Resumen de la Resolución: Laboratorios Actafarma, S.L. vs. Nutrición Center 1985, S.L. ( YNC25 )

Transcripción

1 1 Resolución de 11 de abril de 2013 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por Laboratorios Actafarma, S.L. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985, S.L. La Sección estimó la reclamación, declarando que la publicidad reclamada infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria así como el artículo 3.1 del Código de Confianza Online. Frente a dicha resolución Nutrición Center 1985, S.L. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 9 de mayo de Resumen de la Resolución: Laboratorios Actafarma, S.L. vs. Nutrición Center 1985, S.L. ( YNC25 ) Resolución de 11 de abril de 2013 de la Sección Segunda del Jurado por la que se estima la reclamación presentada por Laboratorios Actafarma, S.L. contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985, S.L. La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión e internet. Comienza con la imagen de distintas personas vestidas con batas rojas y con placas identificadoras en las que se lee: Especialistas en nutrición. Les escuchamos decir: Yo te ayudaré. Se puede observar que una de estas especialistas está portando una báscula. En la parte final del anuncio vemos la siguiente sobreimpresión: Ayuda a bloquear hasta el 66% calorías procedentes de hidratos de carbono. Asimismo también se aprecia un envase del producto, en el que se lee: 100% natural. Nutrición Center. NC. Ync25. Ayuda a bloquear las calorías procedentes de los hidratos de carbono. Además también se observa un sello rojo en el que se lee: Gratis asesoramiento nutricional. A lo largo del anuncio cruza el siguiente scroll en el margen inferior de la pantalla: Los complementos nutricionales no pueden utilizarse como sustitutivos de una dieta variada y equilibrada y de un modo de vida sano y se escucha la siguiente locución en off: Cientos de nutricionistas y más de farmacéuticos recomiendan ync25. Ayuda a bloquear hasta el 66% de las calorías de los hidratos de carbono. Asesoramiento profesional gratuito. El Jurado entendió que la publicidad reclamada infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol en relación con distintas normas de rango legal. En primer lugar, en relación con el Reglamento 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, la Sección, tras considerarlo aplicable a la publicidad reclamada en la medida en que en la misma se realizaban declaraciones de propiedades saludables, estimó que las mismas no podían utilizarse, al no poder ampararse en ninguna alegación aprobada por el Reglamento (UE) nº 432/2012, de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción de riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños. En segundo lugar, y en relación con el Real Decreto 1907/1996, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, la Sección

2 2 decidió que la publicidad reclamada era contraria a su artículo 4, apartados 2 y 7, en la medida en que, en su conjunto, transmitía un mensaje adelgazante, reforzado a través de la presencia de profesionales sanitarios. En tercer lugar, en relación con la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición, el Jurado entendió igualmente infractora la publicidad reclamada dada la presencia de profesionales sanitarios y la referencia a la distribución del producto a través de oficinas de farmacia, prohibidas por su artículo 44 a) y c). En cuarto lugar, la Sección también apreció infracción del principio de legalidad, en relación con los artículos 18, 21 y 22 de la Ley de Competencia Desleal, derivada de la presencia en la publicidad de un sello con la leyenda gratis asesoramiento nutricional cuando el asesoramiento nutricional anunciado no era en realidad plenamente gratuito en todos los casos. Finalmente, dado que el Jurado apreció vulneración de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria también debía apreciar infracción del artículo 3.1 del Código de Confianza Online. II. Recurso de Alzada Frente a dicha resolución, Nutrición Center 1985, S.L. interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su Resolución de 9 de mayo de Texto completo de la Resolución del Jurado: Laboratorios Actafarma, S.L. vs. Nutrición Center 1985, S.L. ( YNC25 ) En Madrid, a 11 de abril de 2013, reunida la Sección Segunda del Jurado de la Publicidad de Autocontrol, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Manuel Rebollo Puig, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por la mercantil Laboratorios Actafarma S.L., contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985 S.L., emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 1 de abril de 2013, la Empresa Laboratorios Actafarma S.L. (en lo sucesivo, Actafarma ), presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Nutrición Center 1985 S.L. (en lo sucesivo, Nutrición Center ). 2.- La reclamación se formula frente a una publicidad difundida en televisión, así como también en internet. Comienza con la imagen de distintas personas vestidas con batas rojas y con placas identificadoras en las que se lee: Especialistas en nutrición. Les escuchamos decir: Yo te ayudaré. Se puede observar que una de estas especialistas está portando una báscula. En la parte final del anuncio vemos la siguiente sobreimpresión: Ayuda a bloquear hasta el 66%

3 3 calorías procedentes de hidratos de carbono. Asimismo también se aprecia un envase del producto, en el que se lee: 100% natural. Nutrición Center. NC. Ync25. Ayuda a bloquear las calorías procedentes de los hidratos de carbono. Además también se observa un sello rojo en el que se lee: Gratis asesoramiento nutricional. A lo largo del anuncio cruza el siguiente scroll en el margen inferior de la pantalla: Los complementos nutricionales no pueden utilizarse como sustitutivos de una dieta variada y equilibrada y de un modo de vida sano. Por otro lado también se escucha la siguiente locución en off: Cientos de nutricionistas y más de farmacéuticos recomiendan ync25. Ayuda a bloquear hasta el 66% de las calorías de los hidratos de carbono. Asesoramiento profesional gratuito. 3.- En su escrito de reclamación, alega Actafarma que la publicidad reclamada vulnera la normativa vigente, y el Código de Conducta Publicitaria de la Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial. Actafarma invoca, en primer lugar, el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 de 2 de agosto, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria en sus apartados 2, 6, 7, 13, 15 y 16. En segundo lugar, alega que el apartado a) del artículo 44.3 de la Ley 17/2011, de 5 de julio, de seguridad alimentaria y nutrición, prohíbe ciertas alegaciones en la publicidad de productos alimenticios, concretamente: a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico. De igual modo, la reclamante alega una vulneración del apartado 4.c de dicho artículo 44 en relación con la referencia a la distribución del producto a través de farmacias. En tercer lugar, la reclamante estimada infringido el Reglamento 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006 relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, al afirmar que la alegación ayuda a bloquear hasta el 66% de las calorías procedentes de los hidratos de carbono constituye una alegación de propiedades saludables y además de otras exigencias requeridas por el Reglamento, como condición para su uso debe encontrarse en una lista comunitaria de declaraciones permitidas validada en el Reglamento 432/2012 de la Comisión de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción del riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños, no encontrándose la alegación controvertida incluida para ninguno de los ingredientes del producto reclamado. Finalmente, Actafarma entiende que la publicidad reclamada vulnera los artículos 18 y 21.2 de la Ley 29/2009 de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios en relación con la exhibición de un sello de confianza. Por otro lado entiende que las alegaciones relativas a la consulta gratuita por nutricionistas vulnerarían lo dispuesto en el artículo 22.5: Se considera desleal por engañoso [ ] Describir un bien o servicio como gratuito, regalo, [ ] o cualquier fórmula equivalente, si el consumidor o usuario tiene que abonar dinero por cualquier concepto distinto al coste inevitable de la respuesta a la práctica comercial y recogida del producto o del pago por la entrega de éste.

4 4 Asimismo la reclamante aporta en su escrito de reclamación, una copia de la opinión científica de la EFSA (European Food Safety Authority) en relación con la faseolamina referente a la reducción en la absorción de hidratos de carbono y control de peso. Por todo ello, solicita Actafarma del Jurado de la Publicidad la declaración de ilicitud de la publicidad reclamada y que se requiera el cese inmediato de la publicidad. 4.- Trasladada la reclamación a Nutrición Center, esta compañía ha presentado escrito de contestación en el que se opone a las pretensiones de la reclamante, al considerar que el anuncio objeto de reclamación respeta los principios recogidos en el Código de Conducta Publicitaria. En primer lugar, la reclamada alega que el producto objeto de la presente reclamación no es un alimento por lo que no es de aplicación el Reglamento CE 1924/2006, sino que se trata de un complemento alimenticio, en los términos de la Directiva 2002/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 10 de junio de 2002, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de complementos alimenticios, pues su fin es complementar la dieta normal y constituir fuentes concentradas de nutrientes u otras sustancias con efecto nutricional o fisiológico. Asimismo indica que su publicidad cumple con la citada Directiva así como con su artículo 6. Además, que su producto se encuentra bajo el ámbito de aplicación del Real Decreto 1487/2009, de 26 de septiembre, relativo a los complementos alimenticios, por el que se traspuso la citada Directiva. En segundo lugar, afirma la reclamada que el anuncio publicitario no infringe el artículo 4 del Real Decreto 1907/1996 ni el artículo 44 de la Ley 17/2011. Indica, Nutrición Center que la omisión de las menciones o reseñas concretas del anuncio contrarias a las citadas normas, les impide conocer el motivo de la reclamación. Por otra parte, alega que en la pieza publicitaria reclamada: (i) no se sugieren propiedades adelgazantes o contra la obesidad ya que entiende que no ganar peso es sustancialmente distinto a perderlo, (ii) no se indica su uso en centros sanitarios o distribución en oficina de farmacias, (iii) no se aportan testimonios de profesionales, de personas famosas, conocidas por el público, pacientes reales o supuestos como medio de inducción a su consumo, así como la sugerencia a aval sanitario o científico, (iv) no se utiliza en ningún momento el término natural y (v) no se atribuye carácter superfluo o se pretende sustituir la consulta de los profesionales sanitarios. En tercer lugar, la reclamada reitera la no aplicación del Reglamento 1924/2006 al no tratarse, el producto promocionado, de un alimento. Por otro lado indica que los mensajes realizados a lo largo de la publicidad son veraces y están avalados por Estudios Clínicos. Para ello aporta el estudio realizado por el Departamento de Nutrición y Bromatología de la Facultad de Farmacia de la Universidad Complutense de Madrid, sobre el análisis de los efectos sobre la glucemia e insulinemia postprandiales del producto Ync25 en sujetos sanos, como Documento Núm. 2; así como también cita las conclusiones del Informe emitido por la EFSA. Como conclusión alega la reclamada, que la faseolamina ayuda a bloquear la absorción de hidratos de carbono tal y como se indica en el anuncio reclamado. A mayor abundamiento, indica que en el propio anuncio no se alega que Ync25 ayude a perder peso, aunque afirma que Nutrición Center cuenta con estudios clínicos que valoran las propiedades de la faseolamina en la pérdida de peso y control de la glucemia.

5 5 En cuarto lugar, entiende la reclamada que no existe infracción del artículo 21.2 de la Ley 29/2009 pues no existe en su publicidad ningún sello de confianza o calidad o un distintivo equivalente. Por otra parte alega, que Nutrición Center no vende el producto directamente al consumidor, sino a farmacias, parafarmacias etc Por lo que no se podría hablar de costes adicionales en la compra del producto o en las consultas nutricionales. Si bien, indica que presta servicio de asesoramiento nutricional en varios puntos de España, asesoramiento por el que el cliente no tiene que abonar nada en concepto distinto al coste del servicio, no tiene que comprar el producto para recibir este servicio de asesoramiento, que en determinadas promociones también es gratuito. Finalmente, Nutrición Center, entiende que los mensajes publicitarios no se deben de analizar de forma aislada sino de forma íntegra, desde la perspectiva de un consumidor medio, tal y como dispone el apartado 16 de las consideraciones previas del Reglamento 1924/2006 así como también el apartado 3.5 del Código de Conducta Publicitaria. Entiende la reclamada que todos y cada uno de los mensajes y afirmaciones publicitarias realizadas sobre el producto, son claras, intuitivas, veraces y ajustadas a la legalidad vigente. Por todo ello, Nutrición Center solicita la desestimación de la reclamación presentada por Actafarma. II.- Fundamentos deontológicos. 1.- Entrando en el caso que nos ocupa, esta Sección del Jurado desde un punto de vista deontológico, debe analizar la publicidad reclamada a la luz de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria (principio de legalidad) en relación con el Reglamento (CE) nº 1924/2006, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos. Este Reglamento tiene por objeto establecer el régimen jurídico aplicable a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en la publicidad de alimentos, con el fin de garantizar un funcionamiento eficaz del mercado a la vez que proporciona un elevado nivel de protección de los consumidores. Pues bien, la reclamada niega en primer lugar que el citado Reglamento resulte de aplicación a la publicidad que nos ocupa, pues el producto promocionado no es un alimento, sino un complemento alimenticio. Esta primera alegación debe ser rechazada. En efecto, es el propio Reglamento 1924/2006 el que incluye en su ámbito de aplicación a los complementos alimenticios por ejemplo a través de los Considerandos contenidos en el mismo o a través del artículo 2 del propio Reglamento. Siguiendo con el ámbito de aplicación del Reglamento, su artículo 1.2 dispone que se aplicará a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables efectuadas en las comunicaciones comerciales, ya sea en el etiquetado, la presentación o la publicidad de los alimentos que se suministren como tales al consumidor final. 2.- Dicho esto, no cabe duda de que el citado Reglamento resulta aplicable a la publicidad reclamada, ya que ésta contiene las siguientes declaraciones de propiedades saludables, Ayuda a bloquear hasta el 66% calorías procedentes de hidratos de carbono y Ayuda a bloquear las calorías procedentes de los hidratos de carbono, según la definición contenida en el artículo 2.2.5) del Reglamento 1924/2006, que dispone que se entenderá por "declaración de propiedades saludables cualquier declaración que afirme, sugiera o dé a entender que existe

6 6 una relación entre una categoría de alimentos, un alimento o uno de sus constituyentes y la salud. Parece pues claro a este Jurado que las mencionadas alegaciones deben analizarse a la luz del artículo 13.1.a) del Reglamento 1924/2006. En concreto, este artículo regula la utilización publicitaria de aquellas declaraciones de propiedades saludables que describan o se refieran a la función de un nutriente o de otra sustancia en el crecimiento, el desarrollo y las funciones corporales. Así pues, dado que nos encontramos ante una de estas declaraciones de propiedades saludables, de conformidad con lo establecido en el citado artículo, ésta podrá efectuarse, siempre y cuando se encuentre incluidas en la lista prevista en el apartado 3 (en el que se prevé la elaboración y publicación de una lista comunitaria de alegaciones permitidas), y, además, siempre que, de un lado, se base en pruebas científicas generalmente aceptadas y, de otro lado, sea bien comprendida por el consumidor medio. 3.- Pues bien, el artículo 1 del Reglamento (UE) Nº 432/2012 de la Comisión, de 16 de mayo de 2012, por el que se establece una lista de declaraciones autorizadas de propiedades saludables de los alimentos distintas de las relativas a la reducción de riesgo de enfermedad y al desarrollo y la salud de los niños, dispone que: 1. En el anexo del presente Reglamento se establece la lista de declaraciones de propiedades saludables que pueden atribuirse a los alimentos a la que se hace referencia en el artículo 13, apartado 3, del Reglamento (CE) nº 1924/ Podrán emplearse las declaraciones de propiedades saludables contempladas en el apartado 1 en relación con los alimentos siempre que cumplan las condiciones establecidas en el anexo. Pues bien, en el caso que nos ocupa el reclamado no ha remitido contestación alguna ni ha aportado prueba o documentación en relación con la eventual autorización de la declaración de propiedades saludables que emplea en su publicidad. Por otro lado, tras el examen del Reglamento, este Jurado estima que no puede entenderse que exista una alegación específica en el Reglamento (UE) nº 432/2012 en la que pueda ampararse la lícita utilización de las alegaciones Ayuda a bloquear hasta el 66% calorías procedentes de hidratos de carbono y Ayuda a bloquear las calorías procedentes de los hidratos de carbono. En consecuencia, el Jurado debe entender que la utilización publicitaria de estas declaraciones de propiedades saludables ha de considerarse contraria al principio de legalidad (norma 2 del Código de Conducta Publicitaria). 4.- Por otro lado, esta Sección debe recordar que el Real Decreto 1907/1996, de 2 de agosto, sobre Publicidad y Promoción Comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria, más conocido como Real Decreto de Productos Milagro, recoge limitaciones aplicables a la publicidad que nos ocupa. En efecto, el citado Real Decreto 1907/1996 prohíbe, en los apartados 3 y 16 de su artículo 4: Cualquier clase de publicidad o promoción directa o indirecta, masiva o individualizada, de productos, materiales, sustancias, energías o métodos con pretendida finalidad sanitaria en los siguientes casos: ( ) 2. Que sugieran propiedades específicas adelgazantes o contra la obesidad ( ) 7. Que pretendan aportar testimonios de profesionales sanitarios, de personas famosas o conocidas por el público o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo.

7 7 Por consiguiente, esta Sección considera también que la publicidad reclamada infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con los citados preceptos, en la medida en que el anuncio analizado en su conjunto transmite un claro mensaje adelgazante, reforzando dicho mensaje a través de la presencia de profesionales sanitarios en la publicidad. 5.- En otro orden de cosas, es preciso recordar que la Ley 17/2011, de 5 de julio, de Seguridad Alimentaria y Nutrición establece en su artículo 44 que: Sin perjuicio de lo establecido en el Reglamento (CE) n.º 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, en la publicidad o promoción directa o indirecta de alimentos quedará prohibida: ( ) a) La aportación de testimonios de profesionales sanitarios o científicos, reales o ficticios, o de pacientes reales o supuestos, como medio de inducción al consumo, así como la sugerencia de un aval sanitario o científico. c) La referencia a su uso en centros sanitarios o a su distribución a través de oficinas de farmacia. Por todo ello, este Jurado entiende que la publicidad reclamada infringiría el principio de legalidad recogido en la norma 2 del Código de Conducta en relación con los citados preceptos, dada la presencia en el mismo de profesionales sanitarios y la referencia en la publicidad a la distribución del producto a través de oficinas de farmacia. 6.- Por lo demás, junto a las normas hasta aquí analizadas, la reclamante también invoca en su reclamación una eventual infracción del principio de legalidad recogido en el Código de Conducta en relación con los artículos 18, 21 y 22 de la Ley de Competencia Desleal, infracción que se derivaría de la presencia en la publicidad de un sello con la leyenda gratis asesoramiento nutricional. Estas alegaciones de la reclamante deben ser estimadas, ya que tal y como consta acreditado en el expediente, al afirmarlo así el reclamado, el asesoramiento nutricional no es en realidad plenamente gratuito en todos los casos, pues conlleva (en palabras del propio reclamado y salvo en determinados supuestos promocionales en los que es gratuito) un coste de servicio. En consecuencia debe esta Sección estimar también este punto y apreciar asimismo la existencia de una infracción de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con los preceptos citados anteriormente. 7.- Para finalizar, este Jurado debe analizar la publicidad aplicando también el Código Ético de Confianza Online, dado que el anuncio objeto de la presente reclamación ha sido difundido a través de Internet. Es por ello que es preciso remitirse al artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online, que establece que 1.- La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, leal, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional. Pues bien, ya se ha afirmado que, en el caso que nos ocupa, la publicidad objeto de análisis infringe la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol en relación con el Reglamento 1924/2006, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos; el Real Decreto 1907/1996, sobre publicidad y promoción comercial de productos, actividades o servicios con pretendida finalidad sanitaria; la Ley 17/2011 de Seguridad Alimentaria y Nutrición, y diversos preceptos de la Ley de Competencia Desleal. Por consiguiente, debe afirmar también esta Sección que, en el presente

8 8 caso, la publicidad infringe el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online en la medida en que parte de la publicidad ha sido difundida a través de Internet. Por las razones expuestas, la Sección Segunda del Jurado de Autocontrol, ACUERDA 1º.- Estimar la reclamación presentada por Laboratorios Actafarma, S.L.L. frente a una publicidad de la que es responsable la compañía Nutrición Center 1985, S.L. 2º.- Declarar que la publicidad reclamada infringe la Norma 2 del Código de Conducta Publicitaria y el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Instar al anunciante el cese de la publicidad reclamada.