RESOLUCIÓN No. ARCONEL-016/16 EL DIRECTORIO DE LA AGENCIA DE REGULACIÓN Y CONTROL DE ELECTRICIDAD ARCONEL- CONSIDERANDO: en virtud del artículo 17, numeral 8, de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, este Cuerpo Colegiado es competente para conocer y pronunciarse respecto de la solicitud realizada por la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A.; el Directorio de ARCONEL, mediante Resolución No. ARCONEL-060/15 de sesión de 15 de septiembre de 2015, determinó lo siguiente: Artículo 1.- Acoger el Informe de la Dirección Ejecutiva, contenido en Oficio No. ARCONEL-DE-2015-1400-OF de 14 de septiembre de 2015, mismo que se sustenta en los Memorandos Nos. ARCONEL-CNCSE-2015-0541-M y ARCONEL-PG-2015-892- M, de 14 de septiembre de 2015, emitidos por la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico y Procuraduría Institucional, respectivamente. Artículo 2.- Negar las solicitudes de actualización del cronograma de ejecución, así como de ampliación de la vigencia del plazo contractual, del Contrato de Permiso de Generación para la Construcción, Instalación y Operación del Proyecto Fotovoltaico CHOTA-PIMÁN, suscrito el 30 de enero del 2013, ante el Notario Trigésimo Quinto del Cantón Quito, Doctor Fernando Arregui Aguirre. Artículo 3. Notificar el contenido de la presente Resolución a la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. ; el Ing. Jaime Eduardo Rosero Rhea, en su calidad de Gerente General de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A., con Oficio No. 01-10-JT-DV-JEER-2015 ingresado en esta Agencia el 20 de octubre de 2015, interpone Recurso de Reposición en contra de la Resolución No. 060/15 emitida por el Directorio de ARCONEL el 15 de septiembre de 2015; la Procuraduría Institucional, mediante Memorando No. ARCONEL-PG-2015-1009- M de 22 de octubre de 2015, corrió traslado del Recurso de Reposición a la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico, con la finalidad de que, dentro de su competencia, emita el Informe Técnico respecto de las pretensiones establecidas por el recurrente; Página 1 de 9
la Coordinación General Jurídica del Ministerio de Electricidad y Energía Renovable MEER, con Oficio No. MEER CGJ-2015-0109-OF de 23 de octubre de 2015, trasladó a esta Agencia el Oficio No. 01-10-JT-DV-JERR-2015, que contiene el Recurso de Reposición contra de la Resolución No. 060/15 emitida por el Directorio de ARCONEL el 15 de septiembre de 2015; el Representante de la Compañía RACALSER y ASOCIADOS S.A., mediante Oficio No. 0057-11-15-Racalser JT-DV-ARCONEL-2015 de 10 de noviembre de 2015, solicita: Se conceda a mi representada, Racalser y Asociados S.A., una cita con el objeto de tratar el Estado de situación de los Recursos de Reposición a las Resoluciones de Directorio 059/15 y 060/15 notificadas el 29 de Septiembre de 2015 ; la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico, con Memorando No. ARCONEL-CNCSE-2015-0663-M de 12 de noviembre de 2015, pone en conocimiento de la Procuraduría Institucional el Informe Técnico No. DNCG-1115-104, mismo que, entre otras cosas, concluyó: - Los costos de inversión reportados por RACALSER Y ASOCIADOS S.A. alcanzan un valor de USD 124.475,34 que corresponden exclusivamente a la adquisición de terrenos. - Los gastos reportados por la empresa corresponden a USD 363.340, no obstante, ninguno de ellos corresponde a la construcción del proyecto. - No existen documentos de respaldo que evidencien que VINALLOP INVESTMENTS S.L, o la Banca local destinarían los fondos necesarios para la ejecución del proyecto Chota Pimán, por un monto de USD 22.751.661,60, conforme a lo reportado por RACALSER Y ASOCIADOS S.A. ; la Procuraduría Institucional, mediante Oficio No. ARCONEL-PG-2015-198-OF de 13 de noviembre de 2015, en atención a lo solicitado por parte de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. en Oficio No. 0057-11-15-Racalser JT-DV-ARCONEL- 2015 de 10 de noviembre de 2015, convocó a reunión de trabajo para el martes 17 de noviembre de 2015; el 17 de noviembre de 2015, se llevó a cabo la reunión de trabajo con la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A., participando por esta Agencia la Procuraduría Institucional y la Coordinación Nacional de Control del Sector Eléctrico, en la cual se esgrimieron los lineamientos establecidos por parte de proponente del Recurso; Página 2 de 9
la Procuraduría Institucional, con Memorando No. ARCONEL-PG-2015-1149-M de 30 de noviembre de 2015, luego del análisis y estudio que el caso amerita, emite Informe Jurídico, concluyendo: Del análisis y estudio de la documentación e información proporcionada por el recurrente del Recurso, no existen elementos que varíen o justifiquen respecto de los presentados para la emisión de la Resolución No. ARCONEL-060/15 de la sesión de Directorio de 15 de septiembre de 2015, tanto en el aspecto técnico como en la normativa legal. Por lo antes indicado, y una vez que se ha dejado evidenciado que la Resolución No. ARCONEL-060/15 de la sesión de Directorio de 15 de septiembre de 2015, y el Oficio No. ARCONEL-DE-2015-1400-OF de 14 de septiembre de 2015, fueron expedidos en apego a la normativa jurídica vigente, y no se ha violentado en ningún momento derechos subjetivos del recurrente, esta Procuraduría recomienda inadmitir el Recurso de Reposición interpuesto, por improcedente. En consecuencia, señor Director, se recomienda, salvo mejor criterio, se eleve el presente Informe Legal a los señores Miembros de Directorio Institucional ; el Director Ejecutivo de ARCONEL, mediante Oficio No. ARCONEL-DE-2015-1684-OF de 30 de noviembre de 2015, pone en conocimiento de los Miembros del Directorio Institucional su conformidad con los informes técnico y legal, emitidos por las diferentes áreas de esta Agencia, los somete a consideración y recomienda se inadmita el Recurso de Reposición, en razón de que no se ajusta a alguna de las causales establecidas en el artículo 174 del ERJAFE; el Ministerio de Electricidad y Energía Renovable, con Oficio No. MEER-DM-2015-0539-OF de 01 de diciembre de 2015, corrió traslado a ARCONEL el Oficio No. 002-11-15-Racalser-MEER-2015 de 30 de noviembre de 2015, suscrito por el Ing. Eduardo Rosero Rhea, Gerente General de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A., con el asunto: Información Adicional Recurso de Reposición Resolución de Directorio ARCONEL No. 060/15 (Archivo de Video y fotográfico), mismo que tiene como adjunto el escrito de 26 de noviembre de 2015, presentado en esta Agencia, con el cual el recurrente del presente Recurso señala lo siguiente:...con el Objeto que al momento de resolver lo que en derecho corresponda, completando la información, documentación y evidencias anexadas al escrito contentivo del recurso de reposición y para brindar más elementos de juicio, me permito incorporar el archivo fotográfico y de video, donde se evidencia el avance de los trabajos de desbroce, limpieza, replanteo y nivelación del terreno, realizados por mi representada... ; el Directorio de esta Agencia emite la Resolución No. ARCONEL-096/15 en sesión de 02 de diciembre de 2015, que en su parte Resolutiva determina lo siguiente: Página 3 de 9
Por lo expuesto, toda vez que se ha analizado la documentación que reposa en el expediente, conforme a derecho y de acuerdo a la sana crítica, principio constitucional del debido proceso y legítima defensa, en mérito de los autos y por las consideraciones expresadas, el Directorio de ARCONEL acoge el criterio vertido por las diferentes áreas de la Agencia de Regulación y Control de Electricidad; en tal virtud, y una vez que se ha dejado evidenciado que la Resolución No. ARCONEL 060/15 emitida en sesión de 15 de septiembre de 2015, fue expedida en apego a la normativa jurídica vigente, y no ha violentado en ningún momento derechos subjetivos del recurrente, se INADMITE el Recurso de Reposición interpuesto por parte del Ing. Jaime Eduardo Rosero Rhea, en su calidad de Gerente General de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A., por improcedente ; la Procuraduría Institucional, con Oficio No. ARCONEL-PG-2016-031-OF de 07 de marzo de 2016, pone en conocimiento de los miembros del Directorio las consideraciones respecto de la solicitud de nulidad interpuesta por el Ingeniero Eduardo Rosero Rhea en su calidad de Gerente General de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. en el cual se determina el siguiente análisis: En consideración de las observaciones y pretensiones realizadas por parte del proponente de la presente solicitud de nulidad, me permito poner en su conocimiento el siguiente análisis: Normas Constitucionales Violentadas. Aseveración: 1. El Directorio de ARCONEL no ha calificado nuestro recurso de reposición, ni lo ha admitido a trámite, sino que, sin avocar conocimiento del mismo de manera expresa, directamente dictan una Resolución de inadmisión de mi recurso, argumentando de manera asombrosa textualmente: <<...conforme a derecho y de acuerdo a la sana crítica, principio constitucional del debido proceso y legítima defensa,...>>. Me imagino que la aplicación de esos derechos constitucionales solamente se lo hizo a favor de la ARCONEL, por cuanto en lo que a mi representada se refiere, como particular y contratista de su Institución, se han vulnerado completamente estos y otros derechos y garantías constitucionales y legales en la Resolución de marras, en especial las garantías del DEBIDO PROCESO, a saber: 1. Constitución de la Republica <<Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 1.Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes>>. En el presente recurso de reposición NO se ha tramitado conforme a derecho, no se ha dado cumplimiento a los art. 172 y siguientes del ERJAFE, NO ha avocado conocimiento del recurso de manera expresa, NO se ha declarado competente para conocer, tramitar y resolver el recurso de marras, solamente mediante el uso de la palabra <<VISTOS>> se considera que se ha cumplido con los requisitos del debido proceso, desconociendo totalmente que la palabra <<VISTOS>> representa más que un simple enunciado, reconoce esta palabra que Ustedes han estudiado de manera presencial, prudente y Página 4 de 9
técnicamente, no solo los informes de sus funcionarios (Coordinación Nacional de Control Eléctrico, Procuraduría Institucional, Director Ejecutivo), sino han <<visto>> toda la documentación aportada por mi representada, han analizado detenidamente el contenido de nuestro recurso de reposición, han confrontado toda la documentación y, luego de enunciar <<vistos>> deben motivar esta resolución de manera técnica y no como lo han hecho, lo cual es motivo de un análisis más profundo en las siguientes líneas. (Lo subrayado y en negrilla me pertenece) Análisis: La aseveración indicada por parte del proponente de la presente solicitud de nulidad descontextualiza lo establecido en la Resolución No. 096/15, ya que en Sesión de Directorio de 02 de diciembre de 2015, se AVOCÓ conocimiento del Recurso de Apelación interpuesto a la Resolución No. ARCONEL- 060/15 acogida en sesión de Directorio de 15 de septiembre de 2015, misma que se dio en virtud de la atribución legal establecida en el Artículo 17 de la Ley Orgánica del Servicio Público de Energía Eléctrica, numeral 8 que determina lo siguiente: Conocer y resolver todos los temas que se ponga a su consideración respecto de las atribuciones y deberes de la Agencia de Regulación y Control, ARCONEL, del servicio público de energía eléctrica y del servicio de alumbrado público general. De igual manera la Resolución sujeta del presente Recurso se enmarcó en lo señalado en el artículo 176 del Estatuto Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE que establece lo siguiente: Recurso de apelación. Objeto. 1. Las resoluciones y actos administrativos, cuando no pongan fin a la vía administrativa, podrán ser recurridos en apelación ante los ministros de Estado o ante el máximo órgano de dicha administración. El recurso de apelación podrá interponerse directamente sin que medie reposición o también podrá interponerse contra la resolución que niegue la reposición. De la negativa de la apelación no cabe recurso ulterior alguno en la vía administrativa. 2. Son susceptibles de este recurso los actos administrativos que afecten derechos subjetivos directos del administrado. En virtud de lo antes mencionado, la Administración cumplió con lo establecido en la normativa vigente sin obviar ningún procedimiento aplicable al caso, únicamente se ratificó que los elementos aportados por el solicitante no aportaron con nuevos elementos tanto técnicos como económicos, para rever el acto administrativo establecido en Resolución No. ARCONEL-060/15. Aseveración: 2. De la simple lectura de la Resolución ARCONEL 096/15 se desprende que solo han garantizado el cumplimiento de los derechos de ARCONEL y no de mi representada, al ser <<juez y parte>>, lo cual desatiende el principio de la administración pública establecido en el art. 227 de la Constitución de la República, en concordancia con el art. 4 del ERJAFE, esto es de ser un servicio a la colectividad, cuyas actuaciones se someterán a los principios de legalidad, jerarquía, tutela, cooperación y coordinación: <<Art. 227.- La administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación>>. <<Art. 4.- Principios y sistemas reguladores.- Los órganos y entidades que comprenden la Función Ejecutiva Página 5 de 9
deberán servir al interés general de la sociedad y someterán sus actuaciones a los principios de legalidad, jerarquía, tutela, cooperación y coordinación, según el caso, bajo los sistemas de descentralización y desconcentración administrativa. Las máximas autoridades de cada órgano y entidad serán responsables de la aplicación de estos principios>>. 2. Constitución de la República: <<Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: 7) El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes garantías: m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decida sobre sus derechos>>. Con la presente Resolución ARCONEL N 096/15, se ha violentando mi derecho de defensa, por cuanto no me han permitido impugnar una resolución por demás ilegal y gravosa en contra de mi representada, toda vez que al interponer el recurso de revisión, Uds., sin mayor análisis, sin avocar conocimiento del mismo y en un solo acto deciden INADMITIR mi recurso, indicando inclusive (y sin mayor análisis) que <<...no ha violentado en ningún momento derechos subjetivos del recurrente...>>, nada más alejado de la verdad jurídica y fáctica, impidiendo el Directorio de la ARCONEL que pueda hacer valer en sede administrativa mis derechos conculcados con la resolución impugnada, inclusive se me ha negado la posibilidad de Audiencia (conforme lo manifiesta el art. 190 del ERJAFE), así como expresamente lo solicitamos en nuestro recurso. De esta forma se ha conculcado de forma abusiva nuestro derecho de defensa. Análisis: Los principales fundamentos establecidos por parte del solicitante de la presente Revisión, es la aparente falta de Motivación y procedimiento respecto de la Resolución No. ARCONEL-096/15; para lo cual es criterio de esta Procuraduría, que la Administración actuó acorde a los lineamientos establecidos en la normativa Constitucional, Legal y Reglamentaria; normativa que constituyó la parte medular de la Resolución actualmente apelada, consecuencia de la misma se fundamentó el silogismo jurídico que estableció la parte resolutiva y en concordancia con el artículo 156 numeral 5, del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. En razón de lo antes mencionado se puede determinar que la Resolución emitida fue legalmente motivada por lo que cabe resaltar señores Miembros del Directorio, que la principal motivación de la alegada Resolución se realizó en virtud de los informes de las Diferentes áreas técnicas y legales de esta Agencia. Aseveración: 3. Constitución de la República: <<Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: i) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados>>. En la presente Resolución ARCONEL N 096/15, al solamente señalar que el Directorio de la ARCONEL que acoge el criterio vertido por las Página 6 de 9
diferentes áreas de la propia ARCONEL, INADMITE nuestro Recurso de Reposición, por ende se ha incumplido con su obligación de motivar de manera clara y, por sobre todo, explicar la pertinencia de las normas y de los principios jurídicos en que se funda (que en el presente caso son inexistentes). En esta <<Resolución>> no se explica de qué forma es pertinente el art. 174 del ERJAFE para que se INADMITA nuestro recurso, cuando el propio art. 174 reza: <<Art. 174.- Recurso de reposición. Objeto y naturaleza.- (Agregado por el D.E. 3389, R.O. 733, 27-XII-2002).- 1. Los actos administrativos que no ponen fin a la vía administrativa podrán ser recurridos potestativamente, a elección del recurrente, en reposición ante el mismo órgano de la administración que los hubiera dictado o ser impugnados directamente en apelación ante los ministros de Estado o ante el máximo órgano de dicha administración. 2. Son susceptibles de este recurso los actos administrativos que afecten derechos subjetivos directos del administrado>>. Tampoco se menciona la o las razones fácticas y jurídicas para que se declare expresamente que <<...no se ha violentado en ningún momento derechos subjetivos del recurrente>>, solamente se ha dedicado, sin mayor análisis, a transcribir partes de los informes remitidos por las diferentes dependencias de la ARCONEL pero quien debía motivar no eran la Coordinación Nacional de Control Eléctrico, ni la Procuraduría Institucional, ni el Director Ejecutivo de ARCONEL SINO QUE ERA EL PROPIO DIRECTORIO QUIEN DEBIÓ EXPONER DE MANERA MOTIVADA LA PERTINENCIA DE ESTOS INFORMES Y LA CONGRUENCIA PARA ARRIBAR A SU DECISIÓN DE INADMISIÓN. De esta manera se incumplió esta obligación constitucional de motivar sus resoluciones, deviniendo en NULA la misma, generando responsabilidad a todos los miembros del Directorio por esta omisión crasa. Análisis: La supuesta falta de motivación establecida en la precitada pretensión del solicitante se desvirtúa en virtud que la Administración aceptó los distintos informes y dictámenes, mismos que fueron incorporados al expediente administrativo y sirvieron de motivación para la emisión de la Resolución No. ARCONEL-096/15, adoptada en sesión de 02 de diciembre de 2015, según los establecido en el artículo 156 numeral 5, del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, ERJAFE. Cabe resaltar Señores miembros del Directorio, que todos los informes presentados por parte de esta Agencia si bien no son obligatorios ni vinculantes en sus decisiones, se analizaron de acuerdo a la sana crítica fruto de la cual se determinó la improcedencia del Recurso de Reposición interpuesto por parte del ingeniero Jaime Eduardo Rosero Rhea, en su calidad de Gerente General de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A., razón por la cual es irrisoria la aseveración establecida por parte del solicitante, ya que el cuerpo colegiado de esta Agencia actuó de acuerdo a la sana crítica y de acuerdo a la documentación inserta en el expediente administrativo. Aseveración: 4. De manera expresa y rotunda impugno y rechazo desde ya la valoración que Ustedes han realizado en su considerando QUINTO de la Resolución de marras, respecto a los costos de inversión y gastos reportados, así como la aseveración que no existen documentos de respaldo que evidencien que se destinarán fondos por $22 751.661,60 para la ejecución del proyecto Chota Página 7 de 9
Pimán, por ser una <<valoración>> antojadiza, incompleta de lo que se ha invertido hasta la fecha en el proyecto, así como de la capacidad del inversionista VINALLOP INVESTMENTS S.L. (Lo subrayado y en negrilla me pertenece). II.PETICIÓN Con lo expuesto, al ser NULA la resolución N ARCONEL-096/15, del 02 de diciembre del 2015, notificada a mi persona el 07 de los mismos mes y año, al amparo del art. 167 del ERJAFE, solicito la revisión de la misma resolución y su declaratoria de nulidad de este acto administrativo. Me permito recordar la responsabilidad administrativa, civil y penal que tienen los funcionarios públicos por los actos u omisiones realizados en el ejercicio de sus funciones, determinado en el art. 233 de la Constitución de la República. Análisis.- Respecto de la aseveración indicada por el solicitante, se puede determinar que la situación técnica y económica no ha variado desde la emisión de la Resolución No. ARCONEL 060/15, por lo que no existen nuevos elementos de convicción que puedan ser determinantes y evidencien que la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. cuente actualmente con $22 751.661,60; para la ejecución del proyecto Chota Pimán. Respecto de la emisión de la Resolución No. ARCONEL-096/15 acogida por el Directorio Institucional en sesión de 02 de diciembre de 2015, se ha detallado en párrafos anteriores la validez de la misma en razón de los preceptos establecidos en la normativa vigente y en base a los informes Técnicos y legales emanados por las distintas áreas esta Agencia. Además de todo lo antes establecido me permito señalar a los miembros del Directorio lo determinado en el artículo 169 de la Constitución de la Republica que dictamina lo siguiente: El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia; que las normas procesales consagrarán los principios de simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación, celeridad y economía procesal, y harán efectivas las garantías del debido proceso; y, sobre todo, no se sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades ; y, el Directorio de la ARCONEL efectuó el análisis pertinente de la documentación e informe presentado por la Administración, conforme a derecho y de acuerdo a la sana critica, en mérito de los autos; y, En ejercicio de sus atribuciones, por unanimidad, Resuelve: Artículo 1.- Acoger el Informe de la Procuraduría Institucional, contenido en Oficio No. ARCONEL-PG-2016-031-OF de 07 de marzo de 2016, por cuanto no existen causales de nulidad en la Resolución No. ARCONEL-096/15 acogida en sesión de 02 de diciembre de 2015. Artículo 2.- Declarar la improcedencia de la solicitud presentada por el Representante Legal de la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. Página 8 de 9
Artículo 3.- Notificar el contenido de la presente Resolución a la Compañía RACALSER Y ASOCIADOS S.A. Dado, en la Sala de Sesiones del Directorio de la Agencia de Regulación y Control, ARCONEL, en Quito, Distrito Metropolitano, a los 09 días del mes de marzo de 2016. Comuníquese.- Página 9 de 9