Resolución de 12 de junio de 2014 de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima

Transcripción

1 1 Resolución de 12 de junio de 2014, de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región contra unas inserciones en folletos e Internet de las que es responsable la mercantil Clínicas Funnydent, S.L. La Sección estimó parcialmente la reclamación, declarando que la publicidad reclamada vulneraba la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria, en relación con el artículo 78.6 de la Ley 29/2006. Asimismo, el Jurado apreció una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Sin embargo, no apreció el Jurado incumplimiento de norma 14 del Código de Conducta. Frente a dicha resolución, el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno del Jurado en su Resolución de 8 de julio de AUC vs. LACTALIS PULEVA, S.L Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región vs. Clínicas Funnydent, S.L ( Implantes 1ª Calidad/10 años de garantía/revisión gratis durante 10 años ) Resolución de 12 de junio de 2014 de la Sección Tercera del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región contra unas inserciones publicitarias difundidas a través de folletos e Internet de las que es responsable la compañía Clínicas Dentales Funnydent, S.L. En el folleto publicitario podemos leer las siguientes indicaciones: Implantes 1ª Calidad/10 años de garantía/revisión gratis durante 10 años al tiempo que apreciamos el logotipo de la marca de implantes BTI. Asimismo en la página web se indica la siguiente información: Nuestros implantes BTI son de primera calidad. En Clínicas Funnydent ofrecemos un periodo de garantía de 10 años y revisiones gratis durante el mismo. El Jurado afirmó que la publicidad reclamada vulneraba la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios. Entendió de esta manera que la utilización en las piezas publicitarias del logotipo y la marca de implantes BTI vulneraba lo contenido en el citado artículo por cuanto estamos ante un supuesto de publicidad de un producto sanitario concreto destinado al uso específico del profesional sanitario. Sin embargo, el Jurado no apreció vulneración de la norma 14 del citado Código de Conducta Publicitaria, puesto que la publicidad reclamada no era susceptible de inducir a error en cuanto a la mención 1ª Calidad ya que el Jurado entendió que dentro de los productos sanitarios legalmente comercializados pueden existir diferentes calidades. Por último, y en la medida en que se había apreciado que parte de la publicidad difundida en Internet infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria, el Jurado consideró que había también vulneración de la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. II. Recurso de Alzada Frente a dicha resolución, el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno del Jurado en su Resolución de 8 de julio de 2014,

2 2 Texto completo de la Resolución del Jurado: Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región vs. Clínicas Funnydent, S.L ( Implantes 1ª Calidad/10 años de garantía/revisión gratis durante 10 años ) En Madrid, a 12 de junio de 2014, reunida la Sección Tercera del Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. Luis Antonio Velasco San Pedro, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos i Región contra una publicidad de la que es responsable la mercantil Clínicas Dentales Funnydent S.L, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 26 de mayo de 2014, el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos i Región (en lo sucesivo, el Colegio de Odontólogos ), presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil Clínicas Dentales Funnydent (en adelante, Funnydent ). 2.- La reclamación se formula frente a una campaña promocional de Funnydent difundida mediante folletos y en Internet (en adelante y de forma conjunta, la Publicidad ). En el folleto publicitario podemos leer las siguientes indicaciones: Implantes 1ª Calidad / 10 años de garantía / Revisión Gratis durante 10 años, al tiempo que aparece el logotipo de la marca de implantes BTI. En la página web se indica la siguiente información: Nuestros implantes BTI son de primera calidad. En Clínicas Funnydent ofrecemos un periodo de garantía de 10 años y revisiones gratis durante el mismo. 3.- A juicio de la reclamante, la alegación implantes de 1ª calidad resulta engañosa puesto que desde el punto de vista técnico-científico no puede llegarse a la conclusión de que existen implantes de 1ª calidad. En este sentido, el Colegio de Odontólogos argumenta que los implantes destinados a colocarse en la boca pueden distinguirse conforme a su diámetro, longitud o superficie, al igual que se clasifican en endo-óseos y yuxta-óseos. Sin embargo, con carácter general los implantes deben cumplir con los requisitos exigidos por la normativa aplicable para su comercialización lo que exige que todos ellos cumplan diferentes medidas de seguridad y calidad. A este respecto, el Colegio de Odontólogos señala que desde el punto de vista técnico es muy complejo distinguir los implantes por su calidad para un profesional sanitario, y que para un consumidor tal distinción deviene imposible. 4.- Por otra parte, el Colegio de Odontólogos esgrime que la Publicidad contravendría la normativa vigente y, más en particular, el artículo 78.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, Ley 29/2006 ) que prohíbe la publicidad destinada al público de productos sanitarios destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios. En concreto, la reclamante alega que en

3 3 el caso del implante toda referencia que va más allá del mero servicio sanitario -como la mención a la calidad, marca o tipo del implante-, debe ser considerada publicidad de productos sanitarios y por tanto se puede encuadrar en la prohibición expresa que recoge el citado artículo. 5.- A continuación, el Colegio de Odontólogos alega que la mención 10 años de garantía es engañosa y puede inducir a confusión a los consumidores puesto que no se especifica sobre qué concretos elementos hay garantía el implante, el acto médico de colocar dicho implante, etc.- y qué protocolo solicitan para ello. Por último, el Colegio de Odontólogos manifiesta que Funnydent al amparo de los artículos de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (en adelante, Ley General de Sanidad ) y 38.6 del Real Decreto 1591/2009, de 16 de octubre, por el que se regulan los productos sanitarios (en adelante, Real Decreto 1591/2009 ) debería contar con autorización previa para llevar a cabo su Publicidad y que, por tanto, de no existir ésta se estaría contraviniendo la normativa citada. Por todo ello, el Colegio de Odontólogos entiende que la información que aparece tanto en los folletos publicitarios como en la web debería ser retirada. 6.- Trasladada la reclamación a Funnydent, esta compañía ha presentado escrito de contestación en el que defiende, por un lado y en contra de lo sostenido por el Colegio de Odontólogos, que los implantes sí pueden tener distinta calidad y, por otro, que los implantes BTI Biotechnology Institute son de máxima calidad. Como prueba de ello aporta un certificado de la empresa suministradora de implantes BTI donde se especifica que los mismos son de alta calidad por estar elaborados con materiales de máxima calidad y haber sido sometidos a exhaustivos controles de fabricación y precisión. 7.- Asimismo, la reclamada manifiesta respecto a la prohibición establecida en el artículo 78.6 de la Ley 29/2006 que la mención concreta al producto del implante en su publicidad no tiene en ningún caso un fin publicitario sino informador, puesto que Funnydent son centros odontológicos y no departamentos comerciales de la empresa suministradora de implantes. 8.- Seguidamente, y en referencia a la mención relativa a la garantía de 10 años, Funnydent explica en su escrito que procederán a completar la información en la página web para facilitar el acceso a las coberturas de la garantía a sus pacientes así como el protocolo de actuaciones que se han de seguir para que la garantía de diez años prospere. Por último, Funnydent sostiene en relación con el requerimiento de autorización previa establecido en el artículo de la Ley General de Sanidad y en el artículo 38.6 del Real Decreto 1591/2009 que no resulta de aplicación a su Publicidad, al no ser la misma publicidad de productos sanitarios. Con base en lo anterior, Funnydent solicita al Jurado de AUTOCONTROL que desestime la reclamación. II.- Fundamentos deontológicos 1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe advertirse que en la medida en que la reclamación se dirige contra una empresa que no es socia de AUTOCONTROL, la

4 4 presente resolución carece de carácter vinculante para la misma. A este respecto, debe indicarse que como en el resto de los organismos de autorregulación publicitaria existentes en todos los países del entorno UE, y con el fin de crear sistemas abiertos a la sociedad, el Jurado de la Publicidad tiene encomendada la resolución de aquellas controversias que le sean presentadas por cualquier persona física o jurídica con un interés legítimo, contra piezas publicitarias tanto de empresas asociadas como de terceros. Sin embargo, las resoluciones que dirimen tales controversias sólo tienen fuerza vinculante para los asociados, que voluntariamente han manifestado su adhesión al Código de Conducta Publicitaria que rige los pronunciamientos del Jurado. Por el contrario, frente a una entidad como la reclamada, no adherida al sistema de autodisciplina, tal resolución constituye una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia. En todo caso, no puede desconocerse que la mayor parte de las resoluciones que emite este Jurado son cumplidas de forma voluntaria incluso por aquellas empresas que no tienen la condición de asociadas al sistema. Probablemente este hecho se explique por la reconocida fuerza moral de que gozan tales resoluciones. Esta fuerza moral se derivaría del acreditado y reconocido prestigio de los miembros del Jurado, y del respaldo legal otorgado al sistema de autodisciplina o autocontrol, tanto a nivel comunitario (véase el Considerando 18, y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Exposición de Motivos y artículos 16 y 17 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, de comercio electrónico) como a nivel estatal (véase la Exposición de Motivos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad); previsiones normativas a las que se ha sumado el reconocimiento explícito de los códigos de conducta y el fomento de la autorregulación introducidos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (véase su nuevo Capítulo V), así como por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (véase su Exposición de Motivos y su artículo 12). Con toda probabilidad, es esta misma fuerza moral la que explica también la coincidencia sustancial existente entre las resoluciones del Jurado y las decisiones de Jueces y Tribunales en aquellos casos en los que, de forma consecutiva, los mismos hechos han sido conocidos por éstos. 2.- Asimismo, este Jurado considera conveniente aclarar que, tal y como se recoge en los Antecedentes expuestos, la compañía reclamada ha manifestado su compromiso de proceder a completar la información sobre la mención a 10 años de garantía en su página web para facilitar el acceso a las coberturas de la misma, así como el protocolo de actuaciones que se ha de seguir para que la garantía de diez años prospere. Por tanto, este Jurado considera que en este punto específico se ha producido una aceptación parcial de la reclamación, de conformidad con lo previsto en el art del Reglamento del Jurado, por lo que esta cuestión habría quedado fuera de la controversia que debe resolver esta Sección. 3.- Una vez aclarado lo anterior, debe proceder la Sección del Jurado al análisis de la Publicidad objeto de reclamación, en primer lugar, a la luz de las normas reguladoras de la publicidad engañosa. Desde una perspectiva deontológica debemos remitirnos a la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL, que consagra el principio de veracidad en los siguientes términos: La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: [ ] b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el

5 5 procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. [ ]. Este principio de veracidad que recoge y desarrolla la norma 14 transcrita ha sido ya interpretado y aplicado en numerosas ocasiones por este Jurado, existiendo por ello una constante doctrina conforme a la cual, para calificar un mensaje publicitario como engañoso es preciso que éste sea apto para desencadenar falsas expectativas o para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores. 4.- En el caso que nos ocupa, la parte reclamante alega que la Publicidad objeto de procedimiento es engañosa porque se menciona que los implantes son de 1ª calidad cuando, a su juicio, en realidad desde el punto de vista técnico-científico no puede llegarse a esta conclusión. Y ello debido a que todos los implantes deben cumplir con los mismos requisitos de seguridad y calidad exigidos por la normativa aplicable para su comercialización. Pues bien, a pesar de que tal y como alega la reclamante es cierto que todos los productos sanitarios han de cumplir unos requisitos mínimos de calidad que establece la normativa para poder comercializarse, a juicio de este Jurado, ello no es óbice para que no puedan existir distintas calidades entre aquellos productos que cumplen con los criterios mínimos necesarios para ser comercializados. A este respecto, la reclamante no ha aportado prueba alguna para acreditar que no existan diferentes calidades entre los implantes que se utilizan en el mercado español. Por el contrario, Funnydent ha aportado un certificado de la calidad de sus implantes; prueba que, en ausencia de cualquier otra obrante en el expediente que la contradiga o de la que se desprendan conclusiones diferentes, debe ser considerada suficiente para justificar la veracidad de la alegación Implantes 1ª Calidad. Por lo tanto, este Jurado considera acreditada por el anunciante la veracidad de dicha alegación publicitaria y ha de desestimar la reclamación en este punto. 6.- Una vez resuelto lo anterior, procede ahora que este Jurado analice la Publicidad reclamada a la luz de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria que recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. En el presente caso, dicha norma debe ponerse en relación con la Ley 29/2006, que establece en su artículo 78.6 que: no podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios. Pues bien, a este respecto es preciso aclarar que no es un hecho controvertido entre las partes que los implantes son un producto sanitario destinado a ser utilizado o aplicado exclusivamente por profesionales sanitarios. Así las cosas, para resolver la presente controversia es preciso que este Jurado determine si en el presente caso nos encontramos ante un supuesto de publicidad de concretos implantes tal y como defiende la reclamante-, o si meramente nos encontramos ante un supuesto de publicidad de una técnica o procedimiento médico en la que la alusión a los implantes no tiene carácter publicitario -como defiende la reclamada-. A este respecto el Jurado considera que por lo general cuando en la publicidad, además de hacerse mención a un tratamiento dental, se incluye la marca concreta del producto sanitario utilizado en dicho tratamiento, estamos ante un supuesto de publicidad de productos sanitarios concretos. Caso distinto sería que la Publicidad se hubiera limitado a hacer una mención

6 6 genérica relativa a que en los tratamientos dentales promocionados se utilizan implantes de primera calidad, pero sin especificar la marca de los concretos implantes utilizados. Así pues, y a juicio de este Jurado, la Publicidad ahora reclamada al hacer mención al logotipo y la marca de implantes BTI, estaría infringiendo la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación el artículo 78.6 de la Ley 29/2006 y procede, por tanto, estimar la reclamación en este punto. 7.- Por último, en la medida en que la Publicidad frente a la que se dirige la reclamación ha sido difundida también a través de Internet, hemos de completar el análisis deontológico acudiendo al Código Ético de Confianza Online. Este Código dispone en su artículo 3.1 que La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, decente, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional. Pues bien, dado que esta Sección ha apreciado una vulneración del principio de legalidad contenido en la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria, debe apreciar igualmente una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online. En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Tercera del Jurado de AUTOCONTROL ACUERDA 1º.- Estimar parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos i Región frente a unas piezas publicitarias de las que es responsable la mercantil Clínicas Dentales Funnydent S.L. 2º.- Declarar que la publicidad objeto de reclamación infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL, así como la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Solicitar al anunciante la rectificación de la publicidad objeto de reclamación en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la presente Resolución.