Resumen de la Resolución: AUC vs. Nutrición Center S.L. ( Homoforte )

1 Resolución de 18 de octubre de 2013 de la Sección Quinta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad de la que es responsable Nutrición Center 1985, S.L. La Sección estimó la reclamación, declarando que en la comunicación comercial difundida se apreciaba infracción de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol. Frente a dicha resolución Nutrición Center 1985, S.L. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 25 de noviembre de 2013. Resumen de la Resolución: AUC vs. Nutrición Center S.L. ( Homoforte ) Resolución de 18 de octubre de 2013 de la Sección Quinta del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación frente a una publicidad difundida en prensa y en Internet de la que es responsable Nutrición Center 1985, S.L. La Sección estimó la reclamación, declarando que en la comunicación comercial se apreciaba infracción de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol así como el art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online en la medida en que esta había sido en parte difundida a través de Internet. La reclamación se formula frente a sendas comunicaciones comerciales difundidas en prensa y en Internet del producto Homoforte comercializado por Nutrición Center. En la comunicación comercial en prensa se afirma: El paso del tiempo no es un problema. Siente la vitalidad de los 20 años. Homoforte ayuda al hombre a recuperar la vitalidad y el vigor que tanto echamos de menos, actuando de forma específica sobre los síntomas comunes de la andropausia, a nivel físico, emocional y sexual. El hombre conseguirá un aumento de la resistencia sexual y de la salud prostática. Búscalo en tu farmacia más cercana ( ). En lo que respecta a la comunicación comercial en Internet, en esta se indica que el producto Homoforte : Devuelve al hombre el bienestar general y la vitalidad físico-emocional gracias a su contenido en maca y vitaminas B.Testofen, su componente exclusivo, mantiene al hombre virilmente activo y favorece una relación lipo-muscular óptima para recuperar la fuerza física. Actúa además de forma específica en los síntomas de la andropausia gracias a su contenido en activos que estimulan la testosterona. Ensayos clínicos con Testofen demuestran un aumento de testosterona, de la masa muscular, de la satisfacción sexual, de fantasías, de erecciones matutinas, del aumento de la frecuencia de las relaciones y de la satisfacción e intensidad en el orgasmo. De venta en farmacias. Con carácter previo la Sección aclaró, respecto a la pretensión del reclamado de no someterse al Jurado que, de conformidad con lo establecido en el apartado b) del Art. 11 del Reglamento del Jurado de Autocontrol, competía a esta resolver la controversia ya que no constaba documento alguno en el que la reclamada hubiese comunicado su baja de la Asociación con anterioridad al inicio del expediente. Una vez aclarado lo anterior, y entrando al análisis del fondo del asunto, el Jurado consideró que la publicidad objeto de análisis infringía la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria (principio de legalidad) en relación al Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables de los alimentos dado que transmitía al público de los consumidores un mensaje de conjunto según el cual el producto promocionado proporcionaba efectos preventivos y terapéuticos en relación con la andropausia sin que Nutrición Center hubiese aportado a documentación alguna que permitiese acreditar la eventual autorización de tales declaraciones. Asimismo el Jurado consideró que la publicidad infringía la citada norma 2 en relación con el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria en la medida en que el análisis de conjunto de la publicidad transmitía un doble mensaje según el cual el producto Homoforte incrementaba la potencia y resistencia sexual y proporcionaba efectos preventivos y terapéuticos en relación con la andropausia. Por otro lado, en lo que se refería a la comunicación comercial en Internet el Jurado consideró que la referencia

2 a ensayos clínicos que demostraban la efectividad de un componente del producto en relación a determinadas declaraciones saludables podía considerarse como la sugerencia de un aval sanitario o científico que suponía una infracción de la citada norma 2 en relación al artículo 44.3 de la Ley 17/2011 de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición. Por otro lado, indicó que la referencia a la distribución del producto promocionado a través de oficinas de farmacia en ambas comunicaciones comerciales entraba también en contradicción con el apartado c) del citado artículo 44.3. Por último, y dado que una de las comunicaciones comerciales había sido difundida a través de Internet, una vez que el Jurado concluyó que concurrían los requisitos para considerar que la comunicación comercial en Internet infringía la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol en relación al Reglamento 1924/2006, el Real Decreto 1907/1996 y los apartados a) y c) del Art. 44.3 de la Ley 17/2011, afirmó también que dicha publicidad infringía el art. 3.1 del Código de Confianza Online. II. Recurso de Alzada Frente a dicha resolución, Nutrición Center 1985, S.L. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 25 de noviembre de 2013. Texto completo de la Resolución del Jurado: AUC vs. Nutrición Center 1985, S.L. ( Homoforte ) En Madrid, a 18 de octubre de 2013, reunida la Sección Quinta del Jurado de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. José Luis Piñar Mañas para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985, S.L. emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado día 24 de septiembre, la Asociación de Usuarios de la Comunicación (en lo sucesivo, AUC ), presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985, S.L. (en adelante Nutrición Center ). 2.- La reclamación se formula frente a sendas comunicaciones comerciales difundidas en prensa y en Internet del producto Homoforte comercializado por Nutrición Center. En la comunicación comercial en prensa se afirma: El paso del tiempo no es un problema. Siente la vitalidad de los 20 años. Homoforte ayuda al hombre a recuperar la vitalidad y el vigor que tanto echamos de menos, actuando de forma específica sobre los síntomas comunes de la andropausia, a nivel físico, emocional y sexual. El hombre conseguirá un aumento de la resistencia sexual y de la salud prostática. Búscalo en tu farmacia más cercana ( ). En lo que respecta a la comunicación comercial en Internet, en esta se indica que el producto Homoforte : Devuelve al hombre el bienestar general y la vitalidad físico-emocional gracias a su contenido en maca y vitaminas B.Testofen, su componente exclusivo, mantiene al hombre virilmente activo y favorece una relación lipo-muscular óptima para recuperar la fuerza física. Actúa además de forma específica en los síntomas de la andropausia gracias a su contenido en activos que estimulan la testosterona. Ensayos clínicos con Testofen demuestran un aumento de

3 testosterona, de la masa muscular, de la satisfacción sexual, de fantasías, de erecciones matutinas, del aumento de la frecuencia de las relaciones y de la satisfacción e intensidad en el orgasmo. De venta en farmacias. 3.- La Asociación considera que la publicidad reclamada contraviene la legislación vigente y, por ende, el Código de Conducta de Autocontrol así como el Código Ético de Confianza Online en la medida en que la campaña está siendo también difundida en Internet. Así, el reclamante invoca en primer lugar las letras b) y e) del artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad así como el artículo 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Por otro lado, alude a los artículos 1.1 y 4 del Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria. Asimismo, hace referencia a los artículos 5.1 y 5.4 del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios, así como el artículo 4.1 y 4.2 del Real Decreto 1334/1999, de 31 de julio, por el que se aprueba la Norma General de etiquetado, presentación y publicidad de los productos alimenticios. Seguidamente AUC menciona los artículos 2.2.5, 2.2.6, 10.3 y 6 del Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, para seguir mencionando el artículo 44 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición. Por último la reclamante indica que el Código de Conducta Publicitaria y el Código Ético de Confianza Online señalan que la publicidad debe respetar la legalidad vigente y que esta no deberá consistir en un medio para abusar de la buena fe del consumidor ni ser engañosa. En consecuencia solicita al Jurado que declare ilícita la publicidad reclamada y requiera a Nutrición Center su cese o rectificación inmediatos. 4.- Trasladada la reclamación a Nutrición Center está compañía ha presentado escrito de contestación en el que, con carácter previo, alude a que no desea participar en el procedimiento ante el Jurado al considerarlo innecesario ya que la publicidad sobre su producto Homoforte se ajusta a las prescripciones legales y que las afirmaciones contenidas en la publicidad objeto de reclamación son claras, intuitivas, veraces y ajustadas a la legalidad, afirmando que sólo una interpretación sesgada e imparcial de la misma podría concluir que Nutrición Center está incurriendo en un supuesto de publicidad engañosa, competencia desleal, infracción de normas publicitarias o incluso que existe ánimo de abusar de la buena fe del consumidor e inducirle a error. Por otro lado, considera que los mensajes publicitarios deben ser analizados de forma íntegra desde la perspectiva de un consumidor medio normalmente informado, razonablemente atento y perspicaz y que las afirmaciones realizadas en las comunicaciones comerciales objeto de reclamación son veraces al estar avaladas por el Estudio Clínico realizado sobre el Testofen con carácter previo a la comercialización del producto. Por otro lado, indica que Homoforte no es un producto con finalidad sanitaria por lo que no resulta de aplicación el Real Decreto 1907/1996 y que el etiquetado, presentación y publicidad del producto no atribuye a este propiedades de prevenir, tratar o curar una enfermedad humana ni induce a error al comprador o se les atribuyen propiedades que no posea por lo que no pueden considerarse infringidas las previsiones contenidas en los Reales Decretos 1487/2009 y 1334/1999 así como el Reglamento 1924/2006. Por último, Nutrición Center alude a que al no tener la condición de asociada de Autocontrol y no haberse sometido al procedimiento ofrecido ante el Jurado no cabe emitir resolución en este procedimiento y/o dar publicidad al expediente, sea por el medio que fuese

4 II.- Fundamentos deontológicos. 1.- A la vista de los antecedentes de hecho expuestos y, con carácter previo, cabe aclarar, en lo que respecta a la pretensión del reclamado de no someterse a este Jurado que, de conformidad lo establecido en el apartado b) del Art. 11 del Reglamento del Jurado de Autocontrol, compete a esta Sección Resolver las reclamaciones o controversias que se presenten en relación con las comunicaciones comerciales realizadas o difundidas por los asociados, o por terceros no asociados que acepten expresa o tácitamente la competencia del Jurado, por la presunta infracción de los códigos y normas de conducta que aplica la Asociación. Es por ello que, no constando en poder de este Jurado documento alguno en el que, Nutrición Center haya comunicado su baja de esta Asociación con anterioridad al inicio de este expediente. Por lo tanto, debe someterse a este Jurado y cumplir con la resolución que el mismo adopte, la cual, como se establece en el artículo 3 del citado Reglamento del Jurado tiene carácter vinculante. 2.- Una vez aclarado lo anterior, y adentrándonos ya en el fondo del asunto, cabe analizar la publicidad reclamada, desde una perspectiva deontológica, a la luz de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria (en adelante El Código ) así como, desde una perspectiva también deontológica, a la luz del Código Ético de Confianza Online, en la medida en que la presente publicidad ha sido en parte difundida en una página web en Internet. En lo que respecta a la citada norma 2 del Código cabe recordar que la misma recoge el principio de legalidad en los siguientes términos La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. En el caso que nos ocupa, al tratarse el producto promocionado de un complemento alimenticio, dicha norma debe ser puesta en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos (En adelante, el Reglamento 1924/2006 ). Dicho Reglamento 1924/2006 tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de alimentos, con el fin de garantizar un funcionamiento eficaz del mercado a la vez que proporciona un elevado nivel de protección de los consumidores. De conformidad con el art. 1.2 del Reglamento 1924/2006, el mismo se aplica a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, entendiendo por declaraciones del riesgo de enfermedad cualquier declaración de propiedades saludables que afirme, sugiera o dé a entender que el consumo de una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes reduce significativamente un factor de riesgo de aparición de una enfermedad humana, tal y como se definen en el art. 2.2.6 del Reglamento 1924/2006. En relación con este tipo de declaraciones, el artículo 14 del mencionado Reglamento 1924/2006, establece lo siguiente: 1. No obstante lo dispuesto en el artículo 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 2000/13/CE, podrán efectuarse las siguientes declaraciones cuando se hayan autorizado de conformidad con el procedimiento establecido en los artículos 15, 16, 17 y 19 del presente Reglamento para su inclusión en una lista comunitaria de declaraciones permitidas de ese tipo, junto con todas las condiciones necesarias para el uso de dichas declaraciones: a)

5 declaraciones de reducción del riesgo de enfermedad, b) declaraciones relativas al desarrollo y la salud de los niños. Del tenor de las normas citadas se desprende que para la lícita utilización de declaraciones de reducción de enfermedad se requiere la previa autorización de la Comisión y, en consecuencia, en tanto no se produzca la solicitud y correspondiente autorización de estas declaraciones, las mismas no podrán utilizarse. 3.- En el caso que nos ocupa la publicidad reclamada transmite al público de los consumidores un mensaje de conjunto según el cual el producto promocionado proporciona efectos preventivos y terapéuticos en relación con la andropausia. Sin embargo, Nutrición Center no ha aportado a este Jurado documentación alguna que permita acreditar la eventual autorización de tales declaraciones. Es por ello que, atendiendo a los datos y documentos obrantes en el expediente, la Sección Quinta ha de concluir que no ha quedado acreditado que las alegaciones incluidas en la publicidad reclamada puedan utilizarse. En consecuencia, el Jurado debe entender que la publicidad reclamada infringe en este punto el citado principio de legalidad de la norma 2 del Código, en relación con el Reglamento 1924/2006. 4.- Por otro lado, el principio de legalidad de la norma 2 del Código debe ponerse, a su vez, en relación con el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, el cual establece una serie de límites y prohibiciones a la publicidad de aquellos productos, materiales, sustancias, energías o métodos que [sin ser medicamentos o productos sanitarios] se anuncian o presentan como útiles para el diagnóstico, prevención o tratamiento de enfermedades o desarrollos fisiológicos, adelgazamiento, modificación del estado físico o psicológico, restauración, corrección o modificación de funciones orgánicas u otras pretendidas finalidades sanitarias. Pues bien, en el caso que nos ocupa el análisis de conjunto de la publicidad objeto de reclamación transmite un doble mensaje según el cual el producto Homoforte : de una parte, el mensaje según el cual incrementa la potencia y resistencia sexual; y de otra el mensaje según el cual proporciona efectos preventivos y terapéuticos en relación con la andropausia. Tales mensajes suponen una infracción de lo dispuesto en los apartados 3, 4, 6, 12, y 16 del artículo 4 del citado Real Decreto 1907/1996, que prohíbe la publicidad de productos con pretendida finalidad sanitaria: ( ) 3) Que pretendan una utilidad terapéutica para una o más enfermedades, sin ajustarse a los requisitos y exigencias previstos en la Ley del Medicamento y disposiciones que la desarrollan. 4) Que proporcionen seguridades de alivio o curación cierta. (...) 6) Que hagan referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia. ( ) 12) Que sugieran o indiquen que su uso o consumo potencian el rendimiento físico, psíquico, deportivo o sexual. ( ) 16) Y, en general, que atribuyan efectos preventivos o terapéuticos específicos que no estén respaldados por suficientes pruebas técnicas o científicas acreditadas y expresamente reconocidas por la Administración sanitaria del Estado Por todo ello puede considerarse infringida en este punto la citada norma 2 del Código en relación con los apartado citados del artículo 4 del Real Decreto 1907/1996.

6 5.- Asimismo el principio de legalidad de la norma 2 del Código debe ponerse también en relación con el Art. 44.3 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición cuyo tenor literal es el siguiente: Sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos quedará prohibida: a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico. ( ) c) La referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia. Pues bien, en lo que se refiere a la comunicación comercial en Internet objeto del presente procedimiento, en ésta se alude a que hay determinados ensayos clínicos que demuestran la efectividad de un componente del producto en relación a determinadas declaraciones saludables. Dicha mención puede considerarse como la sugerencia de un aval sanitario o científico en los términos establecidos en el apartado a) del citado Art. 44.3 de la Ley 17/2011 y, por tanto, supone una infracción de esta norma. Por otro lado, la referencia a la distribución del producto promocionado a través de oficinas de farmacia en ambas comunicaciones comerciales entra en contradicción con el apartado c) del citado artículo 44.3. Por tanto, puede considerarse infringido el mencionado principio de legalidad en relación a los citados apartados de la citada Ley 17/2011. 6.- Para finalizar, y como hemos adelantado en el fundamento deontológico 2, en la medida en que una de las comunicaciones comerciales ha sido difundida a través de Internet, este Jurado debe analizar dicha comunicación comercial aplicando también el Código Ético de Confianza Online. Debemos remitirnos entonces al artículo 3.1 de dicho Código que establece que La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, decente, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL Es por ello que, ante los fundamentos expuestos anteriormente y una vez que el Jurado concluye que concurren los requisitos para considerar que la comunicación comercial en Internet infringe la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol en relación al Reglamento 1924/2006, el Real Decreto 1907/1996 y los apartados a) y c) del Art. 44.3 de la Ley 17/2011, debe afirmar también esta Sección que dicha publicidad infringe el art. 3.1 del Código de Confianza Online. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Quinta del Jurado de Autocontrol ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985, S.L. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria así como el Art. 3.1 del Código de Confianza Online. 3º.- Instar a Nutrición Center 1985 S.L. el cese de la publicidad reclamada.