MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL.

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE TEMUCO ESCUELA DE DERECHO MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN EL NUEVO PROCESO PENAL. Alumno : Leila Y. Gittermann Montenegro. Profesor : José Martínez Ríos. Curso : Tesis. Diciembre, 2003

INTRODUCCIÓN El nuevo Código Procesal Penal, en el marco de este nuevo sistema acusatorio, además de contener normas básicas que estructuran el nuevo proceso penal, en cuanto a los sujetos procesales, sus actuaciones, las medidas de privación de libertad, los recursos, etc., regula principios, que orientan todo el funcionamiento de este nuevo sistema. Es precisamente, en cuanto a las medidas de privación de libertad dictadas durante el proceso que dirigiremos nuestra atención, por cuanto, estas se establecen para cautelar los fines del procedimiento, pero a la vez, al tener una naturaleza subjetiva, inciden en los derechos y garantías fundamentales de las personas, como es la libertad y seguridad individual del imputado. Nuestro análisis partirá estableciendo la noción preeliminar de medida cautelar que se consagra originariamente en materia civil, para luego situarnos en materia penal, entregando una breve noción del sistema penal inquisitivo, y las medidas cautelares personales en este sistema. Posteriormente, analizaremos cada una de estas medidas cautelares en el nuevo sistema procesal penal, y su historia fidedigna, estableciendo un parámetro con las medidas cautelares personales antiguas, en relación a su nueva configuración, de forma y de fondo, que le otorgan los principios rectores del procedimiento, para así establecer concordancias con los fines del proceso y los derechos individuales de libertad individual y seguridad personal. En un capítulo separado, estudiaremos la prisión preventiva, debido a su gran importancia como herramienta para la consecución del los fines del procedimiento, toda vez, que con ella, se afectan con mayor intensidad los derechos del imputado. En este punto, señalamos que no haremos una completa exposición procedimental de la prisión preventiva, por cuanto, nos parece que es de suma importancia abordar temas de fondo que nos permitan diferenciar esta medida y legitimarla dentro del proceso, 3

estableciendo un análisis acabado en cuanto a las diferencias entre la prisión preventiva y la prisión punitiva, principalmente en cuanto a los fines de cada una y para esto analizaremos detalladamente los requisitos de esta cautelar, desde el punto de vista doctrinario, atacando las diferencias que presentan estos presupuestos, con los tratados internacionales. Estudiaremos el campo de aplicación de la prisión preventiva, y las relaciones que presenta la prisión preventiva con la presunción de inocencia, y con los derechos humanos. Con todos estos elementos, intentaremos detectar las posibles fallas y contradicciones que esta cautelar pueda evidenciar, tras su reforma, teniendo en cuenta sus fines y los derechos individuales, y trataremos de dar soluciones que puedan determinar de manera mas clara su aplicación y limites. Por la novedad que presentan las medidas cautelares personales de menor intensidad, en nuestro sistema y su carácter de regla general, nos parece apropiado, estudiar estas cautelares en un capítulo separado, en donde, luego de un breve análisis de éstas, proponemos soluciones novedosas, para su mayor eficacia, en relación a los entes que pueden controlarlas y así, establecer una solución integral, que a nuestro parecer, evitaría que los afectados a esta medidas, deban ser sometidos a privaciones de libertad de mayor intensidad durante el proceso. Finalmente, y de manera muy esquemática, hemos querido acercar a nuestra realidad, el sistema procesal penal francés y su tratamiento, en cuanto a los actos privativos de libertad, durante el proceso, sobre todo la detención provisoria - prisión preventiva chilena-, estableciendo diferencias y similitudes, propias de las diferentes concepciones históricoculturales. 4

CAPITULO I: TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES EN MATERIA PROCESAL CIVIL. 1.1 Medidas Cautelares, Concepto, Definición 1 y Finalidad: Para poder dar un acabado significado a las medidas cautelares personales en el proceso penal, es necesario primeramente, definirlas en el aspecto procesal civil, pues su definición partió en una primera instancia en éste ámbito, en Italia, en el siglo pasado, derivando posteriormente al ámbito penal. 1.1.1 Doctrina Nacional: Casarino: Resguardos legales para evitar que el demandante vea burlado los derechos que puedan ser reconocidos por la sentencia. Por ende se pueden definir como: Medios que la ley franquea al demandante para que asegure el resultado de la acción que se ha interpuesto. Rene Jorquera: Aquellos actos procesales que tienen por objeto asegurar los resultados de la acción deducida, o que se va a deducir si la medida precautoria se solicita como prejudicial. 1.1.2 Doctrina Extranjera: Couture: Aquellas dispuestas por el juez como el de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a declararse en el mismo. 1 La ley no define lo que se entiende por medida cautelar, sólo se señalan las clases de medidas que se encuentran reguladas en el libro II, del título V, artículos 290 al 302 del Código de Procedimiento Civil. (CPC) 5

Calamandrei: Anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.? Finalidad : Evitar el daño que puede producirse si el demandado enajena o destruye sus bienes antes de la sentencia definitiva. 1.2 Características: a. Son de aplicación general: A pesar de estar reglamentados en el libro II, del CPC, que se refiere al Juicio Ordinario, se aplican a todo procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 3 del citado cuerpo legal, como por su finalidad instrumental. b. Son Limitadas: Pues de acuerdo al artículo 298 del CPC, se limitan a los bienes necesarios para responder a los resultados del juicio. Las medidas precautorias no deben ni ser insuficientes ni exageradas. c. Son Instrumentales. No tienen fin en si mismas, sino que sirven a la finalidad de la sentencia definitiva. d. Son esencialmente Provisionales. Según el artículo 301 del CPC, éstas deben cesar siempre que desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones suficientes. e. Son acumulables. Artículo 290 del CPC, que expresa que el demandante puede pedir una o más de las siguientes medidas; y el artículo 300 que establece que estas providencias no excluyen las demás que autorizan las leyes. f. No son taxativas. Las principales medidas están en los artículos 302 del CPC, pero no son las únicas, ya que la ley permite al actor solicitar todo acto que tenga por objeto asegurar o proteger la pretensión deducida y la sentencia favorable que se pudiera pronunciar. Esta amplitud cautelar tiene como fuente legal el artículo 298, parte final. 6

g. Son sustituibles por una garantía suficiente. Se encuentra regulado en el artículo 301, inciso final. La caución puede ser de cualquier naturaleza, ya sea fianza, hipoteca, cheque etc., pero debe ser suficiente para alzar la medida decretada. 1.3 Requisitos generales de procedencia: 1.3.1 Fumus boni iuris: El artículo 298 del CPC dispone que para decretar estas medidas, el demandante debe acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Para solicitar esta medida, debe invocarse la existencia de un derecho material y que se justifique prima facie su existencia, es decir, se exige tener la apariencia o verosímilitud de un derecho, que se logrará con un mero acreditamiento del peticionario. Así, no se exige una certeza del derecho pretendido, sino sólo una verificación de su verosimilitud. 1.3.2 Periculum in Mora: Según la doctrina es el Periculum in Mora, o sea, el peligro en la mora, en el retardo. Es el posible daño jurídico y económico que puede derivarse del retardo de una providencia jurisdiccional definitiva. No basta el simple temor, sino que debe ser consecuencia de ciertos hechos fácticos que constituyan un interés jurídico que permitan su viabilidad. 7

CAPITULO II: TRATAMIENTO DE LAS MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES EN MATERIA PROCESAL PENAL 2.1 Concepto 2.1.1 Medidas Cautelares: Según Maier, es la Aplicación de la fuerza pública que coarta las libertades reconocidas por el ordenamiento jurídico que pretende el resguardo de los fines que persigue el mismo procedimiento y averiguar la verdad y la actuación de la ley sustantiva o en la prevención inmediata sobre el hecho concreto que constituye el objeto del procedimiento 2. 2.1.2 Medidas Cautelares Personales: Las medidas cautelares personales se definen como Aquellas medidas restrictivas o privativas de la libertad personal, que pueden adoptar en tribunal en contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del procedimiento 3. Estas medidas imponen limitaciones del derecho a la libertad personal reconocida en el ordenamiento jurídico, para asegurar al imputado en el proceso penal. 2.2 Evolución Histórica: 2.2.1 Medidas Cautelares Personales en el Antiguo Proceso Penal. El antiguo Sistema Procesal Penal, era un sistema inquisitivo, que se caracterizaba por reunir en la persona del juez las funciones de investigar, acusar y fallar, impidiendo la imparcialidad, que es un presupuesto básico para el debido proceso. Todos los actos eran 2 MAIER, Julio.La Ordenanza Procesal Penal Alemana. vol.ii, p. 127. 3 LÓPEZ MASLE, Julián. Derecho Procesal Penal Chileno. Editorial Jurídica, 2002. 8

escritos y secretos, en donde los intervinientes del proceso tenían una participación pasiva y escaso contacto con el juez. La etapa de investigación, se realizaba en forma secreta y en la mayoría de los casos, mediada por actuarios. Las policías recibían órdenes amplias para investigar, lo que impedía un control eficiente sobre la forma en que se desarrollan las indagaciones. Las Medidas Cautelares no se discutían particularizadamente y con fundamentación específica para su procedencia, ya que eran consecuencia automática del auto de procesamiento. Por esta razón, concluida la investigación, el tribunal puede someter a proceso a uno o más sujetos determinados, basado en sólo presunciones de participación. Esto se transformaba en una etapa central del proceso y se producía una relación automática entre el sometimiento a proceso y la prisión preventiva, el arraigo de pleno derecho, la libertad provisional, o las anotaciones en el prontuario y demás efectos restrictivos de libertad, aunque se probare finalmente la inocencia del acusado. Esto se debe a la razón antes aludida y a que en el antiguo sistema penal no existían medidas cautelares alternativas a la prisión preventiva. La prisión preventiva se caracterizaba, por la amplitud de las causas legales que autorizaban su procedencia y la amplia interpretación jurisprudencial de la que era objeto, convirtiéndose en regla general frente al derecho de libertad individual. Además, el criterio para determinar la prisión preventiva, lejos de cumplir con los fines del procedimiento, que es asegurar la permanencia del imputado en el juicio, cumplía funciones de pena anticipada 4 y de carácter preventivo peligrosista, ajenos al texto constitucional. Finalmente, la mayoría de las pruebas que se recopilan y analizan, se realizan en una etapa secreta, que constituyen la basa para acusar o absolver a una persona. 9

2.2.2 Medidas Cautelares Personales, Procedencia y Finalidad: Debemos comenzar diciendo que las Medidas Cautelares, se manifiestan dentro de la etapa del Sumario, que se define como las diligencias tendientes a preparar el juicio criminal. Estas diligencias 5 tienen por objeto practicar la investigación del hecho, determinar los presuntos responsables, las circunstancias que puedan incidir en su calificación y penalidad, asegurar a los presuntos responsables y asegurar su responsabilidad pecuniaria. En relación a los últimos objetivos, el juez debe resguardar que los presuntos responsables comparecerán a las diligencias y trámites del proceso y que en su caso harán posible el cumplimiento de la sentencia. La protección de éstos objetivos, se concreta mediante la aplicación de las medidas cautelares o coercitivas. 2.2.3 Clases de Medidas Cautelares Personales: 2.2.3.1 CITACION: Es el llamado que se hace a quien se le imputan ciertos delitos para que comparezca al tribunal a prestar declaración o a otro acto del juicio. 2.2.3.1.1 Casos en que procede:? Tratándose de cualquier infracción sancionada con pena de falta. Artículo 247 Cde PP.? En delitos sancionados únicamente con inhabilitación para cargos públicos u oficios públicos o profesiones titulares, o suspensión de ellas, o multa. 4 Artículos 7, letra b) de la Constitución, 4, 5, 139,140, 141 y 150, del Código de Procedimiento Penal (Cde PP). 5 El artículo 246, del CdePP, establece que todo individuo contra quien las diligencias arrojen datos que hagan presumir su responsabilidad penal, quedarán sujetos a la obligación de comparecer ante el juez de la causa, o ala restricción de la libertad personal. 10

? En aquellos simples delitos que la ley sanciona con una pena privativa o restrictiva de libertad no superior a una menor en su grado mínimo. Los requisitos de la citación dice relación con que debe mediar una resolución del juez que ordene la citación del inculpado, firmada por el secretario del tribunal. Esta puede ser practicada por un receptor, agente de policía o un funcionario del tribunal. La citación debe ser notificada personalmente o por cédula bajo apercibimiento de detención o prisión en caso de no comparecencia. 2.2.3.2 DETENCION: Es la privación transitoria de la libertad de una persona, en virtud de resolución judicial o de otra autoridad competente, cuando hay fundadas sospechas de que es responsable de un delito, o hay motivos que induzcan a creer que no cooperará con la acción de la justicia. Las características de la detención es que es esencialmente transitoria y provisional a diferencia de la prisión preventiva. Después del plazo de detención, ésta puede desaparecer, suspenderse, o agravarse, convirtiéndose en prisión preventiva con la dictación del auto de procesamiento. Para que estemos frente a una detención, la orden debe emanar de la autoridad competente, de funcionario público habilitado por ley. Esta orden debe ser intimada al individuo en forma legal. 2.2.3.2.1 Plazo para poner al detenido a disposición del juez y de duración de la detención: El detenido debe ser puesto a disposición del juez dentro del plazo de 24 horas, sin perjuicio que el juez ordene que sea puesto a su disposición de inmediato. 11

Según el artículo 272 del código de Procedimiento Penal, la regla general es que la detención no podrá durar más de 5 días desde que el aprehendido es puesto a disposición del tribunal 6. El momento que es puesto a disposición del juez será desde la aprehensión, si es detenido por orden judicial. Si es sorprendido en delito flagrante, debe ser puesto a disposición del tribunal en el acto, salvo que no alcance a la audiencia, debiendo hacerlo a primera hora del día siguiente, dentro de las 24 horas. Si es detenido por la policía u otra autoridad que no sea el juez, el plazo máximo es en 48 horas. 2.2.3.2.2 Quienes pueden decretar la detención: a) Detención decretada por orden judicial: Para que proceda debe acreditarse el hecho que reviste carácter de delito y que no se trate de un delito que sólo admite citación.? Formalidades para el cumplimiento de la detención: a. Toda orden de detención o prisión preventiva, debe realizarse luego de haber intimado el mandamiento de detención o prisión en forma legal. Esto quiere decir que se le debe decir que está detenido y entregarle copia del mandamiento. b. Luego el detenido debe ser conducido al lugar público de detención. c. Si el detenido opone resistencia, se podrá hacer uso de la fuerza, con el sólo objeto de asegurar la persona del detenido. d. Una vez en el lugar de detención, el alcaide copiará el mandamiento e individualizará a la persona detenida, poniéndolo a disposición del juez, si es procedente. e. El detenido debe ser interrogado por el juez dentro de las 24 horas siguientes, desde que ha sido puesto a su disposición. 6 Se señalan como plazos excepcionales: Puede el juez por resolución fundada ampliar el plazo de 48 horas hasta por 5 días, o en el caso de conductas terroristas, hasta por 10 días. 12

Los recursos que proceden contra el decreto de detención o de prisión preventiva son el de apelación, en el solo efecto devolutivo, el recurso de amparo y el recurso de queja. b) Detención Policial: La policía debe detener a todo delincuente que sorprenda cometiendo un crimen o simple delito. c) Detención por un Particular: Cualquier individuo puede detener a quien sorprende cometiendo un delito, para el solo efecto de ponerlo de inmediato, directamente a través de la policía, a disposición del juez. 2.2.3.3 ARRAIGO: Es la prohibición de salir del territorio nacional, la que puede ser ordenada por el juez del crimen respecto de las personas y en los casos que concurran los requisitos que la ley prevé al efecto, o que opera de pleno derecho respecto de los inculpados, procesados y condenados a penas privativas o restrictivas de libertad que deban cumplirse dentro del territorio nacional, mientras éstas no se ejecuten o extingan. a) Arraigo judicial: Es aquel que en casos graves y urgentes, el juez puede disponer respecto de quien existan antecedentes que apreciados en conciencia, sean bastante para estimar que en el sumario podrá ser decretada por la detención y que tratará de sustraerse a la acción de la justicia.? Requisitos: a. Que se trate de casos graves y urgentes. b. Que existan antecedentes para estimar que en el sumario podrá ser decretada la detención de la persona en contra de la cual se dispone el arraigo. 13

c. Que existan antecedentes que la persona en contra e la cual se dispone el arraigo, tratará de sustraerse de la acción de la justicia. d. Que no se trate de delitos en que sólo procede la citación. b) Arraigo de pleno derecho legal: Es aquel que el juez decreta imperativamente, concurriendo los presupuestos de procedencia, es decir, cuando se dicten ordenes de detención o el auto de procesamiento, mientras están vigentes y en las sentencias condenatorias que impongan penas privativas o restrictivas de libertad, mientras no se ejecuten. 2.2.3.4 PRISION PREVENTIVA: Medida privativa de libertad, emanada del juez competente, de duración indefinida, y esencialmente provisoria, que tiene como necesario antecedente la dictación del auto de procesamiento. a) Características:? Es una medida privativa de libertad. No es una pena, pero si el procesado resulta condenado, la prisión preventiva se convierte en pena que se está cumpliendo, descontada del tiempo de duración de la sentencia condenatoria.? Es preventiva, porque la ley supone que asegura la persona del procesado, evita que éste pueda seguir causando daño y asegura el resultado de la investigación.? Se establecen idénticas formalidades de la detención, en cuanto a su cumplimiento.? Es de duración indefinida. Es decir que ni la ley, ni el tribunal le fija duración.? Es esencialmente provisoria. 14

b) Causas de cesación o suspensión de la prisión preventiva:? Cuando se deja sin efecto el auto de procesamiento.? Cuando se concede el beneficio de libertad provisional o excarcelación.? Cuando se dicta sentencia definitiva absolutoria, o sobreseimiento definitivo.? Cuando el procesado es condenado a una pena cuya duración se encuentra cumplida con el tiempo que pasó privado de libertad bajo prisión preventiva.? Cuando el procesado es condenado a una pena superior al tiempo que lleva preso preventivamente. c) Diferencias entre la detención y la prisión preventiva. En cuanto a su duración, la detención tiene un plazo limitado de 5 días por regla general, y la prisión preventiva tiene un plazo de duración de indefinido, al que puede ponérsele término por la excarcelación del procesado, o cuando se dicta sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. En cuanto a quien afecta, la detención afecta al inculpado de un delito y la prisión preventiva, al procesado por un delito. En cuanto a su procedencia, la detención requiere que se encuentre establecida la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito y que el juez tenga fundadas sospechas para reputar autor, cómplice o encubridor a aquel cuya detención se ordene. Para decretarse la prisión preventiva, debe encontrarse justificada la existencia del delito que se investiga y que aparezcan presunciones fundada para estimar que el inculpado ha tenido participación en el delito como autor, cómplice o encubridor. 2.3 Medidas cautelares personales en el nuevo proceso penal. 2.3.1 Generalidades: Este Nuevo Proceso Penal supone un sistema acusatorio en que se separan las funciones de investigar, acusar y fallar, siendo esta última la labor del juez. Se produce la instauración de un juicio oral, paradigma central, que a su vez se construye sobre la base de una nueva 15

etapa de investigación, a cargo de un órgano llamado Ministerio Público, que conduce la persecución penal y posee discrecionalidad reglada para abandonar o ejecutar esta persecución, pudiendo derivar en un juicio oral. Esta investigación se realizaba antes a través del sumario criminal, convirtiéndose en la etapa más importante, pues las pruebas aquí aportadas constituían la base para la sentencia. Por otro lado, ésta etapa era muy ritualista, rígida y formalizada, hecho que disminuía su eficacia. En el nuevo sistema, ésta etapa es una fase meramente preparatoria que determina el curso posterior del caso y no tiene un carácter probatorio sino sólo un valor informativo; es una fase desformalizada y desjudializada puesto que es realizada por los órganos administrativos a diferencia de la etapa del sumario. Los objetivos del sumario y de la actual etapa de investigación son muy diferentes, puesto que en esta última se deben primero seleccionar que casos se investigarán, según parámetros de un sistema penal racional. Una vez determinados los casos a investigar, los fiscales deberán velar por la correcta aplicación de las salidas alternativas y propender a una eficaz investigación y acumulación de pruebas en el evento de una acusación y juicio Oral, debiendo atender e informar adecuadamente a las víctimas y brindar protección si es necesario. En la investigación, una vez que se requiere de la adopción de medidas que signifiquen la afectación de los derechos del imputado y que según la constitución y ley requieren la intervención judicial, se produce la formalización de la investigación en que se realiza la imputación por el fiscal acerca de determinados hechos. Esta actuación se considera el adecuado sustituto del sometimiento a proceso, manteniéndose de éste el contenido de garantía para el afectado, puesto que le permite conocer la imputación, designársele un defensor sino lo tiene y el fiscal queda limitado por los hechos incluidos en la imputación, no pudiendo ampliarse en la acusación. 16

2.3.2 Las Medidas Cautelares Personales en el Nuevo Proceso Penal Todo proceso tiene como fin, la eficacia de la persecución penal y garantía de los derechos esenciales del imputado en la resolución del conflicto penal. Así, para poder cumplir a cabalidad estos objetivos, es que surge el concepto de medida cautelar como sistema de autodefensa del ordenamiento jurídico, que asegura la consecución del proceso, ante el posible daño jurídico, si se burlan las sanciones impuestas al imputado, en la medida en que quede en libertad y oculte la verdad o provoque la inaplicabilidad de la ley penal, pues la función jurisdiccional debe juzgar, y poder ejecutar lo juzgado. Y por otro lado, éstas medidas se establecen con un carácter excepcional, debiendo existir proporcionalidad entre la utilidad de ellas en la persecución penal, frente a la afectación de los derechos del imputado, investido de la presunción de inocencia, no pudiendo en principio sufrir ningún detrimento respecto del goce y ejercicio de todos sus derechos individuales en tanto éstos no se vean afectados por la imposición de una pena. Es por esto además, que frente a la posible aplicación de los beneficios de la ley 18.216, que establecen medidas alternativas a las penas privativas de libertad como sanción, no podrían aplicarse en una etapa previa medidas cautelares que privaran de la libertad al imputado. Esta base fundante de las medidas cautelares, traen consigo la necesidad de rediseñarlas, innovando en los siguientes aspectos: El fiscal puede solicitar un conjunto de medidas cautelares específicas, que restringen los derechos del imputado, las que se discuten y ponderan fundadamente por el defensor el fiscal y el juez quien las determinará, cuando ello parezca indispensable para garantizar su comparecencia futura a los actos del procedimiento o al cumplimiento de la pena, o para proteger el desarrollo de la investigación, para proteger a las víctimas o para asegurar los resultados pecuniarios del juicio, pudiendo solicitarse en la misma audiencia de formalización o en otras posteriores. Se crean medidas cautelares personales, alternativas a la prisión preventiva, que deben ser utilizadas con preferencia a éstas, si el objetivo perseguido puede ser cumplido razonablemente con restricciones a la libertad de menor intensidad. 17

Existe un cambio en la concepción de fianza, pues, si la prisión preventiva u otras medidas cautelares no resultan necesarias, el imputado debe quedar libre bajo su sola palabra de comparecer en las actuaciones del procedimiento, excepto cuando la fianza sea imprescindible y si el imputado pueda ofrecer una garantía económica suficiente y relevante para él, que obligue su comparecencia, cautelando los mismos objetivos que las medidas coercitivas. Así, desaparece, la aplicación general de la fianza y por ende una limitación gratuita a los derechos fundamentales del imputado. Se establecen controles específicos respecto de las medidas cautelares que implican formas de privación de libertad, buscando racionalizar y limitar al máximo su utilización, diseñando un sistema de control judicial de la prisión preventiva por medio de audiencias orales, con presencia del imputado y su defensor, que pueden realizarse cada dos meses por el defensor, debiendo convocarlas el juez de oficio cada cuatro meses. Esta es una de las funciones de control más importantes que los jueces realizan para resguardar los derechos del imputado y evitar su uso como sanción anticipada. Se disponen límites a la utilización de la prisión preventiva basados en la proporcionalidad que debe existir entre su aplicación y la posible pena. En este sentido, se han reducido las situaciones en que procede la privación de libertad como medida cautelar. 2.3.3 Principios inspiradores de las Medidas Cautelares: Estos principios determinan el equilibrio entre los fines del procedimiento y los derechos individuales. 2.3.3.1 El Derecho a la Presunción de Inocencia. 7 Es el principio rector e inspirador de todo el proceso penal acusatorio. Es por esto que la adopción de medidas cautelares deben establecerse con excepcionalidad y con su completa subordinación a los objetivos de la persecución penal. Así lo señala el artículo 4 del Código Procesal Penal ( CPP) 7 Este principio, junto con el de proporcionalidad y su carácter excepcional, se encuentran presentes en la historia fidedigna del establecimiento del Código Procesal Penal, tanto en su mensaje, el primer y segundo informe de la Comisión de Constitución, Legislación y justicia de la Cámara de Diputados y segundo informe de la Comisión del Senado. 18

2.3.3.2 El Principio de Legalidad. Las medidas cautelares sólo se podrán aplicar cuando estén reguladas en los casos y formas determinados por la constitución y las leyes, como lo señala el artículo 19 N 7, letra b, de nuestra Constitución, el artículo 5 del CPP, y en materia de tratados internacionales, el artículo 9.1 del Pacto de Derecho Civiles y Políticos 8, en el artículo 7 de la Convención Americana de Derechos Humanos, etc. 2.3.3.3 El Principio de Jurisdiccionalidad. Este principio señala que las medidas sólo pueden ser decretadas por el órgano jurisdiccional competente, por medio de resolución judicial fundada. Con respecto a este punto, existen excepciones expresamente señaladas por la misma Constitución y las leyes en que podrá practicarse la detención por particulares, por policías o por otras autoridades de carácter administrativo. Esto se señala en el artículo 19 N 7 letra c), de la Constitución que prescribe que nadie puede ser arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley. Con respecto a las resoluciones judiciales que decretan las medidas cautelares, éstas deben ser fundadas, y deben indicar los hechos en que se basa el juez, los motivos que ocasionan la necesidad de decretar una medida cautelar y la finalidad que se persigue mediante su adopción, lo que se traducirá en la imposición de una medida cautelar de mayor o menor intensidad según corresponda. Esto se desprende del artículo 1 y 122 del CPP. 2.3.3.4 El Principio de Provisionalidad. En relación a la duración de las medidas, el juez debe ponderar la mantención de las medidas coercitivas, que sólo podrán subsistir, mientras se den los presupuestos para su aplicación, pues éstas afectan la legitimidad del proceso, en relación a la presunción de inocencia, y la garantía de ser juzgado en un plazo razonable o ser puesto en libertad. Esto se encuentra regulado en el artículo 122 del CPP. 2.3.3.5 El principio de Proporcionalidad. Este dice relación con que debe existir una adecuación entre la medida decretada y el fin propuesto. Este principio se basa en considerar a la libertad como criterio de normalidad y la privación de libertad como excepción. Así, según la Constitución y el CPP, la libertad se consagra como uno de los valores esenciales y su restricción sólo será posible en los casos y en la forma prevista por la 19

ley. De manera que la prisión preventiva debe decretarse sólo en los casos que sea procedente para los fines del proceso, siendo la regla general la imposición de las medidas cautelares de menor intensidad. 2.3.4 Características de las medidas cautelares personales: a) Excepcionalidad: Las medidas cautelares no siempre deberán decretarse, sino sólo en a medida que sea necesario para cumplir con los fines del procedimiento. b) Instrumentalidad: Es la nota característica más importante de éstas medidas, porque permite distinguirlas de otras medidas similares, y dice relación con que las medidas cautelares no constituyen un fin en sí mismas, sino que están invariablemente vinculadas a la sentencia dictada en el proceso principal, cuya efectividad tiende a asegurar. Esta, instrumentalidad es el presupuesto base de las demás características. c) Homogeneidad: Referido a que, si bien, no tienen el carácter de pena anticipada, son asimilables a la privación de libertad, puesto que la prisión preventiva debe cumplirse en recintos penitenciarios, en módulos separados de los condenados. Por otro lado, también existe homogeneidad en cuanta a que el tiempo de privación de libertad se abona a la pena que deberá cumplir. d). No oficialidad: En atención al principio acusatorio, las medidas cautelares no pueden ser decretadas de oficio por el juez, sino que siempre deben ser a petición de las partes, debiendo comparecer ambas, salvo en algunas medidas en forma excepcional. 2.3.5 Requisitos generales de procedencia: Estos presupuestos de procedencia de las cautelares, deben estar orientados a los fines del procedimiento, para no desvirtuar su naturaleza. 8 Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causas y en las condiciones fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en esta. 20

2.3.5.1 Fumus boni iuris: La llamada apariencia de buen derecho. A diferencia del proceso civil, ésta se configura por la razonable probabilidad acerca de la responsabilidad del sujeto pasivo de la medida. Es decir, deben existir antecedentes que justifiquen la existencia de un hecho punible y antecedentes que permitan presumir fundadamente que el imputado ha tenido algún grado de participación en el mismo para aplicarla. Esto, por cuanto no basta con una apariencia a secas de buen derecho, sino que debe acreditarse los peligros concretos que amenacen la efectividad del proceso, tanto en su aspecto formal, como sustantivo, referido al hecho punible y participación atribuidas. Esto no significa que la audiencia en que se soliciten las medidas cautelares se convierta en un audiencia de prueba sino que deben aportase elementos de convicción que se obtengan por parte del Ministerio Público o querellante particular, que justifiquen la solicitud de las medidas. 2.3.5.2 Periculum in mora, según la doctrina española, Periculum libertatis o peligro por la libertad. Las medidas cautelares tienen como finalidad, evitar que la libertad del imputado provoque su incomparecencia en el proceso, impidiendo que éste cumpla sus objetivos y se lleve a cabo con éxito la eventual ejecución de la sentencia, artículo 146 del CPP. Además, también se persigue evitar el peligro de afectación de las diligencias de la investigación, de la seguridad de la sociedad y del ofendido, artículo 140 de dicha norma procesal penal, en concordancia con el artículo 19 N 7, letra e), de la Constitución Política. Al igual que en el caso anterior, deben acreditarse los requisitos de periculun in mora y que se atenta contra las prosecución de la investigación, la seguridad de la sociedad o finalmente del ofendido. Estos dos requisitos constituyen las principales exigencias para poder decretar una medida cautelar dentro del proceso penal. Para la adopción de las medidas cautelares, debe cumplirse copulativamente con los requisitos de la apariencia de buen derecho o Fumus boni iuris y, el peligro en la mora o Periculum in mora. 21

Existen distintas tendencias, que estiman no necesaria la concurrencia de los dos requisitos, para la adopción de estas medidas. Lo cierto es que, si bien podemos entender en abstracto que puede existir un Fumus, sin Periculum, para efectos cautelares aparecen indisolubles estos dos presupuestos. En primer lugar, porque la apariencia de buen derecho, no puede por si misma determinar la adopción de una medida cautelar, puesto que el peligro de un perjuicio, derivado de la tardanza en la emanación de una sentencia, constituye su fundamento más importante, ya que sin este eventual perjuicio que se ocasionara, no nos sirve de nada tener elementos probatorios de nuestra pretensión, si el retardo en la mora no se de en forma absoluta, o si los riesgos que amenacen la eficacia de la sentencia no sean inminentes. Es preciso señalar en este punto, que sólo se considerará como Periculum, el riesgo que de producirse o agravarse como consecuencia de la duración del proceso, privara de efectividad práctica a la futura y eventual sentencia estimatoria del actor. Por otro lado, un Periculum, sin Fumus, tampoco es concebible, si pensamos que este temor si bien, no es preciso probarlo plenamente, se debe tener al menos antecedentes que demuestren la probabilidad de la existencia del interés aducido por el demandante. Así, podemos concluir, que no hay propiamente perjuicios o riegos de ineficacia susceptibles de proteger por una medida cautelar, si el derecho aducido no parece verosímil, pudiendo sostener incluso que debido a esta estrecha relación, el Periculum in Mora, sería el único presupuesto genérico, para la adopción de las medidas cautelares, toda vez que su adopción comprende indefectiblemente la de Fumus boni iuris 9 9 VECINA CIFUENTES, Javier, Profesor de Derecho Procesal, de la Universidad Complutense de Castilla.La trascendencia del Fumus boni iuris, como presupuesto de las medidas cautelares. Revista de Derecho Procesal, Nº 1, 1995, p. 260-270. 22

CAPITULO III: CLASES DE MEDIDAS CAUTELARES PERSONALES 3.1 Reglamentación: Las medidas cautelares personales se encuentran reguladas en el libro I, título V, artículos 122 al 156 del Código procesal Penal. Además, el artículo 5 del mencionado cuerpo legal, señala como principio básico de interpretación, la legalidad de las medidas privativas de libertad, indicando que no se podrá citar, arrestar, detener, someter a prisión preventiva, ni aplicar cualquier otra forma de privación de libertad a ninguna persona, sino en los casos y en la forma señalados por la Constitución y las leyes. Este principio, se encuentra reiterado, ya con un carácter constitucional en el artículo 19 N 7 de la CPR, en su letra b, debido a la privación de garantías fundamentales, que éstas medidas suponen, en relación con la libertad ambulatoria de las personas. Finalmente, podemos señalar que la legalidad de éstas medidas, se recoge en cuerpos normativos internacionales ya mencionados apropósito del principio de legalidad. En cuanto a su clasificación, el código mencionado, en atención al objeto de éstas, distingue entre medidas cautelares personales y reales, hecho que no es compartido por algunos autores como Julio Maier 10 quien indica que las medidas coercitivas, siempre implican una actuación del Estado en lo tocante a la libertad de una persona garantizada por el ordenamiento jurídico, pudiendo involucrar y afectar todos sus bienes jurídicos. Por lo tanto, según lo establecido para la procedencia de éstas medidas, las cosas no pueden ser objeto de cautela, pues sólo se refieren a la relación que una persona tiene con ellas, es decir, la actuación del Estado que provoque privación de libertad, está referido sólo a impedir que se disponga libremente de las cosas. 10 MAIER, Julio.Derecho Procesal Penal Argentino. Editorial Hammurabi. Argentina. p.283. 23

3.2. Clasificación: 3.2.1 CITACION: Es el llamamiento formal que hace el tribunal o el Ministerio Público, respecto del imputado de ciertos delito, para que comparezca para un momento determinado, siempre que sea necesario su presencia 11 De la definición de citación, podemos concluir que ésta se refiere no sólo a la citación como medida cautelar, sino también a aquella que realiza el Ministerio Público y a la citación judicial. a) La Citación como Medida Cautelar. Es también judicial y está regulada según el artículo 123 y 124 del CPP Esta procederá, cuando fuere necesaria la presencia del imputado ante el tribunal y si la imputación se refiere a faltas o delitos que la ley no sanciona con penas privativas de libertad o cuando éstas no excedieran las de presidio o reclusión menor en su grado mínimo. Su presupuestos de aplicación nos dan a entender, por un lado que es la medida que tiene menor intensidad dentro de las cautelares, estableciendo un nexo entre el proceso y el imputado, en que éste último es requerido para presentarse a los actos de la investigación y ejecución de la sentencia, so pena que ante su no comparecencia, podrá ser privado de libertad, quedando obligado al pago de las costas que se causaren, salvo si probare que su ausencia fue justificada, siendo esto ponderado por el tribunal. Pero por otro lado, se establece un límite de procedencia para otras medidas cautelares que no podrán ser aplicadas, según lo dicho expresamente por el artículo 124 del CPP 12, que excluye expresamente otras medidas que recaigan sobre la libertad de imputado, salvo lo 11 MATCOVICH, CORTÉS, Gonzalo.Las Medidas Cautelares en el Proceso Penal. p. 177. 12 Artículo 124 del CPP, inciso primero, parte final... No se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. 24

dispuesto por el artículo 134, el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva, según el artículo 33 del CPP. Es decir, no se podrá ordenar, la detención judicial, sin citación previa, si los hechos que se le imputan, son los establecidos en los casos en que procede la citación. Además no se podrá ordenar la prisión preventiva, puesto que los casos de improcedencia de la prisión preventiva, en su artículo 141, letra a, son los mismos de procedencia de la citación, salvo si esta procede, según el artículo 33. Y por último, tampoco procederán las medidas del artículo 155 del CPP, puesto que afectan a la libertad del imputado y no se señalan dentro de las excepciones del 124, inciso segundo. La citación, debe efectuarse con las formalidades señaladas por el artículo 33 de dicho cuerpo legal. Estas normas no indican con precisión los medios que deberán emplear los tribunales para efectuar las citaciones, entendiendo que por analogía, se aplicará el artículo 23, que establece que podrán realizarse por cualquier medio idóneo, de los que se señalarán en las citaciones del Ministerio Público. Estas citaciones, deben llevarse a cabo por funcionarios competentes al efecto, quienes deben notificar al imputado de la resolución, que debe contener el tribunal ante quien debe comparecer, su domicilio, la fecha y la hora de la audiencia, la identificación del proceso y la indicación del motivo de la comparecencia, debiendo advertir que su inasistencia ocasionará medidas compulsivas. b) La Citación Judicial: Se encuentra en el artículo 33 del CPP, y procede frente a cualquier persona y cualquier delito, con las mismas formalidades señaladas para las citaciones cautelares del artículo 33, ya descritas, al ser ésta de carácter judicial. c) La Citación realizada por el Ministerio Público. Está señalada en el artículo 23 del CPP, y procede respecto de la etapa de investigación contra cualquier delito y de cualquier persona, sea testigo, perito o imputado.esta se realiza desformalizadamente, por cualquier medio idóneo. Esta expresión indica un concepto abierto, para la utilización de cualquier tecnología, pero siempre se debe acreditar por parte del Fiscal que se efectuó correctamente y constatar en sus registros la forma como efectuó 25

dicha citación, para así poder solicitar al juez medidas compulsivas para que el rebelde concurra ante el Fiscal. A modo de ejemplo, se consideran medios idóneos 12, la citación por medio de un funcionario de la fiscalía, la citación telefónica, la citación por medio de un Ministro de fe, por cata certificada, por medio de Carabineros o Investigaciones, o por fax, e- mail u otros medios electrónicos. En cuanto al contenido de la citación y a la forma en que debe hacerse, ésta no está regulada, pero por analogía, entendemos aplicable el artículo 33 ya mencionado 13. Ante la no comparecencia justificada del citado, sea testigo, perito o imputado, el Fiscal podrá requerir al juez de garantía una autorización para conducirlo compulsivamente a su presencia 14, pudiendo ser objeto de una medida compulsiva de arresto, detención o prisión, según sea el caso, sin perjuicio de las costas y multas y demás sanciones penales. 3.2.1.1 Citación en caso de Flagrancia. Las personas sorprendidas in fraganti, en la comisión de delitos del artículo 124, serán citados ante el fiscal, previa comprobación del domicilio del afectado. Con todo, si luego de realizar todas las diligencias necesarias para la comprobación del domicilio y esto no sea posible, se procederá a la detención del afectado 15. La policía podrá registrar vestimentas, equipaje o el vehículo del que será citado. Del mismo modo, se podrá conducir al imputado, al recinto policial, para efectuar en ese lugar la citación. Sin embargo, el imputado podrá ser detenido si cometió alguna de las faltas del Código Penal 16. En estos casos, el policía debe informar inmediatamente al fiscal de la detención, para los efectos del 131, inciso final. La citación tendrá lugar de igual manera, en simples delitos en que no sea posible conducir al detenido inmediatamente ante el juez y el encargado del recinto policial considere que hay suficientes garantías para su oportuna comparecencia, artículo 134. 12 Instructivo N 8 del Ministerio Público, oficio N 127, septiembre 3, 2000.p.111. 13 Ibidem, p. 114 y ss. 14 Artículo 23, inciso 1 ; 33, inciso 3 ; 190 inciso 2 ; 299, del CPP 15 Instructivo del Ministerio Público, oficios N 169 y 170, Diciembre del 2000. 26

En los instructivos del Ministerio Público, se ha resuelto que suficientes garantías de la oportunidad de comparecencia del imputado, dice relación con la gravedad del delito y la existencia de vínculos familiares, laborales o comunitarios estables que faciliten la ubicación del imputado y descarten su no comparecencia. 17 3.2.1.2 Consecuencias de la Citación:?Determina la improcedencia de la detención sin citación previa, si los hechos imputados sean de los señalados en el artículo 124 CPP.?Determina la improcedencia relativa de la prisión preventiva, toda vez que nos encontremos en las hipótesis del artículo 124, que sólo aceptan la citación, salvo la excepción señalada en su inciso segundo. Lo dicho por este artículo, es repetido en el artículo 141inciso 2, letra a), y en su inciso 4, pues establece que podrá en todo caso, decretarse prisión preventiva en los casos del inciso segundo, si el imputado incumpliere alguna de las medidas cautelares generales del párrafo 6, de este título, o cuando el tribunal considere que se podrían infringir el deber de permanecer en el lugar del juicio hasta su término y presentarse a los actos del procedimiento y a la ejecución de la sentencia.?determina la improcedencia absoluta de las medidas cautelares generales, del artículo 155, pues estas recaen sobre la libertad del imputado, y están limitadas por tanto a la exclusión que hace de ellas el artículo 124 del CPP, ya que se establece como excepción sólo la detención y la prisión preventiva y no estas medidas. 3.2.1.4 Historia Fidedigna de los artículos más importantes, referidos a la Citación de la ley 19.696, que crea el nuevo Código Procesal Penal. El actual artículo 33 del CPP, referido a las citaciones judiciales, en el proyecto propuesto por el Ejecutivo, otorgaba la facultad al Ministerio Público de detener a las personas citadas 16 Artículos 494, Nºs. 4 y 5, y 19, exceptuando en este último caso, los hechos descritos en los artículos 189 y 233, 495 Nº21 y 496, Nº 5 y 23. 17 Ibidem, cita 15. 27

que no comparecieren para alguna actuación ante el tribunal, hecho que fue modificado por la Comisión de Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, buscando con ello privar al Ministerio Público de poder ordenar detenciones sin la autorización del tribunal. El origen del artículo, 123 18 del CPP, lo encontramos en el texto propuesto por el Ejecutivo, cuyo modelo se basó en el C. Procesal Penal Modelo para Ibero América. En la cámara de Diputados se observa, que la idea es suprimir la detención automática, la que sólo procederá si se cumplen ciertos requisitos. Con esto, se pretende eliminar las consecuencias automáticas de auto de procesamiento como eran, la prisión preventiva. La Cámara de Diputados aprobó la norma con dos enmiendas y el Senado terminó de acuñar el texto que se conoce actualmente, sin mayor debate salvo algunos vocablos 19. En cuanto al artículo 124 20, cuya fuente la encontramos en nuestro CdePP, se pueden apreciar indicaciones que dan cuenta de la disparidad de opiniones que generó su inclusión en la forma actualmente descrita. Así, el texto propuesto por el ejecutivo fue sujeto de las indicaciones presentadas por los Diputados Coloma y Masferrer, quienes postulaban la inclusión de la expresión A menos que se considere indispensable para la seguridad personal del ofendido o para que no se frustren las investigaciones que deben practicarse, según las circunstancias del delito o las condiciones personales del imputado; mas llenados estos fines, el inculpado será puesto en libertad. Esta indicación no se incluyó puesto que ésta, se encuentra recogida en el artículo 337 del CPP. Además, ésta inclusión atenta contra los principios de la reforma procesal penal, puesto que la procedencia de las medidas cautelares, deben tener un carácter de excepcionalidad y de proporcionalidad, aplicándose las medidas de carácter menos gravoso por regla general. Así se aprueba el texto del ejecutivo por la Cámara de Diputados. 18 Que dispone Oportunidad de la citación judicial. Cuando fuere necesario la presencia del imputado ante el tribunal, éste dispondrá su citación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 33. 19 Cámara de Diputados, Publicación oficial, sesión 29, 21 de Enero 1998, Redacción de sesiones. p. 130, 131. 20 Artículo 124 Exclusión de otras medidas. Cuando la imputación se refiere a faltas, o delitos que la ley no sancionare con penas privativas ni restrictivas de libertad, no se podrán ordenar medidas cautelares que recaigan sobre la libertad del imputado, con excepción de la citación. Lo dispuesto en el inciso anterior no tendrá lugar en los casos a que se refiere el inciso cuarto del artículo 134 o cuando procediere el arresto por falta de comparecencia, la detención o la prisión preventiva de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 33 28

La ley 19.789, del 30 de enero de 2002, en su artículo único, Nº 5 sustituye este artículo, estableciendo excepciones a la improcedencia de otras medidas. 21 3.2.1.5 Diferencias con el Antiguo Proceso Penal: La citación regulada actualmente, contempla una mayor aplicación práctica, puesto que en el antiguo sistema era procedente cuando se trataba de cualquier infracción sancionada con pena de falta; en delitos que son penados sólo con inhabilitación para cargos públicos o profesionales titulares, o con suspensión de ellos o con multas, y en simples delitos que sólo son sancionados con un pena privativa de libertad no superior presidio menor en su grado mínimo 22. En el actual sistema, la citación procederá en las faltas, o delitos que la ley no sancione con penas privativas ni restrictivas de libertad, señalándose excepciones en que proceden otras medidas, en su inciso segundo. 3.2.1 LA DETENCIÓN: Privación por breve tiempo de la libertad personal de un individuo en los casos y con los fines señalados por el legislador 23 " Su regulación esta dada por los artículos 125 y siguientes del CPP. Así, la regla general se encuentra consagrada en el artículo 125, y constitucionalmente en el artículo 19, N 7, letra c), que expresa que ningún habitante de la República podrá ser detenido sino por orden de funcionario público expresamente facultado por la ley y después de que dicha orden le fuera intimada en forma legal, a menos que fuere sorprendido en delito flagrante y en este caso, para el único objeto de ser conducido ante la autoridad que corresponda. Este código, hace una clasificación atendiendo a la autoridad o persona que decreta o realiza la detención, pero no se pronuncia sobre la detención administrativa, que ordena el 21 Ver cita 20. 22 Artículo 247 del Cde PP. 23 PECHI, C y Ortiz, E, Revista de Derecho Nº 188, 1990. 29