MINISTERIO DE HACIENDA Recurso nº 1078/2018 C.A. Región de Murcia 100/2018 Resolución nº 1120/2018 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 7 de diciembre de 2018. VISTO el recurso interpuesto por D. R.R.M., en representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA DE LA REGIÓN DE MURCIA (en adelante, APELMU o Recurrente ), contra el anuncio de la licitación convocada por el Rector de la Universidad de Murcia para contratar la limpieza en edificios y espacios exteriores en la Universidad de Murcia, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El 1 de octubre de 2018 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio de licitación del contrato de limpieza en edificios y espacios exteriores en la Universidad de Murcia, poniendo a disposición de los interesados los pliegos rectores del contrato. El 2 de octubre de 2018 se publicó el anuncio en el Diario Oficial de la Unión Europea. El valor estimado del contrato es de 40.595.782,38. Segundo. El 23 de octubre de 2018 la Recurrente anuncio la interposición de un recurso especial contra el anuncio de licitación, que formalizó en la misma fecha directamente en el Registro Electrónico de este Tribunal. Tercero. El 26 de octubre de 2018 el órgano de contratación emitió un informe en el que solicitaba la desestimación del recurso especial interpuesto. AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhafp.es
2 FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Este Tribunal es competente para conocer del presente recurso de conformidad con lo dispuesto en los artículos 45 y 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Púbico (en adelante, LCSP ), aplicable ratione temporis a la revisión del presente procedimiento de contratación, convocado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley, el 9 de marzo de 2018, así como por aplicación del convenio suscrito con la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia de 4 de octubre de 2012, aprobado por Resolución de 5 de noviembre de 2012. Segundo. Se han cumplido las prescripciones de plazo, lugar y forma de presentación del recurso especial previstas en los artículos 50 y 51 de la LCSP. Tercero. La Recurrente está legitimada activamente para la interposición del recurso especial de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 48 de la LCSP. Cuarto. Constituye el objeto del presente recurso especial el anuncio de la licitación convocada por el Rector de la Universidad de Murcia para contratar la limpieza en edificios y espacios exteriores en la Universidad de Murcia. Pretende la Recurrente que se anulen los pliegos de condiciones y el anuncio. En defensa de sus pretensiones alega, en síntesis, la existencia de irregularidades sustanciales en la configuración de los lotes, por cuanto los Pliegos objeto de la presente impugnación carecen de la motivación para la determinación de los tres lotes en que se divide el contrato que exige la LCSP y la Directiva 2014/24/UE. El órgano de contratación, por su parte, alega que En el Pliego se ha previsto la división del objeto contractual en razón del objeto geográfico, en tres lotes: 1- Limpieza en edificios y espacios exteriores en los Campus de Murcia. 2- Limpieza en edificios y espacios exteriores en Centro Tecnológico de Fuente Álamo. 3- Limpieza en edificios y espacios exteriores en Campus de San Javier.
3 En el lote 1 se ha incluido el Campus de Murcia y de Espinardo por estar situados en el mismo municipio con una distancia de apenas 3,5 km. Se ha dividido el Servicio de Limpieza en tres lotes atendiendo a la localización geográfica de los distintos espacios objeto del contrato, situados en municipios diferentes. La distancia entre la ciudad de Murcia y San Javier es de aproximadamente 45 Km, igualmente la distancia entre Murcia y Fuente Álamo es de 45 Km, y la distancia entre San Javier y Fuente Álamo de aproximadamente 35 Km. Con el fin de simplificar y economizar la gestión de la limpieza evitando los desplazamientos del personal, tanto de la empresa de limpieza como del personal de control de la Universidad de Murcia entre los distintos Campus, y al mismo tiempo se aumenta la concurrencia de empresas al procedimiento de adjudicación. Quinto. Planteada en estos términos la cuestión debatida, debemos comenzar nuestro análisis por recordar cuál es el marco jurídico que, tras la entrada en vigor de la Directiva 2014/24/UE y la LCSP, se contempla en relación con la división en lotes de los contratos. Señala el artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE que 1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. 2. Los poderes adjudicadores precisarán, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o todos los lotes. Los poderes adjudicadores estarán facultados para limitar el número de lotes que puedan adjudicarse a un solo licitador, incluso en el caso de que se puedan presentar ofertas para varios o todos los lotes, siempre que en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés se indique el número máximo de lotes por licitador. Los poderes adjudicadores indicarán en los pliegos de la contratación los criterios o normas objetivos y no discriminatorios que se proponen aplicar para determinar qué lotes serán adjudicados, en
4 caso de que la aplicación de los criterios de adjudicación pueda dar lugar a que a un solo licitador se le adjudique un número de lotes superior al máximo indicado. 3. Los Estados miembros podrán disponer que, en caso de que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, los poderes adjudicadores estén facultados para adjudicar contratos que combinen varios lotes o todos los lotes cuando dichos poderes hayan especificado, en el anuncio de licitación o en la invitación a confirmar el interés, que se reservan dicha posibilidad, y hayan indicado los lotes o grupos de lotes que puedan combinarse. 4. Los Estados miembros podrán aplicar el párrafo segundo del apartado 1 haciendo obligatoria la adjudicación de contratos en forma de lotes separados, en condiciones que habrán de especificarse de conformidad con el Derecho nacional y teniendo en cuenta el Derecho de la Unión. En tales casos, también serán de aplicación el párrafo primero del apartado 2 y, si procede, el apartado 3. El artículo 99 de la LCSP transpone este precepto estableciendo que 1. El objeto de los contratos del sector público deberá ser determinado. El mismo se podrá definir en atención a las necesidades o funcionalidades concretas que se pretenden satisfacer, sin cerrar el objeto del contrato a una solución única. En especial, se definirán de este modo en aquellos contratos en los que se estime que pueden incorporarse innovaciones tecnológicas, sociales o ambientales que mejoren la eficiencia y sostenibilidad de los bienes, obras o servicios que se contraten. 2. No podrá fraccionarse un contrato con la finalidad de disminuir la cuantía del mismo y eludir así los requisitos de publicidad o los relativos al procedimiento de adjudicación que correspondan. 3. Siempre que la naturaleza o el objeto del contrato lo permitan, deberá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes, pudiéndose reservar lotes de conformidad con lo dispuesto en la disposición adicional cuarta. No obstante lo anterior, el órgano de contratación podrá no dividir en lotes el objeto del contrato cuando existan motivos válidos, que deberán justificarse debidamente en el expediente, salvo en los casos de contratos de concesión de obras.
5 En todo caso se considerarán motivos válidos, a efectos de justificar la no división en lotes del objeto del contrato, los siguientes: a) El hecho de que la división en lotes del objeto del contrato conllevase el riesgo de restringir injustificadamente la competencia. A los efectos de aplicar este criterio, el órgano de contratación deberá solicitar informe previo a la autoridad de defensa de la competencia correspondiente para que se pronuncie sobre la apreciación de dicha circunstancia. b) El hecho de que, la realización independiente de las diversas prestaciones comprendidas en el objeto del contrato dificultara la correcta ejecución del mismo desde el punto de vista técnico; o bien que el riesgo para la correcta ejecución del contrato proceda de la naturaleza del objeto del mismo, al implicar la necesidad de coordinar la ejecución de las diferentes prestaciones, cuestión que podría verse imposibilitada por su división en lotes y ejecución por una pluralidad de contratistas diferentes. Ambos extremos deberán ser, en su caso, justificados debidamente en el expediente. 4. Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir las siguientes limitaciones, justificándolas debidamente en el expediente: a) Podrá limitar el número de lotes para los que un mismo candidato o licitador puede presentar oferta. b) También podrá limitar el número de lotes que pueden adjudicarse a cada licitador. Cuando el órgano de contratación considere oportuno introducir alguna de las dos limitaciones a que se refieren las letras a) y b) anteriores, así deberá indicarlo expresamente en el anuncio de licitación y en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Cuando se introduzca la limitación a que se refiere la letra b) anterior, además deberán incluirse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares los criterios o normas que se aplicarán cuando, como consecuencia de la aplicación de los criterios de adjudicación, un licitador pueda resultar adjudicatario de un número de lotes que exceda el máximo indicado en el anuncio y en el pliego. Estos criterios o normas en todo caso deberán ser objetivos y no discriminatorios.
6 Salvo lo que disponga el pliego de cláusulas administrativas particulares, a efectos de las limitaciones previstas en las letras a) y b) anteriores, en las uniones de empresarios serán estas y no sus componentes las consideradas candidato o licitador. Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta. Igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, en las condiciones establecidas en la citada disposición. 5. Cuando el órgano de contratación hubiera decidido proceder a la división en lotes del objeto del contrato y, además, permitir que pueda adjudicarse más de un lote al mismo licitador, aquel podrá adjudicar a una oferta integradora, siempre y cuando se cumplan todos y cada uno de los requisitos siguientes: a) Que esta posibilidad se hubiere establecido en el pliego que rija el contrato y se recoja en el anuncio de licitación. Dicha previsión deberá concretar la combinación o combinaciones que se admitirá, en su caso, así como la solvencia y capacidad exigida en cada una de ellas. b) Que se trate de supuestos en que existan varios criterios de adjudicación. c) Que previamente se lleve a cabo una evaluación comparativa para determinar si las ofertas presentadas por un licitador concreto para una combinación particular de lotes cumpliría mejor, en conjunto, los criterios de adjudicación establecidos en el pliego con respecto a dichos lotes, que las ofertas presentadas para los lotes separados de que se trate, considerados aisladamente. d) Que los empresarios acrediten la solvencia económica, financiera y técnica correspondiente, o, en su caso, la clasificación, al conjunto de lotes por los que licite. 6. Cuando se proceda a la división en lotes, las normas procedimentales y de publicidad que deben aplicarse en la adjudicación de cada lote o prestación diferenciada se determinarán en función del valor acumulado del conjunto, calculado según lo establecido en el artículo 101, salvo que se dé alguna de las excepciones a que se refieren los artículos 20.2, 21.2 y 22.2.
7 7. En los contratos adjudicados por lotes, y salvo que se establezca otra previsión en el pliego que rija el contrato, cada lote constituirá un contrato, salvo en casos en que se presenten ofertas integradoras, en los que todas las ofertas constituirán un contrato. Este Tribunal ha venido interpretando las nuevas exigencias en relación con la motivación de la división en lotes de los contratos a la luz de la Directiva 2014/24/UE y la entrada en vigor de la LCSP diciendo, entre otras, en la Resolución 334/2018, de 6 de abril que En efecto, hemos de partir del artículo 86 del TRLCSP, pues con la nueva la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE (en adelante, LCSP), esta materia se visto sustancialmente modificada, invirtiéndose la actual regla general: unidad del objeto contractual para pasar a erigirse en norma general, la de la división del objeto del contrato en lotes, como medida para fomentar el acceso a la contratación del sector público de las pequeñas y medianas empresas (cfr. artículo 99 LCSP). En efecto, la regulación contenida en la Directiva 2014/24/UE cambia la situación jurídica respecto de la división del objeto del contrato en lotes, al establecer en su artículo 46, que los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir el contrato en lotes, incluyéndola en los pliegos de la contratación o en el informe específico. Estamos ante la regla inversa que determina el TRLCSP (aplicable al expediente de contratación objeto de este recurso especial), que exige motivar la elección de dividir el objeto del contrato en lotes. La motivación de esta novedad procedente de la normativa comunitaria europea y transpuesta en el artículo 99 LCSP viene establecida en los considerandos 78 y 79 de la mentada Directiva 2014/24/UE, esto es, la adaptación de la contratación pública a las necesidades de las PYME, por lo que es preciso alentar a los poderes adjudicadores a utilizar el código de mejores prácticas que se establece en el documento de trabajo de los servicios de la Comisión, de 25 de junio de 2008, titulado Código Europeo de buenas prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos públicos, que ofrece orientaciones acerca de cómo aplicar el régimen de contratación pública de forma que facilites el acceso a las PYME.
8 Con esta inspiración procedente de las instituciones europeas se pretende fomentar la división de los grandes contratos en lotes, tanto de forma cuantitativa, haciendo que la magnitud de cada contrato corresponda mejor a la capacidad de las PYME, o de manera cualitativa, de acuerdo con los diferentes gremios implicados, para adaptar mejor el contenido de cada contrato a los sectores especializados de las PYME o de acuerdo con las diferentes fases ulteriores de los proyectos. En este sentido, la Directiva 2014/24/UE establece que los poderes adjudicadores deberán estudiar la conveniencia de dividir los contratos en lotes y determinarán libremente la cuantía y el contenido de los lotes, pero cuando decidan que no es posible dividir el contrato en lotes, deberán indicar las razones que motiven dicha indivisibilidad. La transposición del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE se observa en el artículo 99 LCSP aplicable a partir del 9 de marzo del presente. Sexto. En este caso, la Cláusula 25 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante, PCAP ) señala bajo la rúbrica LOTES que En el apartado J) del Cuadro de características del contrato se justifican las razones por las que su objeto NO contempla su división en lotes, como requiere en artículo 99.3 de la LCSP. Cuando el órgano de contratación proceda a la división en lotes del objeto del contrato, este podrá introducir limitaciones en cuanto a la presentación de ofertas por los diferentes candidatos, en las condiciones establecidas en el artículo 99.4 de la LCSP, si así se indica en el apartado J) del cuatro de características del contrato. Sin embargo, lo cierto es que en el mencionado apartado J) del Cuadro de Características (página 31 del PCAP), no aparece tal justificación de la no división en lotes, pues simplemente se establece que No se establecen limitaciones. Las empresas licitadoras podrán formular su oferta a uno, varios o a la totalidad de los lotes. La justificación en relación con la división en lotes aparece en el apartado A) del Cuadro de Características, donde bajo la rúbrica de OBJETO Y DESTINO DEL CONTRATO se dice que
9 Objeto: Servicio de limpieza en edificios espacios exteriores de la Universidad de Murcia, el cual se divide en 3 lotes, en función de la ubicación de los campus universitarios. Lote 1: Campus de Murcia. Lote 2: Centro de Transferencia Tecnológica Fuente Álamo. Lote 3: Campus de San Javier CÓDIGO CPV: 90610000-6 (Servicios de limpieza y barrido de calles). Séptimo. La Recurrente considera esta motivación de la división en lotes, a todas luces escasa, manifiestamente insuficiente en relación con el objeto del contrato y las prestaciones correspondientes a cada uno de los tres lotes. Concretamente, en el recurso se pone de relieve una triple cuestión: primero, la desproporción entre el valor estimado del Lote 1 (39.499.696,20 de euros, aproximadamente un 97 % del total del contrato) y el correspondiente a los otros dos lotes; segundo, la inexistencia, como tal, de un Campus de Murcia, que constituiría la unidad funcional a la que se refiere el Lote 1, pues formalmente se trata de dos campus diferentes (Campus de la Merced y Campus de Espinardo) y, tercero, la importante distancia entre uno y otro campus de los que componen el Lote 1, lo que dificultaría la ejecución de la prestación por un solo contratista. Pues bien, este Tribunal considera que es razonable la característica diferenciadora que utiliza el órgano de contratación para efectuar la división en 3 lotes del objeto del contrato: su ubicación geográfica. En el lote 1 las instalaciones a limpiar se encuentran en Murcia, en el lote 2 en Fuente Álamo, y en el lote 3 en San Javier. La distancia existente entre los dos campus situados en la ciudad de Murcia es de aproximadamente 6 kilómetros, que no consideramos excesiva, al contrario de lo que alega el recurrente. Por tanto, el recurso debe ser desestimado. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación,
10 ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. R.R.M., en representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA DE LA REGIÓN DE MURCIA, contra el anuncio de la licitación convocada por el Rector de la Universidad de Murcia para contratar la limpieza en edificios y espacios exteriores en la Universidad de Murcia. Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa.