SENTENCIA NÚM. 147/2014 EN NOMBRE DE S.M. EL REY ILMOS. SEÑORES PRESIDENTE D. JULIO ARENERE BAYO MAGISTRADOS D. ANTONIO-ELOY LÓPEZ MILLÁN D. FCO. JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI Dª. SOLEDAD ALEJANDRE DOMENECH En Zaragoza, a veinte de mayo de dos mil catorce. La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 157/13, procedentes del Juzgado de lo Penal número 5 de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 86/2014, seguidas por delito de Robo con violencia o intimidación, contra representado por la Procuradora y defendido por el Letrado... Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don Julio Arenere Bayo, quien expresa el parecer del Tribunal. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- En los citados autos recayó sentencia con fecha 14 de febrero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO al acusado,, como autor penalmente responsable de un delito de ROBO con violencia, de menor entidad, de los artículos 242.1 y 4 del CP, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción del art. 21.2 del CP y la agravante de reincidencia del art. 22.8 del CP, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN e INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, y como responsable civil a que indemnice al legal representante del establecimiento la cantidad de 13,85 Euros por los efectos sustraídos, más intereses legales del art. 576 de la LEC. Se imponen al condenado las costas procesales. SEGUNDO.- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: HECHOS PROBADOS.- 1º.- Ha resultado, y así se declara que sobre las 19,30 horas del día 4 de Septiembre de 2012, el acusado,, mayor de edad y sin antecedentes penales, guiado por la intención de obtener un beneficio económico, en el establecimiento de alimentación., se apoderó de efectos valorados en 13,85 Euros que introdujo en una mochila o bandolera que llevaba. 2º.- El acusado procedió a abandonar el local sin pasar por la línea de cajas, saliendo por la parte destinada a salida de personas que no han realizado compra
alguna, siendo requerido para que mostrara el contenido de su mochila por la encargada del establecimiento,, negándose a ello el acusado quien propinó un empujón a la encargada que no llegó a caer al suelo a la vez que decía ya verás tú lo que te hago cuando te encuentre en la calle, a ver qué haces. 3º.- El acusado es toxicómano y presenta por la dependencia que tiene a la heroína una ligera o parcial disminución de sus capacidades volitivas e intelectivas. Hechos probados que como tales se aceptan. TERCERO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del acusado, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 19 de mayo de 2014. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- La recurrente impugna la sentencia alegando la excepción de cosa juzgada. Los elementos identificadores de la cosa juzgada material son, en materia penal, la identidad del hecho y de la persona inculpada. El hecho viene fijado por el relato histórico por el que se acusó y condenó o absolvió en el proceso anterior, comparándolo con el hecho por el que se acusa o se va a acusar en el proceso siguiente. La única eficacia que produce la cosa juzgada material en el ámbito penal, es la preclusiva o negativa, lo que significa que no se puede seguir otro procedimiento de semejante orden penal sobre el mismo hecho y respecto de la misma persona, cuando la causa criminal fue resuelta con anterioridad por sentencia firme o resolución similar. Asimismo, frente a la identidad subjetiva, objetiva y de causa de pedir exigida en el ámbito civil, se han restringido los requisitos para apreciar la cosa juzgada en el orden penal, bastando los dos primeros, careciendo de significación, al efecto, tanto la calificación jurídica como el título por el que se acusó, cuando la misma se base en unos mismos hechos. Tal doctrina está totalmente consolidada por una jurisprudencia muy reiterada, pudiendo citarse entre otras las Sentencias de 16 de febrero y 30 de noviembre de 1995. Pues bien en el caso de autos no se puede hablar de cosa juzgada ya que los hechos enjuiciados por la SENTENCIA declarada nula por la de esta Sala de 20 ENERO 2014, SE REFIERE A OTROS HECHOS DISTINTOS, y cometidos en diferentes días. SEGUNDO.- Alega en segundo lugar la doctrina del árbol envenenado por lo que considera nulo el reconocimiento fotográfico, así como error en la apreciación de la prueba y presunción de inocencia. La cuestión sometida a consideración de este Tribunal en el presente recurso de apelación consiste en determinar si la condena impuesta al recurrente se asentó en una actividad probatoria que pueda considerarse obtenida con todas las garantías que, por exigencia del art. 24.2 C.E., han de regir en el proceso penal 2
y, por tanto, válida y suficiente al efecto de desvirtuar su derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el mismo precepto de la Norma suprema. Para ello se hace preciso analizar, con carácter previo, si los elementos de prueba en los que el órgano judicial basó su convicción acerca de la culpabilidad del recurrente, en relación con el delito de robo del que se le acusa, pueden ser tenidos en cuenta por ser jurídicamente independientes de la intervención de la madre y compañera declarada nula en su día por no habérseles hecho saber su derecho a no declarar, contraria al derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 C.E.) pese a hallarse causalmente conectados con ella, y no verse por ello afectados por el acto lesivo del derecho fundamental, como entiende la Sentencia del Tribunal Supremo en su fundamento de Derecho segundo; o si, por el contrario, como sostiene el recurrente, los elementos de prueba en los que se basa la Sentencia condenatoria han de reputarse de nula eficacia probatoria dada su derivación y conexión causal con la declaración de la madre. El problema surge, pues, cuando, tomando en consideración el suceso tal y como ha transcurrido de manera efectiva, la prueba enjuiciada se halla unida a la vulneración del derecho, porque se ha obtenido a partir del conocimiento derivado de ella. Pues bien: en tales casos la regla general, tal y como expresan las SSTC 85/1994, fundamento jurídico 5º; 86/1995, fundamento jurídico 3º; 181/1995, fundamento jurídico 4º; 49/1996, fundamento jurídico 5º), es que todo elemento probatorio que pretenda deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental se halla incurso en la prohibición de valoración ex art. 24.2 C.E. Sin embargo, en supuestos excepcionales se ha admitido que, pese a que las pruebas de cargo se hallaban naturalmente enlazadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, eran jurídicamente independientes de él y, en consecuencia, se les reconoce como válidas y aptas, por tanto, para enervar la presunción de inocencia (SSTC 86/1995, fundamento jurídico 4º y 54/1996, fundamento jurídico 9º). Esto sentado, los términos en que se halla planteado el problema nos obligan a indagar en la ratio de la interdicción de la valoración de las pruebas obtenidas para poder establecer si estamos ante un supuesto en que debe aplicarse la regla general a que nos hemos referido, extendiendo, en consecuencia, la prohibición de valoración a las pruebas derivadas o reflejas; o, por el contrario, nos hallamos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla. La Sentencia impugnada subraya que, el conocimiento actual se tiene a través sobre todo de la declaración de la dependienta que interceptó al acusado cuando trataba de salir con la mercancía cogida que no había pagado. No tiene para nada en cuenta la comparecencia voluntaria de la compañera y de la madre ante la policía poniendo en su conocimiento los actos depredatorios del hijo con la finalidad de que lo sometieran a tratamiento médico por consumo de tóxicos. En esa comparecencia voluntaria no hubo violación de derechos al no informarle del derecho a no declarar contra él, ya que no denunció sino lo que solicitó fue una medida de desintoxicación para su hijo, sin perjuicio de que en la conversación saliera a relucir los robos. 3
Por todo ello, en el caso presente, y en el juicio ahora celebrado, hemos de concluir que, desde el punto de vista antes expuesto, la valoración de la prueba practicada en este caso no vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, pues la condena está besada esencialmente en el testimonio en juicio de : lo conoce de los hechos que ocurrieron el 4 de septiembre de 2011, le llamaron porque había entrado en la tienda para vigilarlo, como se puso violento le contestó ya me enseñarás la mochila a la salida, y al requerirle para ello cuando salía le dio un empujón y salio sin pagar; no tenía necesidad de tocarle porque no estaba en su camino. TERCERO.- Alega también que el robo es una falta de hurto por ausencia de violencia y dada la cuantía de lo sustraída. La cuestión ha sido estudiada reiteradamente por la jurisprudencia del T.S. a lo largo de sus sentencias. La sentencia 26-02-99 distingue entre apoderamiento y disponibilidad como momentos distintos en los que sobreviene la violencia, llegando a la conclusión, de que cuando dicha acción violenta, no se produce en el momento posterior a la consumación del hecho, sino antes de que ésta tenga lugar porque el acusado nunca tuvo la disponibilidad sobre el bien del que se había apoderado al haber sido sorprendido por la policía estaremos ante un robo con violencia. En el supuesto de autos el acusado se había apoderado del objeto, nunca tuvo su disponibilidad ya que fue sorprendido cuando salía, dando un empujón a la encargada para así poder salir y tener su disposición, lo que consiguió, consumando el delito. CUARTO.- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio. VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. F A L L A M O S Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de contra la sentencia dictada con fecha 14 de febrero de 2.014 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 5 de esta capital, confirmando íntegramente la sentencia recurrida, y declarando de oficio las costas del recurso. Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo. Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. 4
PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe. 5