La prueba en el proceso civil

D O C T O R A D O La prueba en el proceso civil Jorge Larroucau Torres Profesor Director Dr. Raúl Núñez Ojeda Santiago de Chile

RESUMEN La prueba en sus dimensiones de actividad y resultado es el tema de esta investigación. Bajo el argumento que suscribo, para acreditar en juicio los hechos operativos de la regla aplicable al caso, es necesario cumplir con exigencias tanto epistémicas como normativas, que se entrelazan en ambos momentos del discurso probatorio. (i) El juicio de hecho supone un razonamiento práctico ceñido al esquema institucional donde se ejecuta. Para delinear este contexto empleo una concepción normativa del proceso civil declarativo de primera instancia (una vía que equilibra cuestiones de justicia y eficiencia) y de la función jurisdiccional (como discurso de aplicación de normas a casos concretos). Dentro de este escenario, la prueba es el instrumento que emplean los sujetos para conocer la controversia en sus términos relevantes, mediante la búsqueda de la verdad de los hechos. Este objetivo plantea exigencias epistémicas y normativas, las cuales, en mi opinión, se manifiestan con intensidad (a) al fijar el contenido del objeto procesal ( hechos a probar ) y (b) al determinar qué enunciados empíricos cumplen con el estándar de prueba ( hechos probados ). La forma de estas instancias sobre las cuales pivota el juicio de hecho-, es expresión de las estrategias que se adoptan para minimizar los riesgos de error que envuelven los veredictos y, cuando éstos son inevitables, para repartirlos entre los litigantes. (ii) La prueba como actividad gira en torno al objeto procesal, un acto que proporciona a las partes información sobre el asunto debatido, así como sobre los argumentos y las evidencias necesarias para acreditar los hechos operativos. La contradicción de partes sirve de hilo conductor para comprender los aspectos más importantes de esta fase probatoria, como son, por ejemplo, la cláusula de buena fe procesal, la iniciativa judicial, la inversión del onus probandi y la exclusión de las evidencias. (iii) La prueba como resultado aborda una lectura positiva del esquema de valoración libre, como razonamiento que respeta los principios de la lógica, los 2

conocimientos científicamente afianzados y las máximas de experiencia. Este razonamiento culmina con la aplicación de un estándar probatorio a los relatos en competencia. HIPÓTESIS La tesis acredita que el juicio de hecho en un proceso civil declarativo exige distinguir una faceta epistemológica y otra normativa, las que se entrelazan en los momentos claves de la litigación: al establecer los hechos relevantes del caso (objeto procesal/hechos a probar) y al evaluar si ellos se encuentran corroborados (estándar de prueba/hechos probados). METODOLOGÍA Los argumentos relativos a la función jurisdiccional y al proceso civil se corresponden a un enfoque de acento normativo con respecto a nuestra práctica de adjudicación civil, en base a la literatura discursiva relevante sobre legitimación y aplicación de reglas comunes a situaciones concretas. Una vez establecido el marco institucional del juicio de hecho, el análisis de la prueba abarca sus dimensiones de actividad y resultado desde un prisma analítico, con el propósito de diferenciar las demandas normativas y epistémicas que exige un juicio de hecho imparcial. Esta investigación toma nota crítica de las posiciones que, tanto en la dogmática y la jurisprudencia, se articulan sobre la prueba, así como también de las principales regulaciones comparadas, con los matices que aún requiere el Law of Evidence del Common Law. 3

INTRODUCCIÓN El juicio de hecho comprende una zona de justificación epistémica (o desinteresada ) y otra cubierta por normas jurídicas (o interesada ). 1 Esta pareja caracteriza a la prueba en todas sus dimensiones, esto es, como medio, actividad y resultado. En mi argumento, ambas zonas epistémica y normativa- se enlazan con intensidad en dos momentos del proceso civil declarativo: (i) al consignar los hechos relevantes de la discusión (objeto procesal/hechos a probar) y (ii) al establecer si se encuentran o no acreditados a efectos de dictar sentencia (estándar de prueba/hechos probados). Estas instancias del proceso reflejan el desacuerdo que inclina a las partes a judicializar un conflicto: ello ocurre, por ejemplo, cuando se objeta la narración del demandante a través de una hipótesis que explica el caso de modo distinto; en estas circunstancias surge la pregunta acerca de qué hechos se deben probar? Lo mismo acontece al rendir las evidencias, en tanto que ellas dan apoyo a hipótesis que son incompatibles, emerge la duda sobre qué hechos están probados? La prueba es la herramienta jurídica que permite hacer frente a este tipo de incógnitas, típicas de la litigación. Luego, en atención a que las respuestas ofrecidas por esta disciplina son 1 STEIN; 2008a, pp 407-409.

permeables al contexto institucional donde se articula el juicio de hecho, 2 empleo el capítulo I para estructurar una concepción del proceso civil y otra de la función jurisdiccional que pienso coherentes con las aludidas zonas que definen al discurso probatorio. Para ejemplificar mi argumento acudo a uno de los desafíos básicos de la responsabilidad extracontractual, cual es fijar el umbral de diligencia debida. Esta operación visibiliza la complejidad del juicio de hecho, pues, en sintonía con los ordenamientos comparados, nuestro Código Civil (1855) señala que el criterio de imputación es la culpa (art. 2314); 3 es decir, incorpora una regla creativa, 4 cuyo predicado fáctico alude a condiciones que son vagas e imprecisas. Así, la regla de imputación interroga sobre qué nos debemos unos a otros? y qué hacer cuando alguien no cumple lo debido?, 5 preguntas que invitan a girar la vista hacia la tarea jurisdiccional. Entiendo que un juez civil de primera instancia debe procurar ofrecer a los ciudadanos una solución al caso ajustada a derecho; esto es, no discrecional. En una controversia sobre responsabilidad, entonces, si el actor en virtud de la regla de disposición de parte- demanda a quien considera el causante del daño sufrido, para establecer el umbral de cuidado que ese demandado debía cumplir, el juez necesita concentrarse, a falta de mayores datos normativos, en los hechos y la regla de forma entrelazada. Como desarrollo en el capítulo II, me parece que este esquema de razonamiento el ir y venir de la mirada entre hechos y reglas-, descripción de cómo el juez modela el objeto procesal ( hechos a probar ) en cada demandada. Para deslindar los aspectos normativos de los epistémicos dentro del discurso probatorio el mapa que esboza Laudan es de utilidad. Según éste, la prueba jurídica comprende: 6 da una buena 2 TWINING; 1984, p 114. 3 Art. 2314: El que ha cometido un delito o un cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización; sin perjuicio de la pena que le impongan las leyes por el delito o cuasidelito ; salvo que especifique otro cuerpo normativo, en adelante las reglas citadas pertenecen al Código Civil chileno. 4 BARROS; 2005a, p 154. 5 RIPSTEIN; 2002, p 656. 6 Lo que la reflexión hermenéutica denomina círculo (o espiral ) al aplicar una norma al conflicto (LARENZ, 1960, pp 194-200). 5

(i) La búsqueda de la verdad de los hechos, en tanto que el propósito de la adjudicación es reducir (o minimizar) los riesgos de errores que entrañan todos los veredictos; (ii) La distribución de los riesgos de error entre las partes, pues, en tanto observamos que su ocurrencia deviene inevitable, es necesario saber a quién toca soportarlos. En este sentido, el reparto de riesgos no puede ser discrecional, sino que corresponder abordarlo, lo mismo que otras materias jurídicas, por medio de reglas compartidas; (iii) El respeto de valores políticos no epistémicos (nonepistemic policy values) diversos de la corrección del fallo, es decir, valores cuyo centro de atención no es garantizar que el juicio de hecho escape de incurrir en un falso positivo o un falso negativo. 7 Este panorama permite, además, introducir una clasificación que también es importante para el juicio de hecho, entre reglas probatorias, aquellas que buscan los objetivos (i) y (ii), o sea, tanto minimizar como distribuir el riesgo de error entre los litigantes, y las reglas relativas a la prueba, aquellas que atañen al campo (iii), o sea, comprometidas con valores diversos al juicio de hecho, pero que pueden hallarse en conexión con éste. Así, en estricto sentido, se debe distinguir entre aquellas reglas intrínsecas al juicio de hecho (por ejemplo, las que buscan lograr un equilibrio costobeneficio en la litigación) y las reglas extrínsecas al juicio de hecho (por ejemplo, las disposiciones que excluyen evidencias del caso para proteger la privacidad de una persona). 8 La forma en que se articulan estas reglas definen las posibilidades de lograr establecer los hechos del caso en forma correcta. Como analizo en el capítulo III, el enunciado probatorio que emite el juez (por ejemplo, está probada la culpa de K ) es consecuencia de un razonamiento de corte inferencial y de aplicar a las evidencias recopiladas un estándar de prueba concreto. Este ejercicio grafica la circunstancia de apertura del juicio de hecho, en el sentido que la prueba configura hoy un campo multidisciplinario, 9 donde cobran fuerza, entre otras canteras, los argumentos que 7 LAUDAN; 2006, pp 1-2. 8 STEIN; 2005, pp 1-3. 9 TWINING y STEIN; 1992, xv; TWINING; 2006, pp 436-456. 6

provienen desde la filosofía política y, por supuesto, los aportes del ámbito de la epistemología. 10 El Law of Evidence luce en la actualidad como el sistema donde más se ha sofisticado la reflexión académica y práctica sobre la prueba jurídica, 11 pero ello no es óbice para comprender que lo dicho vale también en el sistema continental, pues los problemas normativos y epistémicos son un rasgo definitorio del juicio de hecho en cualquier marco jurídico. 12 Es por ello que no solo la deuda con Bentham 13 en lo referente a los estudios procesales, sino que, por cierto, buena parte la experiencia angloamericana puede ser de utilidad en Chile ante la noción abierta de prueba que incorpora la reforma de la justicia civil, a través de un modelo procesal basado en audiencias. 14 En términos generales, mi análisis se enmarca en la disciplina procesal civil e incorpora tanto un enfoque analítico como uno dogmático, 15 además de prestar una consideración especial a la óptica interna de la litigación, esto es, a la premisa de imparcialidad de la posición del juez. Esta imparcialidad se expresa en una (a) faz epistemológica, entendida como aquella actitud (objetiva) de quien presta la misma atención a todos los datos y razones que están en juego, cariz que guarda plena concordancia un proceso que maximiza el conocimiento del asunto en sus términos relevantes, y, además, en una (b) faz intersubjetiva, comprendida como aquella actitud 10 ROBERTS; 2002, pp 297 ss. 11 Sobre el auge de una concepción abierta de la prueba en el Common Law, desde una postura crítica JACKSON; 1996, pp 309 ss. 12 DAMAŠKA; 2003, pp 117-118. 13 PENDÁS; 1988, p 190. 14 Para analizar esta reforma tengo en cuenta, sobre todo, la discusión que se plasma en el texto del Anteproyecto de Código Procesal Civil (APCP); se dispone una síntesis de cómo la dogmática procesal chilena mira al proceso civil en el Informe de Foro para la Reforma Procesal Civil ; 2008, pp 9-24; en cuanto al contexto de la reforma legislativa NÚÑEZ; 2005, pp 175 ss; TAVOLARI; 2007, pp 35 ss; VARGAS; 2007, pp 17-63, 113-162. 15 En esto sigo la concepción de dogmática sugerida por ALEXY; 1978, pp 205 (nota 1), 240-261: una actividad basada en discusiones que buscan justificar o criticar soluciones para casos jurídicos reales o imaginarios. Por ello es importante notar que si el estudio jurídico no se limita a la tarea de informar o describir su objeto de análisis (en este caso, la prueba jurídica) es porque también presenta un aspecto generativo (así BASCUÑÁN; 1989, p 304; BOVINO y COURTIS; 2000, pp 179 ss; PEÑA; 2004, p 27), una dimensión que en un discurso contramayoritario y carente de autoridad (en el sentido que no está resguardado por la fuerza pública) es afín con el desafío de aplicar el derecho: la dogmática jurídica proporciona alternativas a jueces y litigantes de emplear reglas comunes en la resolución de conflictos individuales (LARIGUET, 2007, pp 11-18, 125). 7

(subjetiva) de equidistancia e igual consideración de las partes. 16 La regla de contradicción es una pieza procesal que permite garantizar estas dos caras del juicio imparcial. La conclusión de este trabajo es que el juicio de hecho característico de la adjudicación civil posee (a) un aspecto público, el fallo judicial, y (b) un aspecto deliberativo, el camino transitado por los sujetos procesales hasta concluir con ese veredicto. 17 Este sendero no es otro que el discurso probatorio, el cual, desde una perspectiva analítica, permite ser analizado bajo cualquiera de las siguientes tres dimensiones: (i) Prueba como actividad, atingente a fijar el contenido del objeto procesal ( hechos a probar ) y lo que rodea la incorporación de las pruebas útiles (como, por ejemplo, la iniciativa probatoria judicial, o bien, los criterios de inversión del onus probandi); (ii) Prueba como resultado (proof), relativa al razonamiento inferencial que desarrolla en juez a cargo para valorar los medios de corroboración recopilados (en conformidad a los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados ), mediante un estándar de prueba ( hechos probados ); (iii) Prueba como medio (evidence), alusiva a los elementos concretos que posibilitan corroborar o refutar las hipótesis sobre los hechos (i. e., las pericias, los documentos, las declaraciones de testigos, entre otras), cuya premisa en el marco comparado vigente la resume la regla que establecer para el proceso una libertad de medios. 18 Según lo consignado, el objeto de este análisis es la prueba como actividad y resultado, mientras que la prueba como medio es aludida de manera tangencial; por ejemplo, para reforzar ciertas ideas en materia de valoración, como la necesidad de implementar una adecuada lexicografía probatoria (v. gr., la declaración de un testigo 16 TRUJILLO; 2007, pp 3-4, 298-304, 380. 17 HO; 2008, pp 1, 12-46. 18 Art. 13.1 ACPC; 2006, p 50: Libertad y oportunidad probatoria. Todos los hechos y circunstancias pertinentes para la adecuada solución del conflicto sometido a la decisión del tribunal podrán ser probados por cualquier medio obtenido, ofrecido e incorporado al proceso en conformidad a la ley ; lo cual no es impedimento para regular de modo expreso algunos medios de prueba (art. 279-322 ACPC; 2006, pp 115-124). 8

presencial proporciona un elevado grado de confirmación sobre el enunciado de hecho ), en lugar de una tipología probatoria (v. gr., el testigo presencial es prueba directa del hecho). 19 19 TARUFFO; 1992, pp 439-515. 9

CAPÍTULO I JURISDICCIÓN Y PROCESO CIVIL 1. Los hechos llevados a juicio Durante mucho tiempo, no se habló de hechos. Como es posible observar en relación con la práctica jurídica, la disputa de un caso ha solido concentrarse en las diferencias normativas que las personas mantienen sobre, por ejemplo, el umbral de diligencia del conductor, o bien, si el comprador tenía un deber de mitigar los daños sufridos por el incumplimiento del contrato. Los hechos de esas discrepancias, por contrapartida, se relegan a un segundo plano. Esto, como han mostrado los análisis racionales de la prueba, refleja ciertas nociones previas acerca del proceso y de la jurisdicción. Entre las razones para no tomarse en serio los hechos ya desde la enseñanza profesional, Twining identificó ciertos argumentos recurrentes: 1 (a) la prueba es una actividad que depende en buena medida del sentido común y la experiencia, (b) es practicada mediante el recurso a métodos persuasivos que pueden agredir nuestros compromisos éticos, o bien, (c) abre una caja de pandora, pues las múltiples ramificaciones que ostenta el conocimiento de los hechos suponen un tiempo (y 1 TWINING; 1980a, pp 103-109 y 2006, pp 24-30.

capacidades) que no siempre disponemos. No es sorprendente que estas razones sean reiteradas por los abogados y jueces, aunque su empleo simultáneo en el ámbito jurisdiccional luzca a veces un tanto contradictorio, puesto que la prueba resulta ser demasiado simple ( ella se aprende con la práctica ), demasiado compleja ( requiere conocimientos que desbordan el derecho ), o bien, inefable ( acude a métodos que preferiríamos no mencionar ). Pero ninguno de estos argumentos es concluyente. Los hechos son importantes porque de ellos depende fallar el asunto en base a derecho, según enseña la regla de resolver en conformidad a lo alegado y probado. La prueba supone una disciplina compleja, pero que admite un análisis racional; su función en el proceso civil es proporcionar al juez un conocimiento seguro acerca del conflicto que enfrenta a las litigantes, de modo que pueda aplicar a ese caso las reglas correspondientes. En la perspectiva que suscribo, los hechos llevados a juicio imponen exigencias tanto epistemológicas como normativas que el juez debe tener en cuenta a la hora de su veredicto. Estas dos dimensiones marcan el horizonte del giro racional de la prueba. 2 Establecidos los hechos a probar (objeto procesal), el litigio ofrece instancias para introducir los medios de prueba relevantes, cuyo peso se ha de consignar durante la valoración judicial (estándar de prueba). De este modo, hay dos interrogantes que caracterizan a la litigación: cuando desde un punto de vista epistémico no puede responderse la pregunta sobre qué ha ocurrido?, el proceso entra en el ámbito normativo, para saber quién debe correr el riesgo de un juicio de hecho en potencia erróneo?. 3 La imagen que sigo de la jurisdicción supone una lectura normativa sobre el significado de ejercer labores judiciales en primera instancia civil, un discurso de aplicación de normas comunes a casos particulares (infra I, 2.1), a través de las características de un proceso basado en audiencias, como opción pública que debe equilibrar cuestiones de justicia y eficiencia (infra I, 3). Considero que estas dos 2 La descripción de la escuela racionalista de la prueba se halla en TWINING y STEIN; 1992, xvi-xviii; ANDERSON, SCHUM y TWINING; 2005, pp 78-87; TWINING; 2006, pp 35-98. 3 STEIN; 2005, pp 12-13, 64-65; en el lema de Stein: la moralidad recoge lo que la epistemología deja suelto. 11

concepciones calzan de forma adecuada con los tonos epistémicos y normativos que confluyen en la prueba, pues (i) enfatizan la necesidad de conocer la demanda en sus términos relevantes y (ii) la no discrecionalidad judicial al resolver pugnas que son normativas. Para analizar este marco institucional de la prueba resulta útil la reflexión discursiva, pues me parece que ella ilumina bien el nexo entre evidencia, proceso y jurisdicción, pero entiendo que no es necesario un compromiso con la perspectiva discursiva en todos sus niveles para poder aceptar una lectura del juicio de hecho que distingue (o pretende distinguir) sus aspectos normativos (abreviados en la meta de distribuir los riesgos de errores entre los litigantes) y epistemológicos (maximizar el conocimiento del caso), aunque las razones que ofrece logran coherencia entre sus postulados generales, el marco político de una democracia deliberativa, y aquellas interrogantes no epistémicas que precisan de reglas probatorias; sin ir más lejos, los diferentes estándares que utiliza el proceso (admisibilidad de la demanda civil, de la relevancia del medio ofrecido, el estándar probatorio y el de revisión del veredicto judicial), 4 o bien, el puente que existe entre el hecho del pluralismo razonable 5 y problemas internos al juicio de hecho, como el marco operativo de las máximas de experiencia, donde los diversos puntos de vista dialogan bajo un reparto igual de credenciales epistémicas. 6 Por este motivo uno de los aportes que mayor rendimiento puede dar a la investigación del juicio de hecho es el rescate de una tensión constante, entre dos momentos del derecho: 7 (i) su fuerza instrumental al crearse por el soberano (Estado legislador) y (ii) su carácter no instrumental al abordar judicialmente demandas individuales (Estado adjudicador). Pienso que esta distinción tiene importancia para 4 Nótese que una idea básica de la democracia deliberativa es la idea que positivar el sistema jurídico demanda fundamentos no sacros para la incondicionalidad del derecho, lo que se traduce en que la subjetividad da paso a la intersubjetividad en el plano de justificación de las disposiciones jurídicas (HABERMAS; 1994, pp 57-62, 363-406), reclamo que sintoniza con la idea del giro racional de la prueba respecto que la distribución de los riesgos de errores en sede jurisdiccional debe quedar entregada a decisiones comunes. Sobre este punto me ciño a LAFONT; 2006, pp 3 ss, para la coherencia entre una democracia y prácticas deliberativas y, en cuanto a una reconstrucción en términos normativos de la legitimidad de la democracia deliberativa MARTÍ; 2006, pp 133-213. 5 RAWLS; 1993, pp 57-60. 6 STEIN; 2007, p 533. 7 HABERMAS; 1988, pp 21 ss (lo mismo en 1994, pp 571-587). 12

introducir una lectura del juicio de hecho que distingue aspectos normativos y epistemológicos en la prueba, pues ayuda a perfilar los roles que tanto la asamblea parlamentaria como los tribunales de instancia deben cumplir frente a problemas probatorios específicos, como, por ejemplo, quién debe determinar el estándar cuya aplicación lleva a tener por probada la hipótesis del demandante y descarta otras narraciones que compiten dentro del proceso civil por explicar aquellas mismas circunstancias. Este binomio, por lo demás, sintoniza con nuestra cultura jurídica interna, consciente que tarea legislativa y judicial difieren. 8 El problema surge cuando el desempeño del juez en materia de hechos se torna discrecional, en tanto que si la distribución de riesgos entre las personas opera en materias como responsabilidad o contratos en base a reglas, no hay razón para admitir que en este campo la función jurisdicción deba operar en términos discrecionales. 9 Stein es crítico a la hora de argumentar que la libertad de prueba vista en clave epistemológica es una materia políticamente idéntica a los esquemas que le confieren discrecionalidad al juez en materias como contratos y responsabilidad; quien no comparta que los jueces sean discrecionales en estos ámbitos debe, por cierto, rechazar esa imagen de la libertad probatoria. De este modo, como la distribución de riesgos entre las personas entraña preferencias de valor y los jueces no tienen un acceso privilegiado a los criterios que justifican estos repartos, deben abstenerse de hacerlo según sus propios juicios. Por contrapartida, estas materias precisan una respuesta desde el ordenamiento jurídico compartido, pues las reglas son nuestra vía para resolver las diferencias sobre estas disyuntivas. 10 En la primera parte de este capítulo me detengo sobre una idea de función jurisdiccional que vadea los problemas recién señalados en materia de prueba: la adjudicación como un discurso que permite aplicar reglas a casos. Este enfoque se corresponde con una idea acotada de la regla de disposición de parte que sostiene la litigación civil y, junto a ello, con una imagen racional del trabajo legislativo como estamento encargado de proveer soluciones comunes a temas normativos. En esta 8 En esto sigo a SQUELLA; 2000, pp 568-572. 9 STEIN; 2005, pp 10, 133-140. 10 STEIN; 1996a, pp 285-286. 13

perspectiva, indago el aporte que una práctica argumentativa refinada por los sujetos procesales supone para ambos estamentos: (a) en el plano legislativo, como insumo epistemológico a la hora de librar los debates en torno a las reglas probatorias fundamentales y (b) en sede judicial, como el razonamiento que desplaza a la discrecionalidad al responder algo que guía a toda la prueba: qué hechos se han demandado? 2. La distinción entre Estado legislador y Estado adjudicador en el discurso probatorio Los ámbitos del tráfico jurídico que originan desafíos nuevos de un modo persistente como, por ejemplo, la responsabilidad civil- encuentran en la asamblea parlamentaria, según afirma Cane, un marco adecuado para afrontarlos de modo satisfactorio. 11 La referida tesis excede, por cierto, tanto al campo puntual de la responsabilidad (Tort Law), como al del Common Law, ya que también encuentra aplicación, según repaso en los siguientes párrafos, cuando se mira hacia la prueba, comprendida como una disciplina, según se ha mencionado, que genera desafíos no epistémicos. El juicio de hecho se encuentra atravesado por distribuciones de riesgos en condiciones de incerteza, las cuales no pueden resolverse desde un punto de vista epistémico, sino que requieren, lo mismo que otras áreas jurídicas, de respuestas normativas. La prueba jurídica es, entonces, una instancia más donde las diferencias razonables se enfrentan de manera cotidiana: por ejemplo, la típica duda en sede de responsabilidad civil acerca del umbral de cuidado que debe respetar un periodista que informa sobre algo que puede afectar la privacidad de un tercero, resulta de índole semejante a la pugna que se expresa, en el ámbito de la prueba, entre maximizar el conocimiento del caso (con la declaración del demandado) y cuidar otros intereses legítimos (como el secreto profesional). Para ambas la respuesta es normativa. En consecuencia, 11 CANE; 2005, pp 393 ss. 14

[e]l Law of Evidence debe conferir a los litigantes un conjunto de derechos contra los riesgos, los cuales asumen la forma de inmunidades contra la imposición judicial del riesgo de error [ ] La distribución del riesgo de error debe, por tanto, considerarse como una decisión basada en valores de naturaleza distintivamente sustantiva. 12 Esta inmunidades se traducen, por ejemplo, en el reparto de la actividad probatoria y la exclusión de evidencia, entre las más relevantes. Por ahora lo que me interesa explorar es acerca del camino más propicio para dar una respuesta a estas interrogantes no epistémicas. Cane, en su análisis de la imputación civil, aduce dos alternativas de producción normativa, la cuales denomina legislative legalization (materializada por la asamblea parlamentaria) y adjudicative legalization (la que es operativa sobre todo en los tribunales superiores). Esta dualidad es un buen punto de partida para analizar los desafíos señalado en materia de prueba, en tanto posibilita contrastar las formas de un proceso ante tribunales de primera instancia frente a las deliberaciones en la asamblea parlamentaria. El objetivo del siguiente análisis no es inclinarme por alguna de las tesis que compiten sobre la creación de reglas, sino que aprovecharme de este debate para trazar las líneas básicas de lo que considero una comprensión adecuada del trabajo de un juez ante áreas complejas como el discurso probatorio, así como de las opciones que un marco procesal moderno entrega a los litigantes. Cane se pregunta por los criterios normativos a que acude un juez civil al pronunciarse sobre casos controvertidos, en su ejemplo, la pretensión del actor de indemnizarse por el nacimiento de un niño no deseado. El peso de esta pregunta es trasladable de modo sencillo al juicio de hecho: por ejemplo, que nociones deben esgrimirse cuando se altera la carga probatoria. Cane sostiene que, ante este tipo de interrogantes, los jueces no deben colacionar categorías inasibles como los valores comunes o el sentir de la gente corriente, sino su propia concepción de lo que es razonable, pues [t]omarse el desacuerdo en serio significa buscar formas de manejarlo que no dependan de tornar el desacuerdo en acuerdo [...] Los tribunales pueden contribuir al manejo del 12 STEIN; 1997a, pp 579-580; PORAT y STEIN; 2001, p 55. 15

desacuerdo si las personas están preparadas a aceptar sus decisiones incluso si no acuerdan con ellas en otras palabras, en tanto posean razones independientes del contenido para cumplir con las decisiones del tribunal y las normas del Common Law. Las características de los tribunales y los procedimiento legales que disponen para hacer tal contribución incluyen la independencia e imparcialidad judicial, el voto de mayoría en los tribunales colegiados (appellate courts) y la posibilidad de revisar las decisiones judiciales que legalizan normas (norm-legalizing), mediante procedimientos políticos caracterizados por una investigación pluralista, deliberación, debate, compromiso y negociación (bargaining), y por votación mayoritaria en el contexto de grupos extensos. 13 En su argumento, según entiendo, es la conexión entre tribunales y asamblea parlamentaria la que, en último término, puede justificar que el juez acuda a su comprensión de lo que es razonable cuando decide en áreas de discrepancia. En esta perspectiva, [l]a mejor estrategia para el juez individual es elegir abierta y explícitamente (y brindar razones que justifiquen su elección de) la norma que piense genuinamente la mejor [...] y dejar que procesos tales como la votación mayoritaria de grupos de jueces en tribunales colegiados, y los procesos políticos de toma de decisiones, manejen el desacuerdo acerca de las normas legalizadas por los tribunales [de modo tal de] no imponer sobre los jueces una obligación de apoyar sus razones en aseveraciones controversiales y carentes de prueba acerca de lo que son valores comunes o lo que piensa la gente corriente. 14 Planteado de esta forma su análisis no está demasiado lejano al esquema que defiendo, pues, por un lado, tiene siempre presente el rol decisivo de los procesos políticos y, por el otro, indaga, de buena forma a mi juicio, las características de los tribunales y de los procedimientos legales al momento de discutir las posibilidades judiciales de acción en áreas de incertidumbre (propias, repito de nuevo, del juicio de hecho). Pero hay algo que tiñe todo su argumento, con lo cual discrepo, pues tiene repercusiones para toda su propuesta de litigación civil. Esta diferencia estriba en la comprensión que maneja Cane del razonamiento judicial y del razonamiento en sede legislativa. Así, 13 CANE; 2005, p 409. 14 CANE; 2005, p 410. 16

[e]l desacuerdo entre los jueces es resuelto por voto de mayoría. Los tribunales colegiados votan sobre decisiones, no sobre las razones para decidir: sus votaciones son conclusiondriven, no premise-driven. 15 Para Cane esta práctica de los tribunales superiores no puede sino afectar la tradición mantenida por el Common Law exitosa, de hecho, por privilegiar la ratio decidendi o decisión premise-driven-, porque, según su argumento, las votaciones practicadas por la asamblea parlamentaria también son conclusion-driven (i. e., están orientadas hacia los resultados y no hacia las razones). 16 Este modo de ver la tarea parlamentaria condiciona su imagen de proceso judicial. En efecto, ella lo conduce a sostener que, ante casos de incertidumbre como los aludidos, debemos procurar que el proceso permita una mayor discusión (por ejemplo, mediante los special masters), deliberación (por ejemplo, con amici curiae) y colaboración entre los jueces, para recomponer de este modo la clásica estructura tríadica y cerrada que caracteriza a la adjudicative legalization. 17 Cane, como puede verse, apuesta por ajustar la forma del proceso judicial, precisamente porque piensa que los procesos políticos son una instancia de razón insuficiente. Esta conclusión no es ajena al juicio de hecho; es claro que cualquier fisonomía procesal condiciona al discurso probatorio: así, por ejemplo, un proceso concentrado, como el estadounidense del día en el tribunal (day-in-court trial), desincentiva el uso de informaciones de segunda mano (hearsay rule), pues su peso probatorio arriesga ser menor ya que es menos probable que ese testimonio pueda contrastarse a tiempo y en forma debida, por la contraparte. 18 Pero es la imagen proporcionada por Cane la más adecuada para atender los desafíos de la función jurisdiccional? Para abordar esta pregunta considero que es útil recordar que una característica de los procesos civiles modernos refiere a que ellos hacen posible la deliberación entre los sujetos procesales (así lo expresa, por ejemplo, la regla de contradicción, infra II, 2.2), pero que ese intercambio de argumentos opera en una 15 CANE; 2005, p 403. 16 CANE; 2005, p 403 (nota 41). 17 CANE; 2005, p 404. 18 DAMAŠKA; 1997a, p 65. 17

fisonomía tríadica y cerrada como describe Cane- dispuesta con una función institucional concreta: conocer el caso demandado en sus términos jurídicamente relevantes. Este conocimiento del caso es la llave para cumplir una tarea definitoria de la jurisdicción: emitir un juicio de hecho correcto. Entiendo que si este objetivo de la actividad judicial se visibiliza, la forma del proceso civil debe ser una que éste en conformidad con las exigencias epistemológicas y normativas del juico de hecho. La comprensión del trabajo parlamentario como una instancia de producción normativa cimentada en razones, favorece esta idea. La inclinación del proceso civil hacia las cuestiones que demandan las circunstancias fácticas es una lectura, en mi opinión, consistente con un trabajo judicial comprendido como discurso de aplicación de disposiciones jurídicas. Explorar por un instante esta idea según la cual el tipo de argumentación que ofrece cada estamento público tiene un correlato directo en su fisonomía institucional, sirve de respaldo para comprender el por qué los desafíos normativos de la prueba se reconducen al ámbito legislativo y por qué sus demandas epistémicas se reflejan en un proceso basado en audiencias que maximiza conocer la disputa. 19 Es así que la lógica argumentativa del parlamento, como ente colectivo, es consistente con la amplia representatividad de una asamblea, 20 donde pueden ser deliberadas hipótesis abstractas y generales (v. gr., sobre las causales del estándar de revisión de los veredictos), a diferencia de un proceso civil donde las hipótesis son concretas y precisas. Es decir, mientras que en sede legislativa se puede tener en consideración una multiplicidad de puntos de vista sobre un tema (v. gr., apreciar las iniciativas que se ven postergadas por el costo de abrir el acceso a la Corte Suprema mediante un estándar de revisión amplio), la lógica argumentativa del juez de primera instancia cubre la demanda en sus propios términos. Esto explica, por ejemplo, que determinar el umbral de cuidado por omisión no sea una tarea encomendada al juez competente, pues zanjar la pugna que lo define entre el deber de información y la solidaridad ( mínimo distributivo ) exigida por el derecho civil-, requiere de una 19 Sobre este punto ATRIA; 2001, pp 143-148, 2003c y 2005a, pp 128-133. 20 WALDRON; 1999, pp 61-142. 18

información que el juez no suele tener a mano, así como de una enorme carga argumentativa. 21 Lo recién dicho no supone, con todo, negar ciertas similitudes que entre ambos estamentos existen a nivel estructural. En efecto, el empleo del corazón del modelo deliberativo 22 una lectura posible del razonamiento en sede parlamentaria-, permite graficar de modo más preciso estas semejanzas. El esquema citado comprende (i) una dimensión subjetiva, los inputs del tema debatido (i. e., las preferencias parciales y/o imparciales de los participantes) y (ii) otra objetiva, que comprende el ejercicio de incorporar los inputs (momento de actividad) y la instancia posterior en que debe pronunciarse sobre ellos (momento de resultado). Esta imagen del trabajo en sede parlamentaria, cuando se coteja con la dinámica de la adjudicación, deja ver una coincidencia general entre ambas, pues el proceso civil supone un espacio para la deliberación sobre los intereses de los litigantes (aspecto subjetivo), basado en la introducción del caso (demanda y contestación) y las evidencias rendidas (fase de actividad), que luego son valoradas (fase de resultado), lo cual permite emitir el pronunciamiento judicial (aspecto objetivo). Pero la sintonía entre estas áreas institucionales, cabe decirlo, se conserva sólo en un plano general, porque la fundamentación y la aplicación de reglas exigen de formas diversas en el ámbito parlamentario y en el judicial. 23 La asamblea parlamentaria funciona como tal, precisamente por algo que Waldron denomina nuestro instinto constitucional, una inclinación [a] que las visiones deben confrontarse unas con otras directa y explícitamente (como una cuestión de respeto por la inteligencia de quienes las sostienen). 24 21 BARROS; 2006, Nºs 68-74, pp 124-132. 22 MARTÍ; 2006, pp 42-52. 23 El empleo de este criterio justificar/aplicar normas jurídicas para indagar prima facie la fisonomía institucional de tribunales y el parlamento puede ser desplazado por otros criterios en casos que así lo fundamenten (como podría ser, por ejemplo, al diseñar un procedimiento ante la Corte Suprema) pero considero que es adecuado para analizar la prueba en la imputación civil de primera instancia en un procedimiento ordinario declarativo. 24 WALDRON; 2000, pp 253, 271. 19

En el marco de la legislatura se formulan discursos para lograr justificar la corrección de las normas jurídicas al tenor de diferentes intereses que expresan sus destinatarios; un conjunto de buenas razones que permiten, en última instancia, una autocomprensión en tanto que comunidad. Se trata, para decirlo con brevedad, de proporcionar un discurso práctico sobre la validez de la regla bajo circunstancias invariables e independientes de los casos en que será aplicada (v. gr., justificar una disposición z que tiene por verdadero lo afirmado por una parte en relación con determinados hechos contenidos en un documento en poder de quien se niega a proporcionarlo). Por contrapartida, el discurso del juez alude a la adecuación (appropriateness) de las reglas (justificadas) según las circunstancias relevantes del conflicto debatido (v. gr., resolver que el establecimiento que es demandado no ha fiscalizado la asistencia de sus trabajadores en los turnos establecidos porque no ha presentado copia de la nómina de asistencia, solicitada por el juez en virtud de la disposición z). 25 Lo dicho hasta aquí puede sonar extraño a quien se muestre escéptico ante la posibilidad de lograr acuerdos racionales en temas de discrepancias. Pero, bajo mi argumento sobre el juicio de hecho, no requiero mostrar que una discusión de corte normativa puede obtener algún tipo de respuesta racional, sino que es suficiente con establecer que la prueba compromete a los sujetos procesales no solo con problemas epistémicos, sino que, además, normativos. 26 Lo que sí espero dejar en claro es la impertinencia de la discrecionalidad judicial como salida frente a este segundo tipo de desafíos. Ejercer jurisdicción supone resolver una demanda según las disposiciones aplicables. Esto pulsa algo central para una sociedad compleja que busca tratar sus desacuerdos, por ejemplo con respecto a la distribución de riesgos en los veredictos judiciales, de modo razonable: las condiciones para sortear estas disputas normativas desbordan las posibilidades de un tribunal de primera instancia. La imparcialidad intersubjetiva del juez lo habilita para considerar el interés de las partes, pero no le reconoce capacidad para atender las restantes ópticas comprometidas. No es necesario 25 GÜNTHER; 1988, pp 15-72 y 1989, pp 279-286; una síntesis en MORAL; 1998, pp 198-199. 26 Como he señalado mi impresión es que estos acuerdos son posibles (NAGEL; 1997, pp 76-79; en una perspectiva discursiva GÜNTHER; 1995, pp 1035 ss). 20