MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 779/2015 C. A. del Principado de Asturias 48/2015 Resolución nº 752/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid, a 30 de julio de 2015 VISTO el recurso interpuesto por D. R.H-V.C., en representación de CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A., contra la adjudicación del contrato de obra de reforma del Centro Polivalente de Recursos "Naranco", de Oviedo (Expediente 1/2014) a favor de la empresa ACCIONA INFRAESTRUCTURAS, S.A. (en adelante, ACCIONA o la adjudicataria) el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución: ANTECEDENTES DE HECHO Primero. El organismo autónomo "Establecimientos Residenciales para Ancianos de Asturias" (en lo sucesivo, ERA o el órgano de contratación), convocó mediante anuncio publicado en el DOUE, en el BOE y en el Boletín Oficial del Principado de Asturias, licitación por procedimiento abierto para contratar la obra de reforma del Centro Polivalente de Recursos "Naranco". El presupuesto de licitación (sin IVA) es de 8.787.320,52 euros. El único criterio de adjudicación es el precio. Fueron admitidas en la licitación 41 empresas, entre ellas la recurrente. Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con lo establecido en la Ley de Contratos del Sector Público -cuyo texto refundido (TRLCSP en adelante) se aprobó por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre-, así como en el Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, de desarrollo parcial de la Ley de Contratos del Sector Público y en el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP), aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre. El contrato de obras, dado su valor estimado, está sujeto a regulación armonizada, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14.1 del TRLCSP... AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA. 28071 - MADRID TEL: 91.349.14.46//47/51/55 FAX: 91.349.14.41 Tribunal_recursos.contratos@minhap.es
2 Tercero. Tras los trámites oportunos, el 31 de marzo de 2015, en acto público de la mesa de contratación, se procedió a la apertura de los sobres y lectura de las ofertas económicas. La oferta de la recurrente era la séptima más económica de las presentadas, si bien cuatro de las que le precedían, entre ellas la de ACCIONA, resultaban incursas en presunción de temeridad de acuerdo con los criterios establecidos en la cláusula 12.6 del Pliego de cláusulas administrativas (PCAP) y en el artículo 85 del RGLCAP. A los cuatro licitadores afectados se les dio audiencia para que justificaran su oferta. Tras analizar las justificaciones presentadas, el arquitecto de ERA informó el 11 de mayo que sólo ACCIONA justificaba su oferta económica; la mesa de contratación le solicitó un informe complementario en el que ratificó el anterior. A la vista de todo ello, la mesa de contratación concluyó que la oferta de ACCIONA, la más económica de todas las presentadas, era viable y propuso la adjudicación en su favor, sin pronunciarse sobre la viabilidad de las otras tres ofertas. Así lo acordó el órgano de contratación el 23 de junio de 2015. El acuerdo se notificó a la recurrente el 24 de junio. Cuarto. El 10 de julio se presentó en el registro de ERA escrito de CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A., anunciado días antes, de interposición de recurso especial contra el acuerdo de adjudicación. Mantiene que, aun cuando no ha tenido acceso a la justificación de la oferta de ACCIONA, los informes técnicos que la consideran viable tienen una escasa fundamentación y sostiene que la oferta adjudicataria debe ser excluida, por no justificarse adecuadamente la baja temeraria ofertada y por infringir aparentemente su oferta la cláusula del Cuadro Resumen de las Características del Contrato relativa a la subcontratación. Considera también la recurrente que en el acuerdo de adjudicación no se menciona nada sobre si las otras tres ofertas desproporcionadas fueron o no finalmente aceptadas lo que implica que o bien se ha omitido una parte del procedimiento de verificación de las ofertas anormales o desproporcionadas... o bien, en otro caso, existiría una falta de motivación en la resolución determinante de indefensión dado que no sería posible conocer en qué posición habrían quedado los restantes licitadores.... Manifiesta así mismo que en una licitación similar de 2010, el mismo órgano de contratación le adjudicó
3 el contrato, previo rechazo de todas las justificaciones de las empresas -entre ellas ACCIONA-, con ofertas desproporcionadas. Señala por último que, de estimarse su recurso y excluir a las cuatro ofertas desproporcionadas, habría que proceder a un nuevo cálculo..., como consecuencia del cual las otras dos ofertas que le preceden pasarían a incurrir entonces en presunción de temeridad. Quinto. El 13 de julio se recibió el expediente en este Tribunal junto al correspondiente informe del órgano de contratación. Considera éste que la recurrente carece de interés legítimo para recurrir por cuanto, aunque prosperase su recurso contra la adjudicación a ACCIONA, por delante de ella en la clasificación de ofertas quedarían tres ofertas con presunción de temeridad y otras dos no incursas en tal presunción. Respecto al acceso a la documentación, manifiesta que se ha buscado un equilibrio entre los intereses enfrentados, respetando la confidencialidad de los documentos indicados por el adjudicatario, pero dando vista del resto al reclamante, por lo que se estima que queda acreditado que no existe vulneración alguna del principio de transparencia. La oferta adjudicataria respeta los límites de subcontratación, pues el porcentaje que tiene previsto subcontratar es del 49,91 %. Sobre la justificación de las restantes ofertas incursas en presunción de temeridad, señala que una vez aceptada la oferta de ACCIONA, la mesa de contratación no entró a analizar la documentación presentada por el resto de empresas, por entenderlo improcedente dado que ya se ha identificado la oferta económicamente más ventajosa y susceptible de normal cumplimiento.... Sexto. El 21 de julio de 2015, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió levantar la suspensión del expediente de contratación producida de conformidad con el artículo 45 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero. Se recurre el acuerdo de adjudicación en la licitación de un contrato de obras sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de
4 contratación, conforme al artículo 40 del TRLCSP. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de dicha norma y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, publicado en el BOE de 28 de octubre de 2013. Segundo. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo establecidas en el artículo 44 del TRLCSP. Tercero. La empresa CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A. concurrió a la licitación por lo que, en principio, debe entenderse legitimada para recurrir la adjudicación. No obstante, aun aceptando que los tres licitadores incursos en presunción de temeridad hubieran quedado excluidos, su oferta quedaría clasificada en cuarto lugar, por lo que aunque se excluyera también a ACCIONA, la recurrente en ningún caso resultaría propuesta como adjudicataria. Carece de fundamento la pretensión de la recurrente para justificar su legitimación de que, de aceptar su recurso y considerar excluidas todas las ofertas incursas en presunción de temeridad, habría que hacer un nuevo cálculo del que resultaría que las otras dos que aún le preceden pasarían a incurrir en tal presunción. Como hemos señalado en otras resoluciones (como referencia reciente, en la número 557/2015, de 12 de junio), la presunción de temeridad en una oferta económica tiene por finalidad que, ante la desconfianza sobre su cumplimiento, se siga un procedimiento contradictorio para evitar que tales ofertas se puedan rechazar sin comprobar su viabilidad. Por ello, para evitar la discriminación y garantizar la igualdad de trato entre los licitadores, los supuestos para poder calificar como desproporcionada una oferta deben estar tasados. Y también por ello, en aplicación de los principios indicados, no son admisibles nuevos cálculos que lleven a calificar como desproporcionadas ofertas que antes no lo eran. Tampoco la cláusula 12.6 del PCAP, implica que se hayan de efectuar nuevos cálculos para determinar el umbral de temeridad. Dicha cláusula, que transcribe lo dispuesto en el artículo 152.4 del TRLCSP, dispone que:
5 Si el órgano de contratación,.. estimase que la oferta no puede ser cumplida como consecuencia de la inclusión de valores anormales o desproporcionados, la excluirá de la clasificación y acordará la adjudicación a favor de la proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido clasificadas... Es decir, excluidas las ofertas ya calificadas como temerarias y que no pueden ser cumplidas, se acuerda la adjudicación en favor de la siguiente mejor clasificada, sin proceder a nuevos cálculos. Del mismo modo, en la nueva Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública se establece (artículo 69) que: Los poderes adjudicadores exigirán a los operadores económicos que expliquen el precio o los costes propuestos en la oferta cuando las ofertas parezcan anormalmente bajas. El hecho de excluir unas ofertas anormalmente bajas, no justifica el cambio de criterio por el cual, mediante un nuevo cálculo, las que no estaban cuestionadas pasen ahora a parecer anormalmente bajas. En conclusión, debe ser rechazada la pretensión de CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A. de que procede hacer un nuevo cálculo para determinar las ofertas incursas en presunción de temeridad una vez excluidas las que lo estaban inicialmente. Descalificado el argumento, se reitera por tanto, que carece del interés legítimo al que se refiere el artículo 42 del TRLCSP para recurrir la adjudicación y su recurso debe ser inadmitido, sin que sea necesario manifestarse sobre las restantes cuestiones planteadas. Por todo lo anterior, VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA: Primero. Inadmitir, por falta de legitimación, el recurso interpuesto por D. R.H-V.C., en representación de la entidad CONSTRUCTORA LOS ÁLAMOS, S.A., contra la adjudicación del contrato de obra de reforma del Centro Polivalente de Recursos "Naranco", de Oviedo. Segundo. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso,
6 por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.