RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Recurso nº 621/2018 C.A. Principado de Asturias 41/2018 Resolución nº 712/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 27 de julio de VISTO el recurso interpuesto por D. C.L.S. en representación de GESTIÓN DE PARQUES DE ANIMALES MADRID, S.L.U. (en adelante PARQUES DE ANIMALES) contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón de 22 de mayo de 2018 por el que se adjudica el contrato administrativo de Gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión para la explotación y mantenimiento del conjunto del acuario de Gijón, con criterios de calidad social (Expediente 19166N/2017), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón acordó el 14 de febrero de 2018 el inicio del procedimiento de licitación del contrato de gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión para la explotación y mantenimiento del conjunto del acuario de Gijón, con criterios de calidad social (Expediente 19166N/2017). El acuerdo se publicó el 16 de febrero de 2018 tanto en el BOE como en la Plataforma de Contratación del Sector Público y en el DOUE. Segundo. El procedimiento se rige por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), con las especialidades aplicables a los contratos de concesión de conformidad con la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, dado el efecto directo de la misma tras la finalización del plazo de trasposición el 18 de abril de AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es

2 2 Tercero. El 4 de abril de 2018 se reunió la mesa de contratación para la apertura del sobre nº1 correspondiente a la documentación administrativa, con el resultado que obra en el expediente. El 11 de abril de 2018 se inicia el acto público de apertura de las ofertas que contienen los criterios de valoración sujetos a juicios de valor, remitiéndose al jefe del servicio responsable para la emisión del correspondiente informe. El 2 de mayo de 2018 se evacúa el mismo. Cuarto. El 4 de mayo de 2018 a la vista del informe emitido, la mesa lo aprueba y acuerda asimismo proponer la exclusión de la ahora recurrente PARQUE DE ANIMALES, propuesta que es confirmada por el órgano de contratación el 22 de mayo de 2018, notificándose a la interesada. Quinto. A continuación se procede a la apertura del sobre que contiene los criterios evaluables mediante fórmula. En la misma fecha, y a la vista del resultado de las ofertas presentadas, se acuerda proponer la adjudicación a RAIN FOREST, S.L. Tras la aportación de la documentación requerida, la propuesta es confirmada por el órgano de contratación, por acuerdo de 28 de mayo de 2018, que es notificado a los licitadores. Sexto. El 11 de junio de 2018 presentó el oportuno escrito de recurso PARQUE DE ANIMALES contra el acuerdo de exclusión y adjudicación. Recibido en este Tribunal el expediente completo, acompañado del informe del órgano de contratación, la Secretaría dio traslado del recurso interpuesto a las otras empresas licitadoras el 21 de junio de 2018, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen. RAIN FOREST formuló alegaciones el 26 de junio de Séptimo. El procedimiento se encuentra suspendido como consecuencia de la formulación del recurso que se tramita en el expediente 591/2018, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 TRLCSP, habiendose acordado el mantenimiento de la suspensión en el marco del recurso 621/2018 por acuerdo de 3 de julio de 2018.

3 3 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y el Convenio suscrito al efecto entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de Asturias, de 3 de octubre de 2013, publicado en el BOE el 28 de octubre del mismo año. Segundo. Para determinar la adecuación del procedimiento, debe tenerse en cuenta que nos encontramos en el presente caso ante un acto dictado con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público, pero en relación con un expediente iniciado con anterioridad. Por tal motivo, en relación con la normativa aplicable a este respecto ha de estarse a la interpretación contenida en la reciente resolución de este Tribunal nº 437/2018, de 27 de abril. De conformidad con la misma: Este Tribunal considera que el ámbito objetivo de los contratos respecto de los que cabe interponer recurso especial en vez de otros recursos administrativos en el caso de expedientes que se rijan por el TRLCSP al haberse iniciado antes de la vigencia de la Ley 9/2017, es, con arreglo a lo determinado en la Disposición Transitoria Primera.1, el determinado en el artículo 40.1 del TRLCSP en el caso de que el acto recurrido se haya dictado con posterioridad a su vigencia. Lo que implica que, si bien los actos recurribles son los del artículo 44.2 de la Ley 9/2017, cuyo elenco es mayor que el del TRLCSP, los contratos respecto de los que se dicten han de ser en ese periodo transitorio, los contratos que menciona el artículo 40.1 del TRLCSP, y, además, significa que la nueva Ley ha ampliado el ámbito objetivo del recurso especial solo respecto de los actos en sí mismos considerado dictados en expedientes iniciados con posterioridad a su vigencia. Por tanto, los actos mencionados en el artículo 44.2 de la nueva Ley que antes de su vigencia no eran recurribles, sí lo serán no solo cuando se dicten en expedientes iniciados con posterioridad a la vigencia de aquella Ley, sino también cuando hayan sido dictados en expedientes iniciados antes, pero dictados con posterioridad a dicha vigencia. En el presente caso, se trata de un procedimiento de contratación susceptible de recurso de conformidad con el TRLCSP por tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos que

4 4 está sujeto a regulación armonizada, de conformidad con la Directiva 2014/23/UE, que resulta de aplicación en este punto por su efecto directo una vez transcurrido el plazo de trasposición (art a)) y de un acto dictado dentro de dicho procedimiento con posterioridad a la fecha de entrada en vigor y susceptible también de recurso conforme a la LCSP, por tratarse del acuerdo de adjudicación (art c)). Por tanto, el recurso es admisible en este punto. Tercero. El recurso ha sido interpuesto en plazo y por persona legitimada para ello, por ser el licitador afectado por el acuerdo de exclusión, por lo que una eventual estimación del recurso podría redundar en su beneficio. Cuarto. El recurrente se limita en su recurso a cuestionar la conformidad a Derecho del acuerdo de exclusión, al considerar que eran los propios pliegos los que exigían la incorporación en el sobre B del plan económico financiero, plan que solo puede ser coherente y completo, según señala, en la medida en que se reflejen todas las partidas de gasto que se devengarán durante la vida de la concesión, lo que exige necesariamente hacer referencia al canon de explotación y a los proyectos de carácter social y educativo. El órgano de contratación contesta señalando que en la cláusula 17 del PCAP se señalaba expresamente que el plan de gestión integral del servicio, en el que se incluía el plan económico-financiero debía venir referido exclusivamente a los criterios no sujetos a juicios de valor, tal y como entendieron el resto de licitadores, que no incluyeron esta información en los respectivos sobres. Finalmente, RAIN FOREST abunda en sus alegaciones en lo ya argumentado por el órgano de contratación. Quinto. Señala el artículo tercer párrafo del TRLCSP: La evaluación de las ofertas conforme a los criterios cuantificables mediante la mera aplicación de fórmulas se realizará tras efectuar previamente la de aquellos otros criterios en que no concurra esta circunstancia, dejándose constancia documental de ello. Las normas de desarrollo de esta Ley determinarán los supuestos y condiciones en que deba hacerse pública tal evaluación previa, así como la forma en que deberán presentarse las proposiciones para hacer posible esta valoración separada.

5 5 En consonancia con lo anterior, el artículo 26 del Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público establece: La documentación relativa a los criterios cuya ponderación dependa de un juicio de valor debe presentarse, en todo caso, en sobre independiente del resto de la proposición con objeto de evitar el conocimiento de esta última antes de que se haya efectuado la valoración de aquéllos. En relación con esta cuestión, este Tribunal tiene elaborada una consolidada doctrina sobre los supuestos en que la introducción errónea de información en los sobres debe conducir a la exclusión del licitador, doctrina que se fundamenta en los principios de secreto de las proposiciones, igualdad de trato y no discriminación, pero también en el principio antiformalista que debe inspirar la contratación del sector público, de suerte que, como se señaló en resolución nº 248/2015, la mera inclusión de información propia del sobre nº 3 en el sobre nº 2 no es motivo para excluir automáticamente una oferta, sino que es necesario que la información sea relevante en el sentido de poder tener un efecto en el resultado final de la valoración y así lo ha declarado reiteradamente este Tribunal. En el presente caso nos encontramos con que en el sobre B correspondiente a la oferta del recurrente (Doc 12, página 99) se encuentra un cuadro donde se desglosa con absoluta claridad tanto la partida correspondiente al canon del ayuntamiento (criterio valorado con 48 puntos) y la relativa a la cuantía destinada a los proyectos de interés educativo, social y de conservación (valorado con 2 puntos), siendo posible por tanto conocer con exactitud la totalidad de la oferta correspondiente a los criterios evaluables mediante fórmula con anterioridad a la apertura del sobre correspondiente a dicha oferta. Siendo esto así, resulta indudable que se trata de una información que era relevante y que podía tener efecto en el resultado final de la valoración. Señala el licitador que ello es consecuencia de la propia exigencia contenida en los pliegos de introducir el plan económicofinanciero; sin embargo, lo cierto es que los pliegos en ningún momento exigían descender al nivel de detalle contenido en el plan presentado por el licitador y de hecho se señalaba expresamente que dicho plan no sería parte de la valoración de los criterios sujetos a juicios

6 6 de valor, sino que tenía por objeto únicamente valorar la coherencia del plan integral de gestión, tal y como señala el órgano de contratación, la cláusula 17 expresamente señalaba que debía limitarse a los criterios sujetos a juicios de valor. Además, la cláusula 34 incorporaba un resumen económico-financiero que servía de base para determinar las partidas que debían incorporarse en el plan económico-financiero a introducir en el sobre B. Y así lo hicieron el resto de licitadores, pues tal y como se ha señalado por este Tribunal en relación con el recurso nº 591/2018, en la oferta de RAIN FOREST, que fue finalmente adjudicatario del contrato, se señalaba expresamente Este plan financiero excluye el canon a pagar al Ayuntamiento de Gijón (documentación adicional/sobre B Rain Forest.pdf página 101). En la oferta de GLOBAL OMINUM INVERSIONES, S.L. señala (documentación adicional/ sobre B Global part1.pdf página 20): Por diferencia entre los ingresos y los costes directos se obtiene el resultado de explotación previo. Este resultado se destinará a asumir el canon anual de la concesión, la cuantía fija no actualizaba a financiar proyectos de interés social y solidario relacionados directamente con el objeto del contrato, la amortización de las inversiones o los gastos generales del servicio, entre otros, cuyo detalle aparece en el plan económico financiero adjuntado en el sobre C, que tal y como se ha expuesto anteriormente, no se detalla en este estudio para no adelantar información sujeta a valoración con criterios objetivos. Por el contrario, en la oferta de GESTIÓN DE PARQUES sí se hacía referencia expresa y desglosada tanto a la partida relativa al Canon del Ayuntamiento como a la relativa a los proyectos de interés educativo, social y de conservación, motivo por el cual fue excluido de la licitación, Debiendo confirmarse en consecuencia el acuerdo del órgano de contratación. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

7 7 Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. C.L.S. en representación de GESTIÓN DE PARQUES DE ANIMALES MADRID, S.L.U. contra acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Gijón de 22 de mayo de 2018 por el que se adjudica el contrato administrativo de Gestión de servicio público bajo la modalidad de concesión para la explotación y mantenimiento del conjunto del acuario de Gijón, con criterios de calidad social (Expediente 19166N/2017). Segundo. Levantar la medida cautelar de suspensión acordada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.3 de la LCSP. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en el sostenimiento del recurso, de conformidad con lo previsto en el artículo 58 de la LCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.