Normas Anti-Evasión y Ganancias Ocasionales

Normas Anti-Evasión y Ganancias Ocasionales Gustavo Pardo Febrero 19, 2013

Normas Anti-Evasión 1. Subcapitalización 2. Crédito mercantil 3. Abuso en materia tributaria 4. Vinculados del exterior y precios de transferencia 5. Desestimación de la personalidad jurídica 6. Definición de residencia 7. Sede de dirección efectiva 8. Establecimiento permanente y reglas de atribución 9. Prima en colocación de acciones 2

Subcapitalización Exterior Colombia Banco o relacionada exterior Deduce al 33% (2013: 25% + 9%) 0%, 5%, 10% o 14% Pérdidas, excesos de renta presuntiva Deduce al 33% (2013: 25% + 9%) 3

Subcapitalización 1. Cómo se calcula: a. Límite: se multiplica por 3 el patrimonio líquido a 31 de Diciembre inmediatamente anterior 1 2 3 Patrimonio líquido 31 Diciembre 2012 1.000 1.000 1.000 Factor: x3 3.000 3.000 3.000 Deudas que generan intereses 3.000 2.500 3.500 Deudas que NO generan intereses 1.500 1.500 1.500 1 2 3 Patrimonio líquido 31 Diciembre 2012 1.000 1.000 1.000 Deudas que NO generan intereses 1.500 1.500 1.500 Patrimonio líquido sin deudas que generan intereses 2.500 2.500 2.500 Factor: x3 7.500 7.500 7.500 Deudas que generan intereses 3.000 2.500 3.500 Deudas que NO generan intereses 1.500 1.500 1.500 4

Subcapitalización 1. Cómo se calcula: b. Se depuran las deudas que generan intereses y las que no: - Proveedores no entrarían (salvo que cobren intereses) - Anticipos para futuras capitalizaciones - Deudas que en el accionista generan intereses presuntivos - Deudas con vinculados del exterior 2012 (i) y 2013 (ii) (art. 287 ET fue derogado) c. Se revisa el promedio (diario o, semanal o, mensual) de las que generan intereses d. Los intereses por deudas que excedan el Límite son no deducibles 5

Subcapitalización 2. Excepciones a. Sujetos a inspección y vigilancia Super Financiera b. Infraestructura de Servicios Públicos - Ley 142 de 1994: servicios públicos domiciliarios - Otros servicios públicos: 1)Art. 49 CP: Salud y saneamiento ambiental 2)Art. 67 CP: Educación 3)Art. 131CP: Notariado y registro 4)Art. 365 CP y artículo 2 Ley 80 de 1993 c. Vivienda de interés social e interés prioritario: se multiplica por 4 b y c opera para sociedades, entidades y vehículos de propósito especial 6

Crédito mercantil 1 2 3 Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda X: Compañía objetivo 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X 7

Crédito Mercantil 1. Generado a partir de 01 de Enero 2013, Amortizable siempre y cuando: a. Exista demérito b. El demérito se pruebe mediante estudio técnico c. Requisitos generales artículo 107 E.T. 2. No puede ser amortizado: a. Por la sociedad resultante de fusión, escisión o liquidación de la misma sociedad sobre la cual se generó b. Por la misma sociedad adquirida sobre la cual se generó 8

Crédito Mercantil 3. Otras reglas: a. Cuando no es amortizable, hace parte del costo de la inversión b. Sujetos a inspección y vigilancia Super Financiera: No se exigen las tres condiciones antes señaladas en 1. No opera la prohibición señalada en 2, si la fusión, escisión, liquidación o cualquier otro tipo de reorganización ocurre por mandato legal 4. Generado hasta el 31 de Diciembre de 2012 análisis 2013 y 2012 9

Crédito mercantil generado desde 2013 2: Puede ser 3.a: NO 3.b: NO Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo Demérito y requisitos 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X Es absorbida por X 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X 10

Crédito mercantil generado hasta 2012 2: Puede ser 3.a: Puede ser 3.b: Puede ser Banco o relacionada Banco o relacionada Banco o relacionada 1. Deuda 2. X crédito mercantil X: Compañía objetivo Requisitos 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X Absorbe por fusión o liquidación a X Requisitos Es absorbida por X 1. Deuda 2. Crédito mercantil 3. Negocios de X 11

Abuso en materia tributaria Se considera que no causa ningún daño quien de su derecho usa Vs No todo lo que es lícito es honesto 12

Abuso en materia tributaria 1. Antecedentes: a. Consejo de Estado, Expediente 1957, Marzo 2 de 1990, Imbricación de Sociedades b. Consejo de Estado, Expediente 15.326, 3 de octubre de 2007, Simulación de Operaciones c. Artículo 690 E.T.: facultad para desconocer efectos tributarios de los contratos sobre partes de interés social, utilidades y participaciones en sociedades de responsabilidad limitada y sociedades anónimas

Abuso en materia tributaria 2. Conceptos que se deben distinguir a. Economías de opción b. Abuso del Derecho c. Fraude a la Ley 14

Abuso en materia tributaria 2. Conceptos que se deben distinguir a. Economías de opción Capital 1.000.000.000 10.000.000.000 Prima en colocación de acciones 9.000.000.000 0 Total capitalización 10.000.000.000 10.000.000.000 Tarifa 0,7% 0,7% Valor imporegistro 7.000.000 70.000.000 Capital susceptible de ser reintegrado como "capital" 1.000.000.000 10.000.000.000 15

Abuso en materia tributaria b. Abuso del Derecho y c. Fraude a la Ley Socios o accionistas Acciones Ingreso contable Costo actual 10.000.000.000 Capitalización 9.000.000.000 9.000.000.000 Nuevo costo fiscal 19.000.000.000 9.000.000.000 Sociedad Antes Capital Prima en colocación Capital puro 1.000.000.000 9.000.000.000 1.000.000.000 9.000.000.000 Después Capital Prima en colocación Capital aportado 1.000.000.000 - Prima Capitalizada 9.000.000.000 Capital susceptible de reintegro 10.000.000.000-16

Cláusula General Anti-abuso 1. Se alteran, desfiguran o modifican ARTIFICIALMENTE los efectos tributarios 2. Con el objeto de obtener provecho tributario 3. Tales efectos no son el resultado de un propósito comercial o de negocios legítimo y razonable que fuera su causa principal Y Y Conclusión: se requiere de la intención de eludir el impuesto (la norma excluye la existencia de abuso cuando no se usan mecanismos, procedimientos, entidades o actos ARTIFICIOSOS) 17

Cláusula General Anti-abuso a. Aun cuando no se genere provecho tributario no se da Abuso por no acudirse a un acto ARTIFICIOSO, por ejemplo: Fusión cuyo único objetivo sea compensar en todo o en parte pérdidas fiscales Incremento de costo fiscal de bienes raíces en declaración de impuesto predial en 2013, para proceder a otorgar escritura pública en 2014 Corrección renta 2011 para incluir reajustes fiscales, incrementando la base para reajustes fiscales en 2012, incrementando así el patrimonio fiscal a 31 de diciembre de 2012 base del Límite de subcapitalización 18

Cláusula General Anti-abuso b. Se configura el abuso si los efectos que se alteran, desfiguran o modifican ARTIFICIALMENTE se dan en: Contribuyente o responsable Vinculados Socios o accionistas Beneficiarios reales: 1) Capacidad decisoria (elección de directivas o representantes, poder para enajenar u ordenar la enajenación o gravamen de la acción) 2) Se presume los cónyuges o compañeros permanentes, y los parientes dentro del segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad y único civil). 19

Cláusula General Anti-abuso c. Quienes pueden incurrir en Abuso del artículo 689 ET: Personas jurídicas Otras entidades (Establecimientos permanentes) Personas naturales propietarias o usufructuarias de un patrimonio líquido igual o superior a 192,000 UVT (2013: $5.153.472.000) Personas naturales de patrimonio inferior quedan por fuera de esta norma anti-abuso. d. El artículo 689 ET opera si las Autoridades Tributarias prueban PLENAMENTE la ocurrencia de 3 o más supuestos del artículo 689-1 ET. 20

Cláusula General Anti-abuso e. Los 5 supuestos del artículo 689-1: 1) Vinculación económica 2) Uso de paraísos fiscales 3) Interviene una entidad del régimen tributario especial, una entidad no sujeta, una entidad exenta o una entidad con tarifa diferente (usuarios industriales de zona franca) 4) El precio o remuneración difiere en más del 25% para operaciones similares en condiciones de mercado 5) Se omite una persona, acto jurídico, documento o cláusula material que no se hubiera omitido en condiciones similares razonables comercialmente si el propósito no hubiera sido el provecho tributario 21

Cláusula General Anti-abuso f. Probada PLENAMENTE la ocurrencia de 3 o más supuestos, se invierte la carga de la prueba y se generan para el contribuyente dos salvaguardas que le permiten buscar desvirtuar la existencia de abuso: 1) La existencia de un propósito comercial o de negocios legítimo frente a la simple obtención del provecho tributario 2) El precio o remuneración pactado es comercial, de acuerdo con la metodología de precios de transferencia. Esta salvaguarda opera aun cuando se trate de vinculados nacionales. 22

Cláusula General Anti-abuso g. Otras salvaguardas para los contribuyentes: La ocurrencia de los 3 supuestos, lleva a que el cuerpo colegiado del parágrafo del artículo 869 autorice trasladar la carga de la prueba al contribuyente La decisión acerca del abuso debe ser adoptada por ese cuerpo colegiado Las decisiones de dicho cuerpo colegiado deben consultar el espíritu de justicia del artículo 683 ET Los actos en que las Autoridades Tributarias pretendan recaracterizar o reconfigurar los efectos: 1) Deben motivar expresa y suficientemente las decisiones 2) Minuciosa descripción de los hechos, las pruebas y su valoración 3) Esta facultad sólo opera para casos de gran relevancia económica y jurídica para el país 23

Vinculación y Precios de Transferencia 1. Criterios de vinculación a. Se incorporan las definiciones de subordinación o control del Código de Comercio (entidades o esquemas no societarios; derecho a percibir el 50% de las utilidades conjunta o separadamente) b. Establecimientos permanentes c. Participación directa o indirecta en la administración, el control o el capital, por parte de una misma persona natural o jurídica d. A través de terceros no vinculados (back to back loans) 24

Vinculación y Precios de Transferencia 2. Nueva cobertura -aplicación a. Activos y pasivos b. Con EP de extranjeros en Colombia (concluida en el exterior por vinculada del exterior) c. Con EP de Colombianos en el Exterior (concluida en Colombia por vinculada en Colombia) d. Contribuyentes en TAN con vinculados en zona franca e. Salvaguarda en caso de Abuso en materia tributaria f. Servicios intra-grupo o acuerdos d costos compartidos (no aplica declaración ni documentación comprobatoria?) 25

Vinculación y Precios de Transferencia 3. Métodos a. Quedan 5, ya no son 6 ( Partición de Utilidades absorbe a Residual de Partición de Utilidades ) b. La MEDIANA se considera como el precio o margen de utilidad, si no se cumple con el Principio de Plena Competencia c. 4 criterios para establecer método más apropiado 1) Hechos y circunstancias - análisis funcional detallado 2) Disponibilidad de información confiable 3) Grado de comparabilidad - en caso de comparables internos debe tomarlos en cuenta de manera PRIORITARIA 4) Confiabilidad de los ajustes de comparabilidad necesarios para eliminar las diferencias materiales entre operaciones entre vinculados frente a independientes 26

Vinculación y Precios de Transferencia 4. Siete (7) operaciones con reglas particulares a. Financiamiento (re-caracterización) b. Adquisición de activos usados c. Acciones d. Otro tipo de activos que presenten dificultades en materia de comparabilidad e. Servicios intra-grupo o acuerdos de costos compartidos f. Reestructuraciones empresariales (redistribución de funciones, activos o riesgos) g. Aporte de intangibles a sociedades o entidades extranjeras 27

Vinculación y Precios de Transferencia 5. Documentación comprobatoria a. Conservación por 5 años b. Cuantías de patrimonio bruto (igual o superior a 100.000 UVT) o de ingresos brutos (igual o superior a 61.000 UVT) NO se modifican c. Información financiera y contable certificada por revisor fiscal (qué pasa con los Establecimientos Permanentes?) 28

Vinculación y Precios de 29 Transferencia 6. Otros temas a. Ajustes correlativos b. Paraísos fiscales (debe documentar y demostrar el detalle de las funciones realizadas, activos empleados, riesgos asumidos y la totalidad de los costos y gastos incurridos por la entidad ubicada en paraíso fiscal) c. Intereses presuntivos (artículo 35 ET) d. Se deroga la declaración informativa por el ente controlante o matriz, en el caso de subordinación, control o grupo empresarial e. Acuerdos anticipados de precios f. Sanciones (Principio de Favorabilidad)

30 Ganancias ocasionales 1. Antecedentes a. Tarifa alta (33% - 20%) b. Uso de estructuras para reducir o evitar el impuesto c. Bases históricas d. Recaudo bajo 2. Qué hace la Ley 1607 de 2012 a. Baja tarifa (10% - 20%) b. Espera que se incentive a pagar el impuesto c. Bases actualizadas d. Busca que mejore el recaudo de este impuesto, además con la inclusión de un nuevo hecho generador

31 Ganancias ocasionales 3. Hechos generadores a. Utilidad en la enajenación de activos fijos poseídos por más de 2 años b. Utilidades en la liquidación de sociedades c. Herencias, legados, donaciones y la porción conyugal d. Loterías, premios, rifas, apuesta y similares e. Cualquier acto inter-vivos celebrado a título gratuito f. Ganancia ocasional transitoria (artículo 163)

32 Ganancias ocasionales 3. Bases actualizadas a. Regla general: Valor a 31 de Diciembre del año anterior b. Valor patrimonial : 1) Acciones, aportes y demás derechos en sociedades 2) Créditos en moneda nacional 3) Títulos, bonos, certificados y otros documentos negociables 4) Derechos fiduciarios (80%) 5) Inmuebles

33 Ganancias ocasionales 3. Bases actualizadas c. Valor comercial: 1) Oro y demás metales preciosos 2) Vehículos automotores 3) Bienes y créditos en moneda extranjera d. Bases especiales: 1) Sumas dinerarias, valor nominal 2) Usufructo temporal (5% hasta 70%?) 3) Valor de las rentas o pagos periódicos de fideicomisos, trusts, fundaciones de interés privado y otros vehículos, establecidos en Colombia o en el exterior (último día del año o período gravable en el que esas rentas sean exigibles)

34 Ganancias ocasionales 4. Ganancias ocasionales exentas a. $201.307.500(7.500 UVT)de la casa o apartamento de habitación de personas naturales, siempre que el valor catastral o auto-avalúo no supere $402.615.000 (15.000 UVT) b. $206.675.700(7.700 UVT)de1 inmueble de vivienda urbana de propiedad del causante c. $206.675.700(7.700 UVT)de1 inmueble rural de propiedad del causante (aun cuando haya sido objeto de explotación económica. No aplica a casas, quintas o fincas de recreo) d. Otros casos (herencias y legados, 20% donaciones y otros actos inter-vivos, libros, ropas y utensilios de uso personal y mobiliario de la casa del causante)

35 Ganancias ocasionales 5. Activos omitidos y pasivos inexistentes (artículo 163) a. Originados en períodos no revisables b. Siempre y cuando no se hubiera notificado requerimiento especial al 26 de Diciembre de 2012 c. Se incluyen como ganancia ocasional d. No genera sanciones cambiarias e. Declaración inicial 2012 o 2013 o corrección f. Pago 4 cuotas iguales (2013 a 2016 o 2014 a 2017) g. Si no se sanea la totalidad y la Administración Tributaria lo identifica, la diferencia constituye renta líquida y sobre el mayor impuesto se aplican sanción e intereses moratorios.