R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las trece horas cincuenta y ocho minutos del veinte de julio de dos mil diecisiete Recurso de apelación interpuesto por la empresa Farmacia EOS S.A., en contra del acto de adjudicación del Concurso 2016ME , promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de Somatropina Recombinante, acto recaído a favor de Distribuidora Farmanova S.A. por precios unitarios mediante entrega según demanda, contratación de cuantía inestimable RESULTANDO I.- Que la empresa Farmacia EOS S.A., presentó recurso de apelación ante esta Contraloría General el día seis de julio de dos mil diecisiete, en contra del acto de adjudicación del procedimiento licitatorio de referencia II.- Que mediante auto del siete de julio del dos mil diecisiete, esta División solicitó a la Caja Costarricense del Seguro Social, el expediente administrativo del concurso a efectos de proceder con el estudio de admisibilidad del recurso, diligencia que fue atendida mediante oficio LPM del diez de julio del dos mil diecisiete, en el que se remitió disco compacto certificado del expediente tramitado mediante el Sistema de Compras COMPRARED III.- Que en la presente resolución se han observado las disposiciones Constitucionales, legales y reglamentarias CONSIDERANDO I.-Hechos probados: Para la resolución del presente asunto se ha tenido a la vista el expediente electrónico certificado por la Administración, y que consta en el Sistema Compr@red, por lo que se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que mediante el oficio DFE- AMTC del 29 de mayo del 2017, el Área de Medicamentos y Terapéutica Clínica de la Administración dispuso lo siguiente: ( ) Por tanto, considerando los Requisitos Reglamentarios que revisten el medicamento somatropina, según lo señalado por el Ministerio de Salud de Costa Rica, más considerando las indicaciones de uso de este medicamento a Nivel Institucional según lo indicado por el Comité Central de Farmacoterapia en sesión celebrada el 19 de abril de 2017, deberá solicitarse al resto de ofertas elegibles del Concurso2016ME acreditar el cumplimiento de los siguientes aspectos técnicos: 1. Certificación del Fabricante en el cual se haga constar que el medicamento no contiene alcohol bencílico en su formulación. / 2. Certificación suscrita por la Dirección de Atención al Cliente del Ministerio de Salud de Costa Rica en el cual haga constar que el producto dispone de indicación avalada en todas las siguientes condiciones, para las que se requiere

2 2 somatropina en la institución: Déficit de hormona de crecimiento; Síndrome de turner; Síndrome de Prader Willi; Pequeños para la edad Gestacional; Trastorno del crecimiento asociado a Insuficiencia Renal Crónica ( ) (ver expediente remitido en formato electrónico certificado por la Administración, Carpeta página 18 / documento DFE-AMTC Resolución Recurso de Apelación Concurso 2016ME ). 2) Que mediante correo electrónico de fecha 30 de mayo de 2017, la Administración envió a todas las empresas elegibles el oficio DFE-AMTC , entre ellas la empresa Farmacia EOS S.A., solicitando lo indicado en el hecho probado anterior (ver expediente remitido en formato electrónico certificado por la Administración Carpeta página 18/ documento Envío a Proveedores Oficio del Area de Medicamentos y Terapeútica Clínica). 3) Que las firmas Droguería Intermed S. A. y Farmanova S. A. atendieron el requerimiento de información efectuado por la Administración mediante oficio No. DFE-AMTC (ver expediente remitido en formato electrónico certificado por la Administración Carpeta página 18 / documento identificado como Respuesta Farmanova oficio DFE-AMTC-05-17). 4) Que mediante el oficio DFE-AMTC del 6 de junio de 2017, la Administración realizó el análisis de la documentación técnica aportada por los oferentes Droguería Intermed S.A. y Empresa Farmanova S. A. (ver expediente remitido en formato electrónico certificado por la Administración Carpeta página 18/ documento Análisis ofertas elegibles posterior a la resolución del recurso de la CGR) II. Sobre la admisibilidad del recurso de apelación presentado. Como se desprende de una lectura del artículo 86 de la Ley de Contratación Administrativa (LCA), existe un plazo de 10 días hábiles, en el cual la Contraloría General, dispone sobre la tramitación del recurso o bien de su rechazo de plano por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Así entonces, dicho numeral 86 estableció una doble obligación al realizar el análisis de las gestiones interpuestas, distinguiendo dos supuestos que serían la inadmisibilidad y la improcedencia manifiesta. Al respecto indica: La Contraloría General de la República dispondrá, en los primeros diez días hábiles, la tramitación del recurso o, en caso contrario, su rechazo por inadmisible o por improcedencia manifiesta. Esta facultad podrá ejercerse en cualquier etapa del procedimiento en que se determinen esos supuestos (el subrayado no corresponde al original). En un sentido similar se orienta el párrafo tercero del artículo 186 del Reglamento de Contratación Administrativa (RLCA) cuando establece: Dentro de los diez días hábiles siguientes al vencimiento del plazo para apelar, la Contraloría General de la República deberá analizar la admisibilidad y procedencia general del recurso, procurando detectar en esta etapa las gestiones inadmisibles o manifiestamente improcedentes, para proceder a su rechazo inmediato. Por su

3 3 parte, el artículo 188, inciso b) dispuso como un supuesto de improcedencia manifiesta, cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación, sea porque su propuesta es inelegible o porque en caso de prosperar el recurso, no sería válidamente beneficiado con una adjudicación. A su vez, el inciso d) dispone como otro supuesto, cuando el recurso se presenta sin la debida fundamentación. Siendo que los artículos citados son claros sobre el deber del apelante de acreditar su mejor derecho y fundamentar y demostrar con pruebas los cuestionamientos realizados con el recurso, se hace necesario revisar dichos aspectos en este caso. i). Sobre las razones de descalificación de la oferta. La firma recurrente manifiesta, que con ocasión de la Resolución R-DCA de este órgano contralor, quedó acreditado que su oferta ocupaba el segundo lugar en precio por miligramo del producto ofrecido, por lo que, al declararse la inegibilidad de la adjudicataria, ocuparía el primer lugar. No obstante indica, que en esta oportunidad, se ha utilizado un criterio diferente de evaluación y calificación, lo cual determina su nulidad, ya que el precio de ofertas se estaría comparando ahora por vial y no por mili gramaje, introduciendo un criterio de evaluación distinto. Agrega, que posterior al dictado de la Resolución R-DCA del órgano contralor, no consta razón o motivo que acredite o justifique la exclusión de su oferta. Alega, que al carecer de la debida motivación se genera indefensión. Señala que no puede imputársele supuestos incumplimientos sobredimensionados que no fueron contemplados en la etapa previa a la adopción del acto recurrido, ni atribuidos durante el anterior proceso de apelación, con las consecuencias de preclusión que ello acarrea. Indica que en la etapa recursiva anterior no se realizó ninguna argumentación puntual en contra de su oferta y que ahora en la etapa de readjudicación se les estaría excluyendo sin fundamento, donde se le estaría aplicando una nueva ficha técnica que no fue la que regía para este concurso. Agrega, que ha quedado acreditado que su producto no contiene alcohol bencílico, y que no está contraindicado para el síndrome de Prader Willi, resultando apto para satisfacción esencial de la necesidad administrativa, tal y como se dio en el caso de la resolución R-DCA Indica, respecto de este síndrome tiene precauciones de uso, tema sobre el cual no se advierte análisis en la etapa previa al dictado del acto de readjudicación. Indica que la Administración tuvo que haber valorado si se justifica la adquisición de un producto a precio más oneroso, cuando existen otras opciones para la satisfacción razonable de la necesidad de este concurso. Manifiesta, que según información de la Dirección de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios en un periodo de 8 años, únicamente fueron tratados 2 pacientes con síndrome de Prader Willi, por lo que la Administración tuvo que haber ponderado si de su criterio de selección se hacía depender de ese porcentaje tan pequeño. Agrega, que a pesar de la efectividad de su

4 4 producto y no contraindicaciones, si fuera que el endocrinólogo necesite otra somatropina para el síndrome de Prader Willi, dicha empresa ofrecería asumirla. Por las razones expuestas solicita se declare con lugar el recurso y se anule el acto de adjudicación emitido. Criterio de la División: En relación con este concurso, debemos tomar en cuenta que la aquí recurrente presentó anteriormente un recurso ante esta sede, por considerar que el entonces adjudicatario tenía incumplimientos en su producto que la hacían inelegible, y siendo que su oferta ocupaba el segundo lugar en precio, de prosperar su recurso, podría resultar readjudicataria. En dicho proceso, la Administración consideró que la firma adjudicataria presentaba dos incumplimientos, y por ende no se satisfacía la totalidad del interés público. Estos eran: que el producto contenía alcohol bencílico, el cual generaba contraindicaciones para un sector de la población, y el otro incumplimiento era que el medicamento no cumplía con todas las indicaciones clínicas de uso, ya que de todas ellas: déficit de hormona de crecimiento, síndrome de Turner, insuficiencia renal crónica pre trasplante, pequeño para edad gestacional, síndrome de PraderWilli con baja talla, sólo tiene registradas déficit de hormona de crecimiento y síndrome de Turner. Pese a que en esa oportunidad se dio la oportunidad a la entonces adjudicataria que desacreditara dichos incumplimientos, ésta no lo hizo, de allí que se declaró inelegible su oferta. Ahora, es importante aclarar en este punto, que siendo que estos incumplimientos la Administración los señaló posterior a dicha adjudicación, y que lo hizo puntualmente para la firma adjudicataria en sede recursiva, es que en la Resolución R-DCA del 28 de mayo de 2017, este órgano contralor indicó: "(...) De lo que viene dicho entonces, procede declarar con lugar el recurso, en vista que el adjudicatario no logró desacreditar en esta sede los vicios a su producto atribuidos por el recurrente y también por la Administración, en vista además que según el criterio de esta última, el producto adjudicado no satisface el interés público. Así las cosas, la Administración deberá valorar las restantes ofertas elegibles y determinar el cumplimiento o no de ellas de los aspectos técnicos incorporados en la ficha técnica, análisis que deberá realizar, considerando igualmente todos los aspectos que tomó en cuenta para el caso de la oferta de la firma Pharma Punto Net S. A (el subrayado no es del original). Bajo ese orden de ideas, a diferencia de lo que señala el aquí recurrente del tema de la preclusión, este no se presenta en esta caso, ya que es a raíz de dicha resolución, que se ordena a la Administración licitante, efectuar el mismo análisis de cumplimientos o incumplimientos para el resto de las empresas concursantes. En este punto es importante considerar lo indicado en el numeral 185 del RLCA el cual señala Cuando se apele un acto de readjudicación, el fundamento del recurso debe girar únicamente contra las actuaciones realizadas con posterioridad a la resolución anulatoria estando precluida cualquier

5 5 situación que se conociera desde que se dictó el acto de adjudicación. Dicho artículo debe relacionarse con lo establecido en el numeral 188 del RLCA que indica en su inciso e) como un supuesto de improcedencia manifiesta...cuando los argumentos que sustentan el recurso se encuentren precluidos. Ya sobre este tema esta Contraloría General ha señalado: (...) Cabe agregar que esta posición ha sido asumida por esta Contraloría General en resoluciones anteriores, y así, en la resolución RC del 13 de setiembre del 2001, se indicó: Es así importante resaltar que al estar en presencia de una readjudicación, los aspectos que pueden ser traídos a discusión son aquellos hechos nuevos que se suscitan entre la resolución de esta Contraloría General que conoció el recurso de apelación y el acto de readjudicación, ya que la discusión sobre aspectos que conocían las partes con anterioridad debieron ser expuestos desde el momento en que se planteó el primer recurso de apelación, cosa que en este caso sucedió y sobre los que ya se dio criterio, por lo que constituyen aspectos precluídos. En cuanto al principio de preclusión, la doctrina señala: Está representado por el hecho de que las diversas etapas del proceso se desarrollan en forma sucesiva, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas, impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos y consumados. La preclusión es la pérdida, extinción o consumación de una facultad procesal. (PACHECO, Máximo, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1976, p. 263). Tomando en consideración lo expuesto, así como que el hecho de que exista un acto de readjudicación (hecho probado 2) no abre por sí solo la posibilidad de abrir la discusión de aspectos conocidos por las partes desde etapas anteriores, se debe proceder al rechazo de plano del recurso (Resolución R-DCA del 7 de enero de 2009). Entonces, los cuestionamientos que se hagan en torno a un acto de readjudicación, deben girar sobre hechos o actuaciones que hayan surgido con posterioridad a la resolución anulatoria. Véase que a raíz de lo dispuesto en la Resolución R-DCA , en la que expresamente se ordenó a la CCSS que al resto de las ofertas debía hacérsele el mismo análisis que se le hizo a la entonces adjudicataria, análisis que no se hizo para el resto en ese trámite, es que todas las actuaciones efectuadas por la CCSS posterior a dicha resolución no se encuentran precluidas, con lo cual no lleva razón el apelante al señalar que no se le pueden imputar incumplimientos que no fueron dichos con anterioridad a nuestra resolución. En este punto se tiene por acreditado, que la CCSS mediante oficio DFE-AMTC del 29 de mayo del 2017, el Área de Medicamentos y Terapéutica Clínica requirió a todas las restantes participantes elegibles Certificación del Fabricante en el cual se haga constar que el medicamento no contiene alcohol bencílico en su formulación y certificación suscrita por la Dirección de Atención al Cliente del Ministerio de Salud de Costa Rica en el cual haga constar que el producto dispone de indicación avalada en todas las siguientes condiciones, para las que se requiere somatropina en la institución: Déficit de hormona de crecimiento, Síndrome de Turner, Síndrome de Prader Willi,

6 6 pequeños para la edad Gestacional; trastorno del crecimiento asociado a Insuficiencia Renal Crónica (hecho probado 1), requerimiento que se notificó a todas las empresas, incluida la firma recurrente (hecho probado 2). En atención a este requerimiento, se tiene por acreditado que las empresas Droguería Intermed S. A. y Empresa Farmanova S. A. aportaron la información solicitada (ver hecho probado 3) y mediante el oficio DFE-AMTC del 6 de junio de 2017, la Administración realizó el análisis correspondiente y recomendó como readjudicataria a la Empresa Farmanova S. A. (hecho probado 4). Ahora bien, el apelante en su recurso señala que la Administración lo excluye sin fundamento, e indica que ello le ha ocasionado indefensión. Sin embargo, el recurrente omite hacer mención en su recurso, de la solicitud de información que se le hizo a todas las empresas, incluida la suya, a raíz de lo resuelto por el órgano contralor en la Resolución R-DCA (hechos probados 1 y 2), información y análisis que como se apuntó líneas atrás no se encuentra precluido. En ese sentido, la empresa conocía del requerimiento de información, requerimiento que debía aportar para demostrar que cumplía con lo exigido por la Administración. No resulta admisible pensar que como su empresa ocupó en un primer momento el segundo lugar, de forma automática era la nueva readjudicataria. Ello en virtud que como lo hemos indicado, la entidad licitante le había imputado en sede recursiva a la empresa adjudicada en la primera ronda una serie de incumplimientos, análisis que no lo hizo para todas las ofertas, por lo que se imponía en aras de los principios de transparencia, eficiencia e igualdad, que dicho estudio se hiciera al resto de empresas, como en efecto se hizo posteriormente. Sin embargo, pese a la solicitud de información, solicitud de la cual la recurrente fue informada, ésta no fue remitida en sede administrativa, y no demostró con su recurso que la haya aportado, ni lo aporta con su apelación. Pese a que indica que su producto no contiene alcohol bencílico y que no existen contraindicaciones para el síndrome de Prader Willi, lo cierto es que no remitió los documentos solicitados por la Administración, los cuales resultaban indispensables para acreditar el cumplimiento o no de la oferta. En otras palabras como puede observarse, lo que el recurrente ha realizado en este caso es una serie de planteamientos sin prueba o fundamentación alguna, que no permite siquiera cuestionar razonablemente el criterio vertido por la Administración. El apelante al señalar su disconformidad no hace ejercicio alguno para desacreditar lo alegado por la Administración y para demostrar técnicamente que cumple (aportando la información requerida). Así las cosas, considera este Despacho que conforme a lo anterior, no existió por parte del apelante un adecuado ejercicio de fundamentación para acreditar su mejor derecho de resultar adjudicatario, pues no demostró con claridad de qué forma su oferta sí podía ser elegible, acompañando su recurso con las certificaciones

7 7 mencionadas. De lo que viene dicho entonces, procede rechazar de plano por improcedencia manifiesta el recurso. Siendo que el recurrente carece de legitimación para resultar adjudicatario, y por carecer de interés para esta resolución, se omite pronunciamiento sobre cualquier otro alegato señalado por el apelante, con base en lo dispuesto en el numeral 191 del RLCA POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84, 86 y 88 de la Ley de Contratación Administrativa; 182, 184, 185 y 188 incisos b) y d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta por falta de legitimación, el recurso de apelación interpuesto por Farmacia EOS S. A., en contra del acto de adjudicación del Concurso 2016ME , promovido por la Caja Costarricense de Seguro Social, para la adquisición de Somatropina Recombinante, acto recaído a favor de Distribuidora Farmanova S.A. por precios unitarios mediante entrega según demanda, contratación de cuantía inestimable 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa. NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Edgar Herrera Loaiza Gerente Asociado Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Estudio y Redacción por: Licda. Lucía Gólcher Beirute, Natalia Segura Murcia LGB/NSM/egm NN: (DCA ) NI: 16648, 16665, 17092, 17067, 17349, 17370, G: