Prof. Dr. Rodrigo Cardozo Pozo

Transcripción

1 Prof. Dr. Rodrigo Cardozo Pozo

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3 El comportamiento humano penalmente relevante no se agota en una conducta activa, sino que también tiene un aspecto pasivo: la omisión. El derecho penal no contiene sólo normas prohibitivas sino que también reglas imperativas que ordenan la ejecución de acciones necesarias para conservar la integridad de uno o más bienes jurídicos. Acciones cuya no realización puede provocar resultados socialmente nocivos y en esencia en los delitos de omisión el legislador reprueba y castiga la no realización de una conducta jurídicamente impuesta

4 Conceptos Künsmüller: estructuración de un delito que consiste en la infracción de un deber pero no de índole moral o social, sino un deber ordenado, impuesto en la ley en función de la protección de un bien jurídico. Garrido Montt: define la omisión desde un concepto normativo como la no ejecución de un obrar esperado por el ordenamiento jurídico penal y señala que hay omisión para los efectos del delito sólo cuando existe una norma con trascendencia penal que imponga a una persona la obligación de realizar una actividad dado o evitar la concreción de un peligro determinado. Cury: define la omisión desde una perspectiva naturalista y concibe a la omisión como oposición a la acción y así entonces la conceptualiza como el no hacer aquello que se tenía el poder final de ejecutar.

5 Lo característico de la omisión es la no construcción de ese acontecer pese a que se contaba con ello, o que el sujeto tenía el poder de manejarlo con su dominio final. Se entiende por dominio final, el estar en situación de alcanzar el fin de la acción que no ejecuta, para esto, el sujeto tiene que conocer la situación en que produciría sus efectos, además debe estar en condiciones de reconocer y de poder seleccionar los medios aptos para llevar a cabo el objetivo y, por último, tiene que tener la posibilidad real y física de emplear los medios elegidos y de ejecutar el acto planeado de manera tal que, invirtiendo el concepto de acción lo que caracteriza a la omisión subjetivamente es la posibilidad de actuar. Basta para configurarse que el sujeto tenga el dominio o el poder final de ejecutarlo.

6 Clasificación 1.- Delitos propios de omisión: La conducta se traduce en la infracción de una norma imperativa. Se desobedece un mandato que ordena realizar una acción. Estos a su vez se pueden sub-clasificar : Delitos que requieren de resultado o efecto: entre estos se pueden señalar los del artículo 233, 234 y 239 C.P. Delitos que no requieren de resultado o de efectos: entre estos encontramos los contemplados en los artículos 224 numerales 3º, 4º y 5º, 237 y 494 numeral 13 C.P. 2.- Delitos de omisión impropia o de comisión por omisión: Estos delitos han planteado problemas ya que el comportamiento omisivo a la inversa de lo que ocurre en los delitos de omisión propia, no tiene una consagración expresa en un tipo penal, sólo se describe y prohíbe un comportamiento activo.

7 El problema lo plantean estas últimas figuras, en cuanto no encuentran una tipificación expresa en la norma penal Ello implicaría una vulneración al principio de legalidad penal Debe evitarse, en todo caso, por las razones elementales de seguridad jurídica y política, una excesiva ampliación de los márgenes de los tipos penales. Así, en las situaciones de omisiones impropias o de comisión por omisión, que pueden definirse como aquellas en que estando descrito el delito como de acción la ley nada dice en cuanto a su posibilidad de perpetrarse por omisión, pero su especial estructura admite esa posibilidad.

8 Omisión propia: En relación con el tipo objetivo, en estos delitos se aplicarán las reglas generales ya vistas. En materia de tipo subjetivo, estos delitos se diferencian en que sólo ha de concurrir el aspecto cognitivo, siendo el volitivo irrelevante (lo mismo para los impropios). Es decir, que el sujeto tenga conciencia de la situación típica, de la acción que se le exige y de su capacidad psicofísica de actuar. El aspecto volitivo resulta totalmente indiferente y sin sentido exigirlo, el que internamente quiera que se realice el delito o el peligro para el desamparado es indiferente, lo importante es que no actúa, a pesar de ser consciente del aspecto objetivo de la omisión típica (Bustos).

9 Omisión impropia: En relación con el tipo objetivo: En este punto se manifiesta con mayor intensidad la problemática del principio de legalidad. Se ha expresado que el delito de omisión impropia es aquél en que lo omitido es la ejecución de una acción evitadora de un resultado injusto abarcado por un delito de comisión. Esta infracción del deber de ejecutar la acción no se encuentra expresada por la ley -tipificada- y sólo por la vía interpretativa se homologa a la actividad productora del resultado típico, que sí está descrita por el legislador (Garrido Montt).

10 En Chile, bien indica Bullemore que estos son delitos que al no estar expresamente tipificados, se infieren de cláusulas generales de los tipos prohibitivos y, por ende, requieren de la producción de un resultado. En estos delitos, no existe una descripción expresa de la conducta ordenada. Se deduce a partir de los tipos comisivos, imponiéndose al sujeto activo la obligación de evitar el resultado, dada su posición de garante. Sólo puede incurrir en una omisión impropia quien ocupa una posición de garante respecto del bien jurídico protegido y que le impone la obligación de actuar evitando resultados lesivos. En este sentido, se trata de delitos especiales, de sujeto activo calificado. Los delitos de omisión impropia son, pues, delitos especiales propios.

11 El tipo objetivo es idéntico al del delito de omisión propia, esto es, deber de actuar, la no actuación o no realización de la conducta ordenada, y la capacidad real de actuar. Pero se agregan un trascendental elemento: la posición de garante exigida para el sujeto activo. Es preciso, además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado (afectación de un bien jurídico) en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben. De esta manera, es tradicionalmente explicada la Posición de Garante de Protección, sin embargo, cada vez más, en virtud de la complejización de las relaciones sociales, viene fortaleciéndose la Posición de Garante de Vigilancia.

12 Así las cosas, el sujeto que se encuentra en Posición de Garante de Protección, tiene la obligación de resguardar la indemnidad de determinados bienes Jurídicos. En cambio, el que se encuentra en Posición de Garante de Vigilancia le corresponde velar que la fuente de peligro de la que se encuentra a cargo, no produzca resultados lesivos para bienes jurídicos de terceros. Sobre esta última debemos precisar algunos puntos de relevancia, dada la trascendencia que actualmente tiene, pues, en ella se fundamenta la Responsabilidad penal de los Directivos de empresa.

13 La posición de Garante de vigilancia, nos pone en una situación dogmáticamente compleja. Esto es Cuál es el alcance del deber de vigilancia y control que emana de la posición de vigilancia? En Chile, bien destaca Hernández que entre los aspectos básicos que deben controlarse, por ejemplo en una empresa, está el cumplimiento de las normas establecidas para prevenir los riesgos. La omisión de dicho control y la consecuente tolerancia del funcionamiento defectuoso importan una grave infracción de los deberes de vigilancia que corresponden a los responsables de la actividad.

14 En este punto debe destacarse el Principio de Confianza. En el ámbito empresarial, éste implica que el directivo puede confiar que sus operarios se comportarán correctamente, cumpliendo las normativas que regulan la actividad, siempre y cuando sea razonable confiar. Silva Sánchez lo plantea así: Si A obra correctamente en su ámbito de organización, puede pensar que B también lo hará en el suyo; pero, si existen indicios serios de que B va a obrar, o está obrando, de modo defectuoso, entonces A debe intervenir para evitar el resultado lesivo. De ahí que Silva Sánchez indique que la expresión Principio de Confianza no designe apropiadamente la relación de A con B, proponiendo como más adecuado calificarlo como Principio de Desconfianza.

15 Así, destaca Hernández en Chile, que el directivo sólo puede confiar en que el trabajador se desempeñará correctamente si ha establecido un sistema idóneo y efectivamente operativo para el control del cumplimiento de la normativa de seguridad vigente y si, además, no hay señales que permitan sospechar un incumplimiento. Si a pesar del sistema de control, el trabajador no lo cumple, no podría sostenerse una infracción de deberes de cuidado por parte de los encargados de la empresa, sino que operaría lo que se conoce como autopuesta en peligro.

16 De esta manera alcance del deber de vigilancia y control que para el directivo emana de posición de vigilancia, no puede resolverse en abstracto, sino como en todo delito culposo, de acuerdo a ciertos parámetros de riesgo permitido. Estos pueden provenir de la norma jurídica o de lo que se conoce como como prácticas y estándares reconocidos en la respectiva actividad o Lex Artis, dicho en lenguaje de delitos imprudentes en general. De no existir, ha de recurrirse al concepto de hombre medio circunstanciado, como en todos los delitos culposos.

17 La fuente de esta obligación plantea aún cierta controversia, sin embargo, para la cátedra se entenderá que son 3, a saber: La ley, el contrato y el hacer precedente. La ley, impone frecuentemente a personas vinculadas por una relación natural, funciones de protección de ciertos bienes jurídicos, como sucede entre padres e hijos, derivados del deber de crianza, entre cónyuges en cuanto deben ayudarse mutuamente y otros análogos. Tal vínculo crea en ellos la obligación de impedir los peligros que puedan afectar a la vida o integridad física del titular de tales derechos, pasan a deberles protección.

18 El contrato: es una fuente común de posición de garante; Eje. Las convenciones laborales o de otro orden imponen que, dentro de ciertos límites, terceros contraigan la obligación de proteger al contratante respecto de determinados riesgos comprendidos en el ámbito del acuerdo de voluntades. La enfermera del paciente adquiere el deber de velar por la seguridad de éste en cuanto se refiere con el mal que padece (Garrido Montt). El hacer precedente: obliga a quien ha creado el peligro, a impedir que su concreción dañe bienes jurídicos de terceros. El conductor que al atropellar a un peatón que lesiona, debe socorrerlo para solventar los peligros a que queda expuesto por no recibir atención oportuna.

19 La legislación comparada ha venido a tratar de evitar la eventual afectación del principio de legalidad penal mediante una cláusula que equipare expresamente los delitos de omisión a los de acción. Así los Códigos penales de España o Alemania, por ejemplo han establecido dicho artículos, no sin salvar una serie de críticas en cuanto a su real efectividad dada su vaga descripción.

20 Cp. Alemán (Strafgesetzbuch) 13. I. Quien omita evitar la consumación de un tipo penal será penado, según este Código, sólo si jurídicamente tiene que responder de que no se produzca la consumación, y cuando la omisión corresponda a la realización del tipo penal a través de un hacer. Cp. Español Art Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a.-cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar. b.-cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

21 Dicha forma no ha sido utilizada en Chile, sin embargo ello no obsta a que el buen criterio y la base epistemológica desde donde parte el derecho penal, posibiliten una limitación. Esto es, no toda figura de omisión es equiparable a la acción, sino sólo aquella que encuadra en la estructura de la misma, es decir en palabras de Silva: los únicos supuestos admisibles de comisión por omisión (omisión impropia) son los «estructuralmente idénticos» en el plano normativo a los delitos de acción.