Resolución de 23 de julio de 2014 de la Sección Quinta del Jurado por la que se estima

Transcripción

1 1 Resolución de 23 de julio de 2014 de la Sección Quinta del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región contra una publicidad de la que es responsable First Dental Centro Implantológico Majadahonda. La Sección estimó parcialmente la reclamación declarando que la publicidad objeto de examen infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de legalidad), así como el artículo 3.1 del Código Ético de Confianza Online. Frente a dicha resolución el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 18 de septiembre de Resumen de la Resolución: Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región vs First Dental Centro Implantológico Majadahonda Invisalign, Biohorizons y Damon Clear Resolución de 23 de julio de 2014 de la Sección Quinta del Jurado por la que se estima parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región contra una publicidad de la que es responsable First Dental Centro Implantológico Majadahonda. La reclamación se formula frente a una campaña promocional de la compañía First Dental difundida mediante folletos y a través de Internet. Por un lado, el folleto publicitario contiene el mensaje que se transcribe a continuación: First Dental. Centro Implantológico Majadahonda. junto al logotipo de la marca de implantes Biohorizons, así como de las marcas de productos de ortodoncia Invisalign y Damon Clear. Por otro, la página web recoge la siguiente información: Implantes Biohorizons ( ) Nuestros implantes dentales tienen garantía de por vida ( ) Cuánto duran? Con los cuidados adecuados pueden durar de por vida, de hecho los que nosotros colocamos están garantizados por escrito en este sentido por parte del fabricante. El Jurado entendió que la publicidad objeto de reclamación infringía la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de AUTOCONTROL (principio de legalidad) en relación con el artículo 78.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, al considerar que la publicidad objeto de examen promocionaba para el público en general productos sanitarios que se encuentran destinados a ser utilizados exclusivamente por profesionales sanitarios. Asimismo, la Sección concluyó que no existía vulneración de la norma 14 del citado Código de AUTOCONTROL, dado que podía afirmarse que, desde la perspectiva de un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, se percibirá sin dificultad que las alusiones a la garantía realizadas en la mencionada pieza publicitaria no se refieren al acto médico en sí mismo considerado, sino a los materiales utilizados en la realización del implante dental.

2 2 Recurso de alzada Frente a dicha resolución el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región interpuso recurso de alzada que fue desestimado por el Pleno en su resolución de 18 de septiembre de 2014.

3 3 Texto completo de la Resolución del Jurado: Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región vs First Dental Centro Implantológico Majadahonda Invisalign, Biohorizons y Damon Clear En Madrid, a 23 de julio de 2014, reunida la Sección Quinta del Jurado de la Publicidad de AUTOCONTROL, Asociación para la Autorregulación de la Comunicación Comercial, presidida por D. José Luis Piñar Mañas, para el estudio y resolución de la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región contra una publicidad de la que es responsable la mercantil First Dental Centro Implantológico Majadahonda, emite la siguiente RESOLUCIÓN I.- Antecedentes de hecho. 1.- El pasado 8 de julio de 2014 el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región (en lo sucesivo, el Colegio de Odontólogos ) presentó una reclamación frente a una publicidad de la que es responsable la mercantil First Dental Centro Implantalógico Majadahonda (en adelante, First Dental ). 2.- La reclamación se formula frente a una campaña promocional de la compañía First Dental difundida mediante folletos y a través de Internet. En primer lugar, el folleto publicitario contiene el mensaje que se transcribe a continuación: First Dental. Centro Implantológico Majadahonda. junto al logotipo de la marca de implantes Biohorizons, así como de las marcas de productos de ortodoncia Invisalign y Damon Clear. Por su parte, la página web recoge la siguiente información: Implantes Biohorizons ( ) Nuestros implantes dentales tienen garantía de por vida ( ) Cuánto duran? Con los cuidados adecuados pueden durar de por vida, de hecho los que nosotros colocamos están garantizados por escrito en este sentido por parte del fabricante. 3.- A juicio del reclamante la publicidad objeto de examen ha de considerarse ilícita desde dos perspectivas. En primer lugar, alega el Colegio de Odontólogos que la compañía First Dental incurre en una causa de prohibición de realización de publicidad prevista en la normativa reguladora de los productos sanitarios. Específicamente, entiende vulnerado el art.78.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios, al considerar que dicha publicidad tiene por objeto promocionar para el público en general productos sanitarios que se encuentran destinados a ser utilizados exclusivamente por profesionales sanitarios. En efecto, según apunta el reclamante, Biohorizons es una marca de implantes dentales, al igual que Invisalign y Damon Clear son marcas de productos de ortodoncia, lo que supone que la publicidad reclamada excede la restricción impuesta por el precepto citado, pues contiene una mención que va más allá de la mera alusión al servicio sanitario, a saber, la indicación de las marcas de productos utilizados en los tratamientos de implantología y ortodoncia.

4 4 Por otro lado, sostiene el reclamante que la publicidad objeto de debate resulta engañosa, en la medida en que la inclusión de la aseveración garantía de por vida acerca de los implantes llevados a cabo por First Dental puede inducir a confusión a los consumidores sobre los concretos elementos en los que recae dicha garantía el implante, el acto médico de colocar dicho implante, etc., y entiende que, en el caso de referirse al acto médico, no podría sustentarse tal afirmación, pues los actos médicos no tienen garantía. Teniendo presente lo anterior, el Colegio de Odontólogos solicita el cese en la distribución de los folletos objeto de análisis, así como la rectificación de la página web de First Dental. 4.- Trasladada la reclamación a First Dental, esta entidad ha presentado escrito de contestación, oponiéndose a las alegaciones del reclamante y aduciendo dos argumentos fundamentales. En primer lugar, sostiene que si bien es cierto que la publicidad de esta compañía muestra marcas de fabricantes concretos, lo hace de una manera absolutamente desconectada del tratamiento médico específico, pues simplemente indica Solo trabajamos con primeras marcas: Invisalign, Damonsystem y Biohorizons, lo que conlleva, a su parecer, que se cumple con lo establecido en el art.78.6 de la Ley 29/2006. En segundo lugar, alega la reclamada que la mención relativa a la garantía de los implantes no se refiere al acto médico en sí, sino a la garantía que presta el fabricante respecto de los implantes, lo que tampoco permite sostener el engaño en la publicidad. Por todo ello, First Dental solicita a este Jurado que desestime la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos. II.- Fundamentos deontológicos 1.- Con carácter previo al análisis del fondo del asunto, debe advertirse que, en la medida en que la reclamación se dirige contra una empresa que no es socia de Autocontrol, la presente resolución carece de carácter vinculante para la misma. A este respecto, debe indicarse que como en el resto de los organismos de autorregulación publicitaria existentes en todos los países del entorno UE, y con el fin de crear sistemas abiertos a la sociedad, el Jurado de la Publicidad tiene encomendada la resolución de aquellas controversias que le sean presentadas por cualquier persona física o jurídica con un interés legítimo, contra piezas publicitarias tanto de empresas asociadas como de terceros. Sin embargo, las resoluciones que dirimen tales controversias sólo tienen fuerza vinculante para los asociados, que voluntariamente han manifestado su adhesión al Código de Conducta Publicitaria que rige los pronunciamientos del Jurado. Por el contrario, frente a una entidad como la reclamada, no adherida al sistema de autodisciplina, tal resolución constituye una mera opinión, no vinculante, sobre la corrección ética y deontológica de la campaña publicitaria en cuestión, emitida por expertos en la materia. En todo caso, no puede desconocerse que la mayor parte de las resoluciones que emite este Jurado son cumplidas de forma voluntaria incluso por aquellas empresas que no tienen la condición de asociadas al sistema. Probablemente este hecho se explique por la reconocida fuerza moral de que gozan tales resoluciones. Esta fuerza moral se derivaría del acreditado y reconocido prestigio de los miembros del Jurado, y del respaldo legal otorgado al sistema de autodisciplina o autocontrol, tanto a nivel comunitario (véase el Considerando 18, y los artículos 6 y 8 de la Directiva 2006/114/CE, sobre publicidad engañosa y publicidad comparativa; Exposición de Motivos y artículos 16 y 17 de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,

5 5 de 8 de junio de 2000, de comercio electrónico) como a nivel estatal (véase la Exposición de Motivos de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad); previsiones normativas a las que se ha sumado el reconocimiento explícito de los códigos de conducta y el fomento de la autorregulación introducidos por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre en la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Desleal (véase su nuevo Capítulo V), así como por Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual (véase su Exposición de Motivos y su artículo 12). Con toda probabilidad, es esta misma fuerza moral la que explica también la coincidencia sustancial existente entre las resoluciones del Jurado y las decisiones de Jueces y Tribunales en aquellos casos en los que, de forma consecutiva, los mismos hechos han sido conocidos por éstos. 2.- Una vez aclarado lo anterior, y entrando ya en el fondo del asunto, debe proceder esta Sección al análisis de la publicidad objeto de reclamación a la luz, en primer lugar, de la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol (en adelante, el Código de Conducta Publicitaria ), el cual recoge el principio de legalidad en los siguientes términos: La publicidad debe respetar la legalidad vigente y de manera especial los valores, derechos y principios reconocidos en la Constitución. A su vez, en el presente caso, dicha norma debe ponerse en relación con el artículo 78.6 de la Ley 29/2006, de 26 de julio, de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios (en adelante, la Ley 29/2006 ), que dispone que: No podrán ser objeto de publicidad destinada al público los productos sanitarios que estén destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios. En este sentido, debe partirse de la premisa de que no es un hecho controvertido entre las partes que los implantes y los aparatos de ortodoncia son productos sanitarios destinados a ser utilizados o aplicados exclusivamente por profesionales sanitarios. Así, para resolver la presente controversia, este Jurado debe determinar si en este caso nos encontramos ante un supuesto de publicidad de concretos implantes y aparatos de ortodoncia tal y como defiende la reclamante, o si meramente nos encontramos ante un supuesto de publicidad de una técnica o procedimiento médico en la que la alusión a los implantes y a los aparatos de ortodoncia no tiene carácter publicitario como defiende en este supuesto la reclamada. Pues bien, esta Sección ha podido comprobar que, en el caso que nos ocupa, la publicidad no difunde simplemente los tratamientos y técnicas prestados por el anunciante, sino que da un paso más y difunde también con un marcado carácter promocional las concretas marcas de productos sanitarios que se emplean en dichos tratamientos y técnicas. En efecto, en la publicidad se mencionan tanto el logotipo y la marca de implantes Biohorizons, como los logotipos y las marcas de aparatos de ortodoncia Invisalign y Damon Clear. Por todo ello, al incluir dichas marcas y logotipos de concretos productos sanitarios (que, como hemos expuesto, están destinados a ser utilizados exclusivamente por profesionales sanitarios), el Jurado entiende que la publicidad reclamada estaría infringiendo la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria en relación con el artículo 78.6 de la Ley 29/ En otro orden de cosas, debe ahora este Jurado analizar la publicidad objeto de controversia a la luz de las normas reguladoras de la publicidad engañosa. Desde un prisma deontológico, hemos de remitirnos a la norma 14 del mencionado Código de Conducta Publicitaria, que consagra el principio de veracidad en los siguientes términos: La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa aquélla que de cualquier manera induzca o pueda inducir a error a sus destinatarios, siendo susceptible de alterar su

6 6 comportamiento económico, siempre que incida sobre alguno de los siguientes aspectos: [ ] b) Las características principales del bien o servicio, tales como su disponibilidad, sus beneficios, sus riesgos, su ejecución, su composición, sus accesorios, el procedimiento y la fecha de su fabricación o suministro, su entrega, su carácter apropiado, su utilización, su cantidad, sus especificaciones, su origen geográfico o comercial o los resultados que pueden esperarse de su utilización, o los resultados y características esenciales de las pruebas o controles efectuados al bien o servicio. [ ]. Este principio de veracidad que recoge y desarrolla la norma 14 transcrita ha sido ya interpretado y aplicado en numerosas ocasiones por este Jurado, existiendo por ello una constante doctrina conforme a la cual, para calificar un mensaje publicitario como engañoso es preciso que éste sea apto para desencadenar falsas expectativas o para generar una falsa impresión entre el público de los consumidores. En el caso que nos ocupa, la parte reclamante alega que la publicidad objeto de este procedimiento resulta engañosa, al asegurar que los implantes realizados por First Dental ofrecen una garantía de por vida cuando, a su juicio, en realidad los actos médicos no tienen garantía, y por tanto no podría ofrecerse garantía comercial sobre dicho aspecto. Pues bien, a la vista de la publicidad analizada, esta Sección considera que ésta no es apta para desencadenar falsas expectativas en un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz. En efecto, debe tenerse presente que en la publicidad se incluyen las siguientes alegaciones: Nuestros implantes dentales tienen garantía de por vida y Con los cuidados adecuados pueden durar de por vida, de hecho los (implantes) que nosotros colocamos están garantizados por escrito por el fabricante. A la luz de estas alegaciones, un consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz percibirá sin dificultad que las alusiones a la garantía no se refieren al acto médico, sino a los materiales utilizados en la realización del implante dental. Efectivamente, este Jurado entiende que un consumidor medio difícilmente va a concluir que la garantía recae sobre los actos médicos o cualesquiera actos derivados de los mismos, sino que la garantía de por vida recae sobre los materiales empleados por los profesionales odontólogos y adquiridos a un fabricante externo. Por ello, este Jurado no puede sino desestimar la reclamación en este punto y concluir que la presente publicidad no vulnera la norma 14 del Código de Conducta Publicitaria. 4.- Por último, en la medida en que la publicidad frente a la que se dirige la reclamación ha sido difundida asimismo a través de Internet, hemos de completar el análisis deontológico acudiendo al Código Ético de Confianza Online. Este Código dispone en su artículo 3.1 que La publicidad en medios electrónicos de comunicación a distancia deberá ser conforme a la ley aplicable, decente, honesta y veraz, en los términos en que estos principios han sido desarrollados por el Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol y por el Código de Práctica Publicitaria de la Cámara de Comercio Internacional. Pues bien, dado que esta Sección ha apreciado una vulneración del principio de legalidad, recogido en la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria, debe señalar igualmente una infracción del art. 3.1 del Código Ético de Confianza Online.

7 7 En atención a todo lo hasta aquí expuesto, la Sección Quinta del Jurado de Autocontrol ACUERDA 1º.- Estimar parcialmente la reclamación presentada por el Colegio de Odontólogos y Estomatólogos I Región frente a unas piezas publicitarias de las que es responsable la mercantil First Dental Centro Implantológico Majadahonda. 2º.- Declarar que la publicidad objeto de reclamación infringe la norma 2 del Código de Conducta Publicitaria de Autocontrol, así como la norma 3.1 del Código Ético de Confianza Online. 3º.- Solicitar al anunciante la rectificación de la publicidad objeto de reclamación en el sentido expuesto en los fundamentos deontológicos de la presente Resolución.