TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CABILDO DE GRAN CANARIA SOBRE CONTRATOS PÚBLICOS 01.1.3 ACUERDO 6/2018, DE 12 DE ABRIL DE 2018, POR EL QUE SE RESUELVE LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR LA ASOCIACIÓN DE EMPRESARIOS CONSTRUCCTORES Y PROMOTORES DE LA PROVINCIA DE LAS PALMAS Y SE ACUERDA DE OFICIO LA SUSPENSIÓN DE LA LICITACIÓN DEL CONTRATO DE SERVICIOS PARA LA EJECUCIÓN DE OPERACIONES DE CONSERVACIÓN DE LAS CARRETERAS DEL ÁREA METROPOLITANA DE GRAN CANARIA, TRAMITADO POR EL CABILDO DE GRAN CANARIA. (EXP CGC 1495_OP) (EXP TRIB 9/2018). ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- El 2 de marzo de 2018 se publica en el Plataforma de Contratación del Sector Publico del Estado, así como en el Perfil del Contratante del Cabildo de Gran Canaria, el anunció de licitación correspondiente al contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras del área metropolitana de Gran Canaria, tramitado por la Consejería de Obras Publicas Infraestructuras y Deportes del Cabildo de Gran Canaria, así como el acceso a los Pliegos que regirán la licitación y el contrato. Posteriormente, el anuncio de licitación se publica en Boletín Oficial del Estado num. 58, el 7 de marzo de 2018. SEGUNDO.- El 28 de marzo de 2018, Dña Mª de la Salud Gil Romero, Presidenta de la Asociación de Empresarios Constructores y Promotores de la provincia de Las Palmas, presenta en el registro del Cabildo de Gran Canaria, un escrito dirigido al Servicio de Contratación del citado organismo, en el que pone de manifiesto una serie de deficiencias que considera que obran en los Pliegos publicados, solicitando que sean corregidas, así como que sea suspendido el plazo para la presentación de ofertas por los interesados. TERCERO.- El 3 de abril de 2018, la Presidenta de la Asociación de Empresarios Constructores y Promotores de la provincia de Las Palmas, presenta un nuevo escrito dirigido igualmente al Servicio de Contratación del Cabildo de Gran Canaria, en el que hace referencia a una Nota informativa publicada el 28 de marzo de 2018 en el perfil del contratante. CUARTO.-El escrito presentado el 28 de marzo de 2018 tiene entrada en el Registro del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos del Cabildo de Gran Canaria el 4 de abril (R.E 22) y el presentado el 3 de abril de 2018 se recibe en el registro del citado Tribunal el 5 de abril de 2018(R.E 23). Ninguno de los dos escritos hace expresa referencia a la interposición del recurso especial en materia de contratación, si bien en primero de ellos solicita la suspensión del plazo de presentación de ofertas, pero sin justificar las razones que fundamentarían la conveniencia de su adopción. 1
FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Tal y como se ha puesto de manifiesto en el Antecedente Cuarto de la presente resolución, el escrito presentado el 28 de marzo de 2018 por la Asociación de Empresarios Constructores y Promotores de la provincia de Las Palmas, no hace referencia alguna a que mediante el mismo se esté interponiendo un recurso especial en materia de contratación, sino que se limita a solicitar la corrección de determinados errores que se observan en los Pliegos que rigen la adjudicación del contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras del área metropolitana de Gran Canaria. Sin embargo, por su contenido es indiscutido que tiene tal naturaleza, en virtud de lo dispuesto en los artículos 40.2.a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) sustituido hoy por el art. 40 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (LCSP) y tal carácter debe darse al mismo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPAC). SEGUNDO.- Llegado a este punto es necesario determinar la normativa que resulta de aplicación, ya que la misma va a condicionar todos los elementos del recurso interpuesto, incluida la estimación de la medida cautelar propuesta. Para ello habrán de tenerse en cuenta, básicamente, dos disposiciones de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público. 1.- La Disposición Final Decimosexta, relativa a la entrada en vigor, que dispone: La presente Ley entrará en vigor a los cuatro meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». No obstante, la letra a) del apartado 4 del artículo 159 y la letra d) del apartado 2 del artículo 32, lo harán a los diez meses de la citada publicación; y los artículos 328 a 334, así como la disposición final décima, que lo harán al día siguiente de la referida publicación. El tercer párrafo del apartado 1 del artículo 150 entrará en vigor en el momento en que lo haga la disposición reglamentaria a la que se refiere el mismo. A estos efectos, la Ley se publicó en el Boletín Oficial del Estado de 9 de diciembre de 2017, por lo que su entrada en vigor tuvo lugar el día 9 de marzo de 2018. 2
2.- La Disposición Transitoria Primera, relativa a los expedientes iniciados y contratos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley, en especial los apartados 1 y 4 de la misma: 1 Los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. A estos efectos se entenderá que los expedientes de contratación han sido iniciados si se hubiera publicado la correspondiente convocatoria del procedimiento de adjudicación del contrato. En el caso de procedimientos negociados sin publicidad, para determinar el momento de iniciación se tomará en cuenta la fecha de aprobación de los pliegos. [ ] 4. Las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso iniciados al amparo de los artículos 34 y 40, respectivamente, del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, seguirán tramitándose hasta su resolución con arreglo al mismo. En los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley podrá interponerse el recurso previsto en el artículo 44 contra actos susceptibles de ser recurridos en esta vía, siempre que se hayan dictado con posterioridad a su entrada en vigor. Debe tenerse en cuenta de forma especial esta última disposición, encargada de regular la situación transitoria que se produce cuando una nueva ley irrumpe en el ordenamiento jurídico estando ya en tramitación determinados expedientes administrativos. El primer apartado de la D.T.Primera establece que, los expedientes de contratación iniciados antes de la entrada en vigor de esta Ley se regirán por la normativa anterior. En el supuesto que nos ocupa la convocatoria de la licitación tuvo lugar el 7 de marzo de 2018, fecha en la que se publica en Boletín Oficial del Estado, fecha anterior a la entrada en vigor de la LCSP, lo que supone que el expediente continuará tramitándose de conformidad con el TRLCSP. Queda pendiente aclarar si al recurso interpuesto debe aplicarse la misma norma que rige para el procedimiento principal, o si bien cabe ya aplicar la nueva LCSP. Para ello debemos acudir al apartado 4 de la DT Primera de la Ley 9/2017, destinado a aclarar las especialidades correspondientes a la regulación transitoria de las revisiones de oficio y los procedimientos de recurso. En virtud del primer párrafo del apartado 4 de la DT Primera es claro que los recursos presentados antes de la entrada en vigor de la LCSP, continuaran rigiéndose con arreglo a la misma. En aplicación del segundo párrafo del mismo apartado, también es claro que aunque el expediente se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de la LCSP, podría interponerse el recurso previsto en el artículo 44, si el acto recurrido hubiera sido dictado con posterioridad a su entrada en vigor de la LCSP. 3
En el caso que nos ocupa, el expediente ha sido iniciado con anterioridad a la entrada en vigor de la LCSP, si bien no se da la excepción requerida por el segundo párrafo del apartado 4 de la DT. Primera de la misma, puesto que el acto recurrido no ha sido dictado con posterioridad a su entrada en vigor. Y no dándose la excepción que habilita su aplicación, no cabe más que concluir que la norma de aplicación sigue siendo el TRLCSP, y que el recurso ha sido interpuesto al amparo del art. 40 del citado texto legal. Dicho de otro modo, el art. 44 de la LCSP amplía los supuestos en los que cabe interponer el recurso especial, por lo que el legislador ha previsto que pueda aplicarse aún en el caso de que el régimen jurídico aplicable al expediente de contratación sea el previsto en el TRLCSP, pero siempre que el acto recurrido haya sido dictado una vez que la LCSP haya iniciado su vigencia. TERCERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación, así como la medida cautelar instada por la recurrente, corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Reglamento Orgánico que lo regula y publicado en el BOP en fecha de 24 de febrero de 2016 y en el BOC de 26 de febrero de 2016, habiendo sido designados sus miembros por el Consejo de Gobierno Insular en fecha de 25 de julio de 2016 y publicado en el BOP el 3 de agosto de 2016; todo ello de conformidad con lo dispuesto en los apartados 3 y 4 del artículo 41 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (TRLCSP) y de conformidad con el 2.3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero de la Comunidad Autónoma de Canarias, por el que se creó el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos y que habilita a las Administraciones Locales para crear su propio Tribunal Administrativo. CUARTO.- El artículo 42 del TRLCSP establece que: Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso. Y, en particular, el artículo 24 del RD 814/2015 que aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -RTACRC-, de aplicación a todos los Tribunales Administrativos al tener carácter básico según la Disposición Final Primera, exige que 1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados., razón por la que se considera legitimada la 4
recurrente para interponer el presente recurso, a pesar de no tener la condición de licitadora. QUINTO.- El contrato objeto de recurso está sujeto a regulación armonizada, por lo que es susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 40.1.a) y 40.2.a) del TRLCSP. SEXTO.- Se solicita por la recurrente en el escrito de interposición del recurso, la adopción de una medida cautelar por lo que se ha seguido al efecto el procedimiento previsto en el artículo 46.3 y 43 del TRLCSP, dando audiencia al órgano de contratación. La medida cautelar solicitada, además de no haber sido fundamentada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44.4 del TRLCSP, consiste en la suspensión del plazo de presentación de ofertas, sin tener en cuenta que el artículo 43.4 del TRLCSP dispone expresamente que la suspensión del procedimiento que pueda acordarse cautelarmente no afectará, en ningún caso, al plazo concedido para la presentación de ofertas o proposiciones por los interesados. Razón por la que no es posible acceder a la medida cautelar solicitada, que ha de ser expresamente rechazada. SEPTIMO.- Una vez determinada la necesidad de rechazar la medida cautelar solicitada al no tener la misma amparo legal, se plantea el Tribunal la conveniencia de acordar la suspensión del procedimiento una vez concluido el plazo para presentar las ofertas o proposiciones por los interesados, debido a los perjuicios que pudieran ocasionarse con la apertura de las mismas por la mesa de contratación. El Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado mediante el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, dispone en su artículo 25 lo siguiente: 1. Fuera de los casos de la suspensión automática prevista en las leyes, el Tribunal podrá acordar motivadamente la adopción de medidas provisionales, incluida la suspensión del procedimiento, tanto a solicitud del recurrente como de oficio. En este último caso deberá, previamente, dar audiencia en relación con la adopción de las medidas al órgano de contratación, dándole un plazo de dos días hábiles para manifestar su conformidad o su oposición. Dando cumplimiento a lo dispuesto en este artículo se dio audiencia al órgano de contratación por improrrogable plazo de dos días hábiles, mediante correo electrónico dirigido a la Jefe del Servicio de Obras Públicas para que pudiera manifestar su conformidad, o 5
manifestar su oposición al respecto, habiéndose recibido respuesta del órgano de contratación el día 13 de abril del presente año. OCTAVO. - El artículo 43.1 del TRLCSP dispone que las medidas cautelares irán dirigidas a corregir infracciones de procedimiento o impedir que se causen otros perjuicios a los interesados afectados y podrán estar incluidas, entre ellas, las destinadas a suspender o a hacer que se suspenda el procedimiento de adjudicación del contrato o la ejecución de cualquier decisión adoptada por los órganos de contratación. La normativa contractual, más allá de delimitar la finalidad de las medidas cautelares, no hace referencia a los requisitos legales que han de tenerse en cuenta a efectos de adoptar la medida de suspensión de la ejecución del acto, de forma que habrá que recurrir a los parámetros que a tal efecto vienen indicados en el artículo 117 de la Ley 39/2015, del Procedimiento Administrativo Común: 1. La interposición de cualquier recurso, excepto en los casos en que una disposición establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado. 2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el órgano a quien competa resolver el recurso, previa ponderación, suficientemente razonada, entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el ocasionado al recurrente como consecuencia de la eficacia inmediata del acto recurrido, podrá suspender, de oficio o a solicitud del recurrente, la ejecución del acto impugnado cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación. b) Que la impugnación se fundamente en alguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 47.1 de esta Ley. La Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea se remite al Derecho nacional a efectos de la regulación de esta clase de medidas -asunto C-424/01 ATJ de 9 de abril de 2003-, en el que el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la ponderación que debe llevarse a cabo para justificar la adopción de la medida, indicando que la Directiva 89/665/CEE no prohíbe la previa ponderación de las posibilidades de que, con posterioridad, pudiera prosperar una pretensión de anulación de la decisión de la entidad adjudicadora con base en su ilegalidad. El Tribunal Supremo en numerosas sentencias, - entre otras, las Sentencias de 25 de febrero de 2011 y de 26 de septiembre de 2011 -, fija los principios asentados con relación al proceso cautelar y que cabe entenderlos de aplicación en el marco de este procedimiento. Así, el Tribunal Supremo señala que toda decisión sobre las medidas cautelares debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso y teniendo en cuenta la finalidad de la 6
medida cautelar y su fundamento constitucional, que puede resumirse en los siguientes puntos: 1.- Necesidad de justificación o prueba, aún incompleta, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida. La mera alegación sin prueba no permite estimar como probado que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar perjuicios de imposible o difícil reparación. 2.- El periculum in mora: es decir, la medida ha de ir encaminada a asegurar que la futura resolución del procedimiento principal pueda llevarse a la práctica de modo útil. 3.- Ponderación de los intereses concurrentes: se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar o no la suspensión según el grado en que dicho interés esté en juego. En definitiva, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto. 4.- La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris): la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene limitando la aplicación de este principio a aquellos supuestos en que el acto impugnado evidencia un error de tal naturaleza y magnitud que en sí mismo es causa suficiente para provocar la suspensión de la ejecución del acto, sin necesidad de aventurarse en enjuiciamientos más profundos, propios ya de un análisis de fondo. NOVENO. Resta analizar si se dan los requisitos legales y jurisprudenciales para adoptar la medida cautelar de suspensión del procedimiento una vez concluido el plazo de presentación de ofertas. Pues bien, uno de los fines de la adopción de una medida cautelar, en el marco del procedimiento principal del recurso especial, va esencialmente dirigido a asegurar la eficacia de la resolución de este último, previéndose además breves plazos legales para la tramitación del recurso, a diferencia de lo que ocurre en el procedimiento judicial cuya tramitación es más compleja y su duración más prolongada. Es por ello que las medidas cautelares en el seno del recurso especial no han de serlo por un lapso de tiempo dilatado, lo que ya supone de partida un menor riesgo o perjuicio para el interés público que demanda la adjudicación y formalización del contrato de que se trate. A la hora de justificar la medida cautelar este Tribunal ha tenido en cuenta el informe emitido por el servicio Técnico de Obras Públicas e Infraestructuras, de 5 de abril de 2018, a solicitud del servicio de Contratación, acerca del presente recurso. Sin entrar en el fondo del asunto, juicio que sólo habrá de realizarse en la resolución del recurso, del mimo se desprenden dos consideraciones que resultan, al menos formalmente en este momento, de especial relevancia: a) en relación a la información sobre el equipamiento 7
de cada túnel se adjunta un Anexo en el que incluyen las características más relevantes de los principales equipamientos de los túneles; y b) reconoce una contradicción en relación a la dotación mínima de personal. Esta contradicción en relación con la dotación de personal ha sido invocada por la recurrente y reconocido como error por la administración, no solo en el informe técnico citado, sino también en el informe jurídico que lo acompaña, lo que hace que este Tribunal considere la concurrencia de la apariencia de buen derecho de parte de las alegaciones invocadas por la recurrente. Estos elementos permiten ahora justificar la medida cautelar de suspensión del procedimiento una vez finalizado el plazo de presentación de proposiciones, impidiendo conocer el contenido de las ofertas hasta la resolución del recurso. Si se produjera la apertura de las ofertas presentadas por los licitadores, éstos podrían conocer las ofertas presentadas por las demás empresas concurrentes, y pudiera producir, de estimarse el recurso, el efecto perverso de limitar o interferir la concurrencia. De otro lado, no puede obviarse que, según tiene manifestado el Tribunal Constitucional, el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución se satisface facilitando que la ejecutividad del acto administrativo pueda ser sometida a la decisión de un Tribunal y que éste, con la información y contradicción que resulte menester, resuelva sobre la suspensión. En este sentido, la Sentencia 78/1996, de 20 de mayo, señala que La ejecución inmediata de un acto administrativo es, pues, relevante desde la perspectiva del art. 24.1 de la CE ya que si tiene lugar imposibilitando el acceso a la tutela judicial puede suponer la desaparición o pérdida irremediable de los intereses cuya protección se pretende o incluso prejuzgar irreparablemente la decisión final del proceso causando una real indefensión. Por todo lo expuesto, con la finalidad de asegurar el efecto útil del recurso, y dado que el plazo de presentación de ofertas está en curso, se acoge la medida cautelar de suspensión del procedimiento de adjudicación instada por la recurrente. Por cuanto antecede, este Tribunal, ACUERDA PRIMERO.- DESESTIMAR la medida cautelar solicitada por la recurrente, consistente en la suspensión del plazo de presentación de ofertas del procedimiento seguido en relación al contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras del área metropolitana de Gran Canaria, tramitado por la Consejería de Obras Publicas Infraestructuras y Deportes del Cabildo de Gran Canaria. SEGUNDO.- ADOPTAR de oficio, la medida cautelar de suspensión del procedimiento de licitación del contrato de servicios para la ejecución de operaciones de conservación de las carreteras del área metropolitana de Gran Canaria, tramitado por la Consejería de Obras Publicas Infraestructuras y Deportes del Cabildo de Gran Canaria, suspensión que afectará a 8
la tramitación del expediente a partir del momento en el que concluya el plazo de presentación de ofertas. TERCERO.- NOTIFICAR el presente acuerdo a la recurrente así como al órgano de contratación, requiriendo a este último para que proceda a informar a este Tribunal de cuantos aparezcan como interesados en el presente recurso una vez finalizado el plazo para la presentación de ofertas. 9