MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 12/2016 C.A. Galicia 5/2016 Resolución nº 79/2016 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 29 de enero de 2016 VISTO el recurso interpuesto por D. F. T. C., en nombre y representación de TRONCOSO CASARES S.L., contra el acuerdo de exclusión de la oferta presentada por esta mercantil en el procedimiento para la adjudicación de la gestiòn en régimen de concesiòn de los servicios de atención diurna terapéutica para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en Ourense, convocado por la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. La Consejería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia convocó a pública licitación, mediante anuncio que fue publicado el 25 de agosto de 2015 en el Diario Oficial de Galicia y en el perfil del contratante del órgano de contratación, la licitación para la adjudicación de la gestión en régimen de concesión de los servicios de atención diurna terapéutica para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en Ourense. Tramitación documentalmente simplificada, a la que concurrió presentando oferta la actora TRONCOSO CASARES S.L. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.13.19 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Segundo. La licitación se llevó a cabo de conformidad con los trámites previstos en el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo TRLCSP), en la Ley 14/2013, de 26 de diciembre, de racionalización del sector público autonómico, y en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre (RGLCAP). Tercero. Es de destacar que, al amparo de lo previsto en el artículo 24 de la Ley 14/2013, de 26 de diciembre de 2013, de racionalización del sector público autonómico (publicada en el Diario Oficial de Galicia de 27 de enero de 2013), el procedimiento de licitación referido en el antecedente de hecho primero lo fue (y así se hizo constar en los propios anuncios de licitación) bajo la modalidad de contrataciòn documentalmente simplificada, en la que la aportaciòn de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos para contratar prevista en el artículo 146.1 TRLCSP vino a ser sustituida por una declaración responsable, sin perjuicio de que dicha documentación debiera ser aportada, como señala el artículo 24.2 de la citada ley, por el licitador a cuyo favor recaiga la propuesta de adjudicación en el plazo de diez días hábiles en los términos previstos en el artículo 151.2 del texto refundido de la Ley de contratos del sector público. Ese mismo precepto establece también que en caso de no cumplirse adecuadamente esta obligación, se entenderá que el licitador retira la oferta, y se procederá en ese caso a recabar la documentación del licitador siguiente según el orden en que quedaran clasificadas las ofertas. Cuarto. Previos los trámites oportunos, la Mesa de Contratación, en sesión celebrada el 22 de octubre de 2015, propuso la adjudicaciòn del contrato a la mercantil TRONCOSO CASARES S.L. A sus resultas, el 27 de octubre de 2015 le fue requerida a la citada mercantil, en aplicación de lo previsto en el citado artículo 24.2 de la Ley 24/2013, la aportación de la documentación prevista en la cláusula 5.4.7 del Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, cuya dicción literal es la que sigue:
3 De conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 TRLCSP, por remisión del artículo 79 del TRLCSP, la solvencia técnica o profesional se acreditará de la siguiente manera: -Una relación, sellada y firmada por el representante de la empresa, de los principales servicios o trabajos realizados en los últimos 3 años, incluyendo la descripción del objeto de dichos trabajos, el importe, fechas y beneficiarios públicos o privados de ellos. Cada uno de los trabajos recogidos en el cuadro deberá acreditarse mediante original o copia compulsada, de la siguiente manera: -Si el destinatario fue una entidad del sector público, mediante certificación de buena ejecución expedida o visada por el órgano competente. -Si el destinatario fue un sujeto privado, mediante una certificación de buena ejecución expedida por éste o, a falta de certificación, mediante una declaración responsable del licitador declarando haber realizado el trabajo o servicio a satisfacción de aquél. Solo se tendrán en cuenta los servicios o trabajos relacionados con el objeto de la presente contratación que aparezcan relacionados en el cuadro y respecto de los cuales se aporten las correspondientes certificaciones o declaraciones. Se consideran trabajos relacionados con el objeto de la presente contratación aquellos en los que se gestionen centros de atención diurna para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en los que preste una atención social integral a las personas con este diagnóstico. Se reputará solvente al licitador que acredite haber ejecutado durante los tres años anteriores a la fecha de publicación del anuncio de licitación en el Diario Oficial de Galicia, uno o varios trabajos que guarden relación con el objeto del contrato y que suponga individual o conjuntamente un periodo de ejecución durante un tiempo de 3 años. A efectos de la integración de la solvencia con medios externos, a la que se refiere el artículo 63 del TRLCSP, el licitador deberá, en todo caso, acreditar una solvencia mínima propia de uno o
4 varios servicios o trabajos que guarden relación con el objeto del contrato y que supongan individual o conjuntamente un período de ejecución durante un tiempo de 1 año. Quinto. La mercantil TRONCOSO CASARES S.L. dio respuesta a dicho requerimiento aportando diversa documentación el 9 de noviembre, siendo así que la Mesa de Contratación, en sesión celebrada el 12 de noviembre, tras examinar la citada documentación, decidió requerir a aquélla para que, en el plazo de tres días hábiles, subsanase las deficiencias en ella apreciadas. Sexto. La Mesa de Contratación, en sesión celebrada el 19 de noviembre de 2015, y una vez examinada la nueva documentación presentada por la interesada, tuvo por adecuadamente acreditada la solvencia económica y financiera, acordando, en lo que atañe a la solvencia técnica, solicitar la emisión de informe al órgano técnico competente. Emitido éste el 22 de noviembre, la Mesa de Contratación requirió, el 26 de noviembre, la emisión de un informe complementario, lo que así se hizo el 30 de noviembre, y, tras su recepción, en sesión celebrada el 3 de diciembre de 2015, acordó tener por no acreditada la solvencia técnica requerida y, con ello, por retirada la oferta presentada por TRONCOSO CASARES S.L., disponiendo que fuera requerida la correspondiente documentación al siguiente licitador según el orden en que habían sido clasificadas las ofertas. Dicho acuerdo de exclusión fue documentado en un oficio fechado el 9 de diciembre de 2015, que fue notificado a la interesada. Séptimo. El propio 9 de diciembre de 2015, la mercantil TRONCOSO CASARES S.L. presentó un escrito por el que interesaba fuera reconsiderada la exclusión acordada, por los fundamentos allí expuestos. Con posterioridad, el 14 de diciembre, la misma mercantil presentó en el Registro General de la Xunta de Galicia un escrito en el que se afirmaba que dada la falta de fundamentación del acta de 3 de diciembre de 2015, en la que se excluye a nuestra entidad, ( ) solicitamos a la Mesa de Contratación acceso a los dos informes técnicos que, según las actas de 27 de noviembre y 3 de diciembre, fueron solicitados y analizados por la Mesa y sirvieron, supuestamente, para fundamentar su decisiòn. A sus resultas, la Mesa de Contratación otorgó vista del expediente a la interesada, citándola el día 18 de diciembre de 2015, a las 10:00 horas, para que pudiera proceder a su examen. En el día señalado, compareció en las dependencias de la Secretaría General de Política Social de la Consejería de Trabajo y Bienestar D. José F. T. C., al que se dio vista del expediente y, en particular, según se expresa en la diligencia
5 oportunamente extendida en tal fecha, de los informes técnicos de 22 de noviembre y 30 de noviembre, así como de los certificados de la Subdirección General de Autorización e Inspección de Servicios Sociales de 17 y 30 de noviembre de 2015. Octavo. El 21 de diciembre de 2015, la citada mercantil presentó un nuevo escrito en el Registro General de la Xunta de Galicia por el que interesaba tener acceso a un informe de fecha 10 de diciembre de 2015 que se decía haber sido remitido a este Tribunal, interesando, por añadidura, aclaración sobre los motivos de su redacción. De igual modo, interesaba que se diera respuesta expresa al escrito por el que, con fecha 9 de diciembre de 2015, interesaba fuera reconsiderada la decisión de exclusión. A sus resultas, la Mesa de Contratación citó nuevamente a la interesada para que pudiera tomar vista del expediente el 18 de enero de 2016, a las 10:00 horas. Noveno. El 12 de enero de 2016, TRONCOSO CASARES S.L. presentó en este Tribunal escrito por el que decía formular recurso especial en materia de contratación contra el acuerdo de exclusión adoptado el 3 de diciembre de 2015, al que se asignó el número 12/2016. Décimo. El 21 de enero de 2016 este Tribunal dictò resoluciòn por la que acordò la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP. Undécimo. Por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que formularan las alegaciones que conviniesen a su derecho, sin que se hayan presentado. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para su resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en lo sucesivo, TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre
6 la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma de Galicia, que fue publicado en el BOE el día 25 de noviembre de 2013. Segundo. Debe entenderse que el recurso ha sido interpuesto por persona legitimada al efecto, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en lo sucesivo, TRLCSP), según el cual podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso. Tercero. También debe afirmarse que el recurso ha sido interpuesto dentro del plazo legalmente establecido, computado en los términos previstos en el artículo 44.2.b) TRLCSP, en relación con el artículo 19.3 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre. En este sentido, debe tenerse presente que el primer escrito que el interesado presentó ante el órgano de contratación interesando la revisión del acuerdo de exclusión de 3 de diciembre de 2015 tuvo entrada en el mismo el 9 de diciembre de 2015, siendo así que el propio órgano de contratación, en el informe presentado con arreglo al artículo 46 TRLCSP, afirma que a dicho escrito se le da entrada por el registro del órgano de contratación en dicha fecha y se califica el escrito como recurso especial en materia de contrataciòn. A lo dicho no obsta la ulterior presentación, el 12 de enero de 2016, de un intitulado recurso especial en materia de contratación contra el mismo acuerdo de exclusión. Cuarto. El análisis de los requisitos de admisión del recurso debe concluir con la determinación de si el acto recurrido es susceptible de impugnación por dicho cauce, extremo que no admite duda alguna, atendido lo dispuesto en el artículo 40.1.c) (al tratarse de un contrato de gestión de servicios públicos en el que concurren las notas allí expresadas), en relación con el 40.2.b), ambos del TRLCSP. Quinto. La entidad recurrente fundamenta su recurso, a la vista del escrito presentado el 12 de enero de 2016 ante este Tribunal, en dos alegaciones:
7 a) Por un lado, afirma que el acuerdo de exclusión carece de la más elemental motivación, en tanto en el mismo, más allá de la exposición de determinados antecedentes de hecho, referencias al marco legal de aplicación y transcripción de la cláusula 5.4.7 del PCAP, se reduce a la lacónica afirmación de que, a la vista del informe técnico presentado, la Mesa concluye que la entidad TRONCOSO CASARES S.L. no acredita la solvencia técnica requerida, por lo que acuerda la retirada material de la oferta presentada por TRONCOSO CASARES S.L.. Sostiene la actora que, en tanto el acuerdo se remite a un informe técnico, que ni se adjunta como parte integrante del acuerdo, ni se reseña en cuanto a conclusiones, criterios, fecha y autor o autores del mismo, adolece de manifiesta falta de motivación generadora de nulidad de pleno derecho, ex artículos 62.1.f) y 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, haciendo imposible su impugnación en debida forma. b) Por otro, sostiene que es rotundamente falso, no obstante dicha falta de motivación, que, como concluye el acuerdo impugnado, TRONCOSO CASARES S.L. carezca de solvencia técnica, habiendo aportado debidamente la documentación requerida en la cláusula 5.4.7 del PCAP. El órgano de contratación, en el informe emitido al amparo del artículo 46 TRLCSP, se opone a ambos alegatos, interesando la desestimación del recurso. Sexto. En relación con el primer motivo de recurso, debe necesariamente desestimarse. Si bien es cierto que el acuerdo de exclusión notificado a la actora el 9 de diciembre no contiene una motivada exposición de las razones por las que se concluye que la actora no acreditó debidamente su solvencia técnica, remitiéndose a un informe técnico cuyo contenido no transcribe y que no consta fuera notificado conjuntamente con el citado acuerdo, no lo es menos que, como se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución, la mercantil recurrente tuvo acceso, el 18 de diciembre de 2015, al expediente de contratación y, muy particularmente, a los
8 dos informes técnicos a los que se hacía referencia en la exposición de hechos del citado acuerdo y que se invocaban como fundamento de la decisión en él plasmada. Con ello pudo tomar pleno conocimiento de las razones determinantes del obrar administrativo, en términos que excluyen toda indefensión y le habilitaban para el motivado ejercicio de las acciones de impugnación que creyera oportunas. En este sentido, debe recordarse que, como ha declarado este Tribunal en reiteradas ocasiones (valga por todas la resolución 471/2015) en términos referidos al acuerdo de adjudicación, sobre el que gira la expresa exigencia de motivación del artículo 151.4 TRLCSP( y que, mutatis mutandis, vale para un acuerdo de exclusiòn como el aquí impugnado) tanto la jurisprudencia como este mismo Tribunal, han admitido que lo determinante para acordar la nulidad del acto resolutorio del procedimiento de adjudicación no es tanto el contenido del mismo, como el hecho de que el licitador recurrente no haya podido tener conocimiento de sus motivos. Como consecuencia de ello, ya hemos entendido en repetidas ocasiones que cuando el licitador ha tenido acceso al expediente de contratación y, en particular, a los documentos en que obran las razones de la valoración, no es posible presumir la inexistencia de dicho conocimiento ni por tanto estimar que se ha producido indefensiòn. En idéntico tenor, la resolución 70/2015 afirma que es doctrina también reiterada de este Tribunal que la insuficiencia de motivación de una resolución puede quedar subsanada por cualquier informe que conste en el expediente y al que tenga acceso el recurrente ya que lo principal de la exigencia de la motivación en los acuerdos de exclusión y adjudicación señalados en el artículo 151.4 del TRLCSP es que los licitadores puedan ejercer su derecho a la tutela judicial efectiva e impugnar con conocimiento de causa una resolución en materia contractual que les perjudica, sin que en ningún caso por desconocimiento de los motivos que justifican aquélla, pueda provocársele indefensiòn. Debe, por ello, desestimarse el primer motivo de recurso. Séptimo. En relación con el segundo motivo de recurso, la actora afirma que acreditó debidamente contar con la solvencia técnica requerida en la cláusula 5.4.7 del PCAP, al haber presentado documentación acreditativa de haber prestado en los tres últimos años servicios de
9 atención diurna a personas con alzhéimer y enfermedades neurodegenerativas, señalando que las condiciones técnicas y más concretamente el apartado 5.4.7 no exigen adaptación a normativa concreta, exigiendo tan sólo experiencia en la gestión de personas con Alzhéimer y otras demencias; experiencia demostrada por TRONCOSO CASARES S.L.. Tal aserto, cumple anticiparlo, no puede ser compartido por este Tribunal. En rigor, la cláusula 5.4.7 no exige, meramente, como señala la actora, experiencia en la gestión de personas con Alzhéimer y otras demencias. Si se atiende a la dicción de la citada cláusula, que ha sido transcrita en el antecedente de hecho cuarto de esta resolución, se advierte con facilidad que en ella se indica que se reputará solvente al licitador que acredite haber ejecutado durante los tres años anteriores a la fecha de publicación del anuncio de licitación en el Diario Oficial de Galicia, uno o varios trabajos que guarden relación con el objeto del contrato y que suponga individual o conjuntamente un periodo de ejecución durante un tiempo de 3 años, añadiendo luego, en términos que son de absoluta relevancia para la resolución de este recurso, que sòlo se tendrán en cuenta los servicios o trabajos relacionados con el objeto de la presente contratación que aparezcan relacionados en el cuadro y respecto de los cuales se aporten las correspondientes certificaciones o declaraciones, precisando que se consideran trabajos relacionados con el objeto de la presente contratación aquellos en los que se gestionen centros de atención diurna para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en los que preste una atenciòn social integral a las personas con este diagnòstico. Como puede comprobarse, lo esencial para acreditar la solvencia requerida no era, como con evidente imprecisión sostiene la actora, la experiencia en la gestión de personas con Alzhéimer y otras demencias, sino la experiencia en la gestiòn de centros de atención diurna para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en los que se preste una atenciòn integral a las personas con este diagnòstico. Pues bien, tal y como se detalla en los informes técnicos de 22 y 30 de noviembre que sirvieron de fundamento al acuerdo de exclusión, los centros de atención diurna para personas con alzhéimer cuentan con una normativa propia, específica y diferente a los meros centros de día para personas mayores. Los primeros, en efecto, se rigen por el Decreto 19/2008, de 7 de febrero, por el que se crea la Red gallega de Centros de Día de atención Social para personas con alzhéimer y otras demencias neurodegenerativas, así como por la Orden de 25 de junio de
10 2008, por la que se regulan los requisitos específicos que deben cumplir los centros de día y las unidades de atención social para personas que padecen alzhéimer y otras demencias. Los segundos, se rigen por el Decreto 243/1995, de 28 de julio, por el que se regula el régimen de autorización y acreditación de servicios sociales, y por la Orden de 18 de abril de 1996, por la que se desarrolla el Decreto 243/1995, de 28 de julio, en lo relativo a la regulación de las condiciones y requisitos específicos que deben cumplir los centros de atención a personas mayores. Es de notar, en este sentido, que el artículo 1 del Decreto 19/2008 (Diario Oficial de Galicia de 20 de febrero de 2008, páginas 2766 a 2771) señala que el presente decreto tiene por objeto regular los centros de día de atención social para personas con alzhéimer y otras demencias neurodegenerativas, en adelante centros de día de alzhéimer, concebidos como equipamientos de servicios sociales dirigidos a proporcionar una atención social especializada a las personas que padecen este tipo de demencias neurodegenerativas, lo que otorga pleno fundamento a la afirmación, reflejada en los citados informes técnicos, de que debe establecerse una relación estrictamente unívoca entre la referencia de la cláusula 5.4.7 del PCAP a la experiencia en la gestiòn de centros de atención diurna para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en los que preste una atención social integral a las personas con este diagnòstico y la concreta regulación contenida en el citado Real Decreto, así como en la Orden de 25 de junio de 2008 que lo desarrolla. Por lo demás, dicha precisa exigencia no puede, en modo alguno, reputarse desproporcionada, arbitraria o exorbitante, atendido que el objeto del contrato objeto de este recurso no es otro que la gestión en régimen de concesión de los servicios de atención diurna terapéutica para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en Ourense. Pues bien, la actora no ha acreditado, tal y como requería la cláusula 5.4.7 del PCAP, haber gestionado en los tres últimos años centro alguno de las tales características, primaria, concreta y precisamente destinado a la atención personas con alzhéimer y otras demencias neurodegenerativas, sino, únicamente, haber gestionado centros de día para personas mayores (según, por otro lado, se adveró con la certificación expedida el 27 de noviembre de 2015 por la Subdirección General de Autorización e Inspección de Servicios Sociales de la Consejería de Trabajo y Bienestar, obrante en el expediente y a la que la actora tuvo igualmente acceso el 18 de diciembre de 2015), que no quedan sometidos ni deben adecuarse a la específica regulación
11 antes referida, por mucho que en ellos, ocasionalmente, pueda, según alega, haber atendido a algunas personas con deterioro cognitivo eventualmente diagnosticado como alzhéimer. En este sentido, debe destacarse que la improcedencia de toda asimilación entre unos y otros centros se hace evidente con la simple lectura de la Disposición Transitoria Primera de la Orden de 25 de junio de 2008 (Diario Oficial de Galicia de 17 de julio de 2008), que contempla el procedimiento de adaptación de los equipamientos existentes o en trámite de autorización a la nueva tipología creada por el Decreto 19/2008, al señalar que aquellos centros de día que cuenten con autorización para su creación o construcción o permiso de inicio de actividades en el momento de la entrada en vigor de la presente orden podrán solicitar el cambio de tipología a centro de día de alzheimer, mediante presentación de la solicitud de modificación sustancial del centro junto con la documentación que justifique el cumplimiento de los requisitos estructurales y/o funcionales regulados en el anexo I de la presente orden, como también que aquellos centros de día que se encuentren en tramitación para la concesión de la correspondiente autorización de creación o construcción podrán solicitar el cambio de tipología a centro de día de alzheimer, mediante la presentación de una nueva solicitud de autorización para la creación o construcción en instancia normalizada y una comunicación en la que se solicite el archivo del expediente anterior y el traslado de la documentación presentada al nuevo expediente de autorización. De todo lo expuesto, debe concluirse que el juicio que sirve de fundamento al acuerdo recurrido es correcto y resulta bien fundado, al no haber acreditado la actora la específica y concreta solvencia técnica requerida en la cláusula 5.4.7 del PCAP rector de la contratación objeto de litigio. A lo dicho nada obsta que la actora pueda haber visto reconocida solvencia técnica suficiente en otras licitaciones en las que los pliegos rectores definieran en otros términos los requisitos de aplicación, pues es evidente que cada pliego es lex contractus de su respectiva licitación, que no de cualesquiera otras. Debe por todo ello desestimarse el recurso interpuesto.
12 Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. F. T. C., en nombre y representación de TRONCOSO CASARES S.L., contra el acuerdo de exclusión de la oferta presentada por esta mercantil en el procedimiento para la adjudicación de la gestiòn en régimen de concesiòn de los servicios de atención diurna terapéutica para personas con alzhéimer y otras enfermedades neurodegenerativas en Ourense, convocado por la Consejería de Trabajo y Bienestar de la Xunta de Galicia. Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación. Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.