CET CET COMENTARIOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN FISCAL ESPAÑOL DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS (ETVE)

Transcripción

1 Revista Electrónica Año 1 Número 2 Mayo COMENTARIOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN FISCAL ESPAÑOL DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS (ETVE) Giannina Galleres Di Gianvito CET CENTRO DE ESTUDIOS TRIBUTARIOS Universidad de San Martín de Porres Facultad de Derecho 1

2 COMENTARIOS GENERALES SOBRE EL RÉGIMEN FISCAL ESPAÑOL DE LAS ENTIDADES DE TENENCIA DE VALORES EXTRANJEROS (ETVE) (*) Giannina Galleres Di Gianvito (**) 1. Introducción Como consecuencia de la internacionalización de la economía en su proceso de globalización en las últimas décadas, la normativa española ha establecido un régimen fiscal especial a efectos del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, IS) para las llamadas entidades holding o de gestión de cartera, es decir, para aquellas sociedades que incluyan entre sus actividades la gestión y administración de participaciones sociales en entidades no residentes en España. De acuerdo con dicha normativa, las sociedades que se acogen a este régimen fiscal especial recibirán la denominación de Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros o ETVE. El régimen fiscal de las ETVE se encuentra recogido en el Capítulo XIV del Título VII (artículos 116 a 119, ambos inclusive), del Texto Refundido de la Ley del IS (en adelante, TRLIS), aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo y en el artículo 41 de su reglamento (Real decreto 1777/2.004 de 30 de Julio). La principal característica de dicho régimen radica en la concesión de un régimen fiscal de exención total respecto a las rentas obtenidas por las ETVE derivadas de su participación en entidades no residentes en territorio español (dividendos y plusvalías de fuente extranjera), siempre y cuando se cumplan los requisitos necesarios para ello. (*) (**) En: Revista Peruana de Derecho Tributario, Universidad de San Martín de Porres Tax Law Review. Editada por el Centro de Estudios Tributarios de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Número 2. Año 1. Lima Perú. Copyright Mayo Abogada. Miembro del área de Tributación Internacional KPMG MADRID Madrid, España. 2

3 El régimen fiscal español de las ETVE fue introducido por primera vez en la legislación española en el año en la entonces ley 43/1.995 del Impuesto de Sociedades y ha recibido desde entonces el apoyo de los sucesivos gobiernos españoles, que han ido incluso mejorando la redacción de las disposiciones que establecen y regulan las características del mencionado régimen, creado con el objeto de eliminar la doble imposición internacional en las participaciones sobre entidades no residentes en el territorio Español y que realicen actividad empresarial. Asimismo, las consultas emitidas por la Dirección General de Tributos (en adelante, DGT) en relación con el régimen fiscal de las ETVE han ido clarificando las dudas surgidas desde entonces en relación con la interpretación de su normativa propia y con la aplicación práctica del mismo, lo que viene a constatar la intención de las Autoridades Fiscales españolas de apoyar la aplicación de dicho régimen y dotarlo de la necesaria seguridad jurídica. Finalmente, debe tenerse en cuenta que el régimen fiscal de las ETVE fue satisfactoriamente analizado en el ámbito del estudio realizado en el seno de la Unión Europea (UE) y del que surgió el denominado Informe Primarolo, elaborado por el grupo de trabajo creado para evaluar las medidas fiscales de los Estados Miembros de la Unión Europea que pudieran resultar perniciosas en el marco del Código de Conducta sobre fiscalidad de las empresas adoptado en la Unión Europea el 1 de enero de 1997 y que fue presentado al Consejo ECOFIN el 29 de noviembre de En este punto cabe señalar que el régimen de la ETVE no fue calificado por el Informe Primarolo como contrario al Código de Conducta sobre fiscalidad de las empresas adoptado en la Unión Europea en 1997 al haberse valorado positivamente las normas anti-abuso que contenía. El Código de Conducta considera potencialmente perniciosas las medidas fiscales que implican un nivel impositivo efectivo considerablemente inferior al aplicado habitualmente en el Estado Miembro de que se trate. Para evaluar el carácter pernicioso de estas medidas se tiene en cuenta, entre otros parámetros, si las ventajas se otorgan aun cuando no exista actividad económica real o si las ventajas están totalmente aisladas de la economía nacional, de manera que no afectan a la base fiscal nacional. En la evaluación del régimen fiscal de las denominadas entidades holding, el Grupo de trabajo consideró como medidas perniciosas aquellas que declaraban exentos los dividendos procedentes de beneficios sometidos a baja tributación en el país de la fuente ya que eso implicaba la recepción libre de impuestos por un Estado miembro de rentas procedentes de paraísos fiscales o de otros regímenes fiscales perniciosos. Por el contrario, no consideraron perniciosas las exenciones cuando eran adecuadamente compatibilizadas con la aplicación de las normas de transparencia fiscal internacional. Del análisis que el Informe efectúa sobre el régimen tributario de la entidad holding española (ETVE) se desprende que éste no fue considerado fiscalmente pernicioso, básicamente, porque de acuerdo con los parámetros 3

4 antes citados, la exención sólo se aplicaba a los dividendos y plusvalías de carteras significativas cuando: - Procedían de renta empresarial y no de renta pasiva - Procedían de beneficios que habían tributado en el extranjero por un impuesto idéntico o comparable al español - No procedían de beneficios obtenidos en paraísos fiscales. Resulta claro que la exclusión de las rentas pasivas del régimen de exención mediante la remisión que efectuaba el artículo 130 LIS a la normativa de transparencia fiscal internacional, así como la exigencia de que los beneficios extranjeros hubieran estado sometidos a una tributación similar a la española, evitaban que resultasen exentas rentas sometidas a nula o baja imposición y por ello estaban en la línea considerada por el Informe como no perniciosa. 2. Objetivos del Régimen Fiscal de la ETVE: El objeto del régimen fiscal de las ETVE es fomentar la inversión en entidades extranjeras desde sociedades españolas mediante: 1) la exención de los dividendos, participaciones en beneficios y plusvalías que dichas sociedades obtengan de tales inversiones y 2) la ausencia de gravamen (especialmente en socios no residentes y en socios personas jurídicas residentes) en la distribución de tales beneficios a sus socios. Los beneficios de este régimen están limitados a las rentas derivadas de inversiones directas (frente a inversiones de cartera) en actividades operativas situadas en países con un sistema fiscal equiparable al español, por lo que no son aplicables a los dividendos o plusvalías procedentes de entidades residentes en territorios calificados como paraísos fiscales de acuerdo con la legislación española. 3. Requisitos fundamentales para la aplicación del régimen fiscal de las ETVE: De acuerdo con la normativa española, será necesario el cumplimiento de los siguientes requisitos para la aplicación del régimen fiscal de las ETVE: 3.1 Objeto social El Artículo del TRLIS establece que, con carácter general, pueden acogerse al régimen fiscal de la ETVE ( ) las entidades cuyo objeto social comprenda la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español ( ). No obstante lo anterior, se establece como requisito esencial para la aplicación del régimen que el objeto social de la ETVE incluya la actividad de gestión y administración de valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español. En 4

5 este sentido, ha de tenerse en cuenta que no resulta necesario que el objeto social sea éste exclusivamente, sino que el mismo esté incluido como tal, pudiendo comprender asimismo otras actividades de cualquier tipo que pudieran ser desarrolladas por la ETVE. 3.2 Forma Jurídica El TRLIS no exige que la entidad a la que se aplique el régimen fiscal de las ETVE tenga una forma jurídica específica, siempre y cuando, como ha puesto de manifiesto la propia DGT, (i) los recursos propios de la entidad en cuestión se nutran de capital aportado por personas o entidades que adquieran la condición de accionistas o partícipes, y (ii) que los valores que representen las participaciones en su capital sean nominativos. Con carácter general, no obstante, una entidad ETVE española será constituida como una sociedad limitada (S.L.) o como una sociedad anónima (S.A.). En definitiva, una ETVE puede ser bien una entidad operativa, siempre y cuando ostente Participaciones en el capital social de entidades no residentes en España, o bien puede ser una sociedad cuyo objeto social comprenda exclusivamente la actividad de gestión y administración de valores. 3.2 Acciones nominativas: Del mismo modo, se establece en el mencionado artículo 116 de TRLIS, como requisito para la aplicación del régimen fiscal especial que los valores o participaciones representativas de la participación en el capital de la ETVE sean nominativas, con lo cual dicha circunstancia se puede dar tanto en una Sociedad Anónima como en una Sociedad Limitada y que puede afectar negativamente a la posibilidad de que los títulos de un ETVE puedan cotizar en el mercado de valores. 3.3 Residencia fiscal: La ETVE deberá ser una entidad residente fiscalmente en España. En este sentido, de acuerdo con el artículo 8 del TRLIS, se considerarán residentes fiscales en territorio español las entidades en las que concurra alguno de los siguientes requisitos: (a) que se hubieren constituido conforme a las leyes españolas; (b) que tengan su domicilio social en territorio español; (c) que tengan su sede de dirección efectiva en territorio español (a estos efectos, se entenderá que una entidad tiene su sede de dirección efectiva en territorio español cuando en él radique la dirección y control del conjunto de sus actividades). Debe tenerse en cuenta que en la definición de residencia fiscal, los tratados suscritos por España para evitar la doble imposición internacional pueden llegar a ser más exigentes que la propia ley nacional a los efectos de precisar los requisitos que deben satisfacer los respectivos residentes fiscales de cada Estado contratante para acceder a los beneficios específicos del tratado en cuestión. 5

6 En la práctica, puede resultar complicado definir la residencia fiscal de un ETVE, siendo el criterio dominante para la resolución de los posibles conflictos que pudieran surgir, el de la determinación de la sede de dirección efectiva de acuerdo con la postura de la OCDE, lo que enlaza directamente con el requisito de que la entidad ETVE disponga de la adecuada organización de medios materiales y personales (en definitiva, sustancia suficiente) para desarrollar su actividad. 3.4 Organización de medios materiales y personales: De acuerdo con el Articulo del TRLIS, la ETVE deberá contar con ( ) la correspondiente organización de medios materiales y personales con el objeto de gestionar y administrar los valores representativos de los fondos propios de entidades no residentes en territorio español. En este sentido, la legislación fiscal española no define específicamente lo que se entiende como organización de medios materiales y personales exigibles para entender cumplido este requisito. Por lo tanto, se trata de un concepto cuyo cumplimiento habrá que analizarse en la ETVE teniendo en cuenta las características finales de la estructura y la entidad española en cuestión. En este sentido, parece razonable defender que el nivel de medios materiales y personales exigido ha de ser el que resulte adecuado para adoptar decisiones en orden a la correcta gestión y administración de los valores extranjeros propiedad de la entidad ETVE. En todo caso, ha de señalarse que el TRLIS exige que la ETVE no sea una entidad legal vacía, sino que cuenta con los medios suficientes que permitan desarrollar la actividad de gestión y administración de participaciones en entidades extranjeras. Así, por ejemplo, la doctrina autorizada entiende que no es suficiente la existencia y actividad de los órganos de gestión y administración legalmente establecidos en el derecho societario español, sino que es necesaria una organización propia de carácter administrativo. En consecuencia, se entiende que no se cumpliría el requisito de organización de medios materiales y personales si la ETVE se limitara a contratar la gestión y administración de la cartera de valores con medios completamente ajenos a la misma (por ejemplo, con una empresa independiente de servicios, como así ha puesto de manifiesto la propia DGT). De acuerdo con la posición mayoritariamente aceptada por la doctrina española y refrendada por la propia DGT, el requisito objeto de análisis se entendería en principio cumplido, en la medida en que la entidad contara, al menos, con un administrador o consejero que fuera residente fiscal en España y entre cuyas funciones se contara la gestión y administración de las participaciones detentadas por la ETVE en entidades extranjeras. 6

7 No obstante, podrían asimismo adoptarse otras medidas con el objeto de reforzar la suficiencia de medios en la ETVE, como por ejemplo, que las reuniones del Consejo de Administración se celebren en España y quede evidencia escrita y documental de las mismas; que la sociedad española cuente con sistemas informáticos para gestionar y administrar la participación; que determine la política de dividendos de sus filiales no residentes; que elabore informes económicos de dichas filiales, participando en la revisión de sus cuentas anuales, recibiendo informes de administración y gestión, etc. Dichas medidas servirían, asimismo, para reforzar la condición de la entidad ETVE como residente fiscal en España. En otras palabras, tales medios materiales y personales han de ser los necesarios para el ejercicio de los derechos y obligaciones propios de la condición de accionista. 4. Requisitos Formales: La aplicación del régimen fiscal de las ETVE deberá ser objeto de comunicación formal a las autoridades fiscales españolas, de acuerdo con lo previsto en el Artículo del TRLIS (el régimen no necesita la aprobación previa de las autoridades fiscales, sino que basta en principio con la mencionada comunicación escrita). La comunicación formal se presentará antes de la fecha de finalización del primer ejercicio en el que se desee que resulte de aplicación el régimen especial. El régimen se aplicará indefinidamente de no mediar renuncia expresa al mismo, que deberá ser asimismo comunicada al Ministerio de Hacienda. Por otra parte, en las cuentas anuales de las ETVE deberá hacer mención en el importe de las rentas exentas y los impuestos pagados en el extranjero correspondientes a éstas, así como facilitar a sus socios la información necesaria para que éstos puedan cumplir sus obligaciones fiscales. Finalmente, de acuerdo con la normativa española, el disfrute del régimen especial estará Condicionado al cumplimiento de los supuestos de hecho relativos al mismo antes mencionados, que deberán ser probados por el sujeto pasivo a requerimiento de la Administración Tributaria. 5. Rentas obtenidas por la ETVE 5.1 Aplicación de la exención de dividendos y plusvalías prevista en el TRLIS El TRLIS establece que la exención de los dividendos y ganancias de capital derivados u obtenidos por la ETVE de la participación en entidades no residentes en territorio español estará condicionada al cumplimiento de los siguientes requisitos previstos en el artículo 21 del mismo texto refundido: a) Que el porcentaje de participación, directa o indirecta, en el capital o en los fondos Propios de la entidad no residente sea, al menos, del 5%. Dicha participación deberá mantenerse durante el año anterior al día en que sea exigible el beneficio que se 7

8 distribuya (o en su defecto, mantenerse posteriormente durante el tiempo necesario para cumplir dicho plazo). Para el cómputo de dicho plazo se tendrá también en cuenta el período en que la participación haya sido poseída ininterrumpidamente por otras entidades que reúnan las circunstancias a que se refiere el artículo 42 del Código de Comercio para formar parte del mismo grupo de sociedades. En este sentido, y como señala específicamente el artículo 117 del TRLIS para las ETVE, el mencionado requisito de participación mínima se entenderá cumplido cuando el valor de adquisición de la participación en la filial correspondiente sea superior a seis millones de euros, con independencia del porcentaje de participación que represente. b) Que la entidad participada haya estado gravada por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga al Impuesto sobre Sociedades (IS) español en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se distribuyen. A estos efectos, se entiende cumplido este requisito cuando la entidad participada sea residente de un Estado con el que España haya suscrito un Convenio para evitar la doble imposición internacional, que le sea aplicación y que contenga una cláusula de intercambio de información. En este sentido, en la actualidad, todos los convenios firmados por España, salvo el firmado con Suiza, contienen la cláusula citada. c) Que los beneficios que se reparten o en los que se participa procedan de la realización de actividades empresariales en el extranjero. Sólo se considerará cumplido este requisito cuando al menos el 85% de los ingresos del ejercicio correspondan a: (i) la realización de actividades empresariales en el extranjero no comprendidas entre las actividades susceptibles de ser incluidas en la base imponible de la entidad española al amparo de las normas sobre transparencia fiscal internacional reguladas por el artículo 107 del TRLIS, ó (ii) dividendos, participaciones en beneficios o rentas derivadas de la transmisión de la participación de otras entidades no residentes respecto de las que la ETVE tenga una participación indirecta que cumpla con los requisitos descritos en los apartados a), b) y c) anteriores. (En caso de transmisión de la participación, los requisitos mencionados deberán cumplirse durante todos y cada uno de los ejercicios de tenencia de la misma). La norma exige, con carácter general, que al menos el 85% de los ingresos de la filial extranjera procedan de actividades empresariales. Se incluyen a estos efectos como ingresos de actividades empresariales, los dividendos y plusvalías que pueda obtener la filial extranjera por su participación en otras sociedades extranjeras, siempre que sean estas últimas quienes desarrollen la actividad empresarial y cumplan los demás requisitos señalados en los apartados anteriores. 8

9 Finalmente, el artículo 21 del TRLIS al que se remite el régimen fiscal de las ETVE establece expresamente que el régimen de exención descrito no se aplicará en ningún caso cuando la entidad participada sea residente en un país o territorio calificado reglamentariamente como paraíso fiscal. A estos efectos, el Real Decreto 1080/1991 establece un listado de los países y territorios que tendrán la consideración de paraíso fiscal a efectos impositivos españoles, que adjuntamos como Anexo I. En definitiva, la aplicación de la exención a los dividendos y plusvalías que pudieran ser obtenidos por ETVE de sus filiales extranjeras estaría condicionada a que concurriesen los siguientes requisitos: i) Participación superior al 5% durante un año (o que dicha participación se mantenga con posterioridad al reparto del dividendo hasta que se cumpla un año). ii) Que las filiales hayan estado gravadas por un impuesto de naturaleza idéntica o análoga al IS (entendiéndose cumplido este requisito cuando la filial en cuestión resida en un país con el que España haya suscrito un convenio de doble imposición que incluya una cláusula de intercambio de información). iii) Finalmente, que las actividades desarrolladas por las filiales extranjeras tengan naturaleza empresarial. Por último, ha de tenerse en cuenta que el TRLIS establece que no se aplicarán las exenciones previstas en el régimen ETVE a las rentas que procedan de entidades que desarrollen su actividad en el extranjero con la finalidad principal de disfrutar del régimen fiscal de las ETVE. Se presumirá que concurre dicha circunstancia cuando la misma actividad que desarrolle la filial en el extranjero, en relación con el mismo mercado, se hubiera desarrollado con anterioridad en España por otra entidad, que haya cesado en la referida actividad, y que sea una entidad vinculada en el sentido previsto en la legislación mercantil española para definir los grupos de sociedades, salvo que se pruebe la existencia de otro motivo económico válido. 5.2 Beneficios distribuidos por la ETVE De acuerdo con el artículo c) del TRLIS, cuando el perceptor de los beneficios distribuidos por la ETVE con cargo a rentas exentas sea una entidad o persona física no residente en España, el beneficio distribuido no se entenderá obtenido en territorio español y por tanto, no quedará sujeto a tributación (retención) en España. Asimismo, el artículo b) del TRLIS establece que en caso de transmisión de la participación en la ETVE por parte de su accionista no residente en territorio español, no se entenderá obtenida en territorio español la renta que se corresponda con las reservas 9

10 dotadas con cargo a las rentas consideras exentas, o con diferencias de valor imputables a las participaciones en entidades no residentes que cumplan los requisitos para la exención de las rentas de fuente extranjera y por tanto, la posible plusvalía obtenida no quedará sujeta a tributación en nuestro país. En definitiva, tanto los dividendos recibidos como las eventuales plusvalías que pudiera obtener una empresa derivadas de su participación en la entidad ETVE no quedarían sujetas a tributación en España, siempre y cuando los beneficios y plusvalías así obtenidas se correspondieran con rentas que hubieran quedado exentas de tributación en sede de la ETVE conforme a las normas españolas. 5.3 Adquisición de los valores representativos de las filiales por la ETVE En el supuesto de que una empresa decidiera transmitir las participaciones en las sociedades filiales extranjeras a la entidad ETVE española a cambio de un precio determinado, financiando dicha adquisición mediante la concesión de las correspondientes facilidades financieras (préstamo, garantías), debería analizarse con detenimiento la conveniencia de esta alternativa, en especial en vista de las implicaciones que el previsible tratamiento contable de la operación tendría en España y de las consecuencias fiscales que se generarían en el caso de que la entidad ETVE no generara ingresos tributables suficientes en España que pudieran ser compensados con los gastos por intereses derivados de la financiación de la operación. 6. Otros beneficios fiscales Los beneficios fiscales expuestos a continuación, podrían ser aprovechados por la entidad ETVE, en el supuesto de que la empresa accionista de la ETVE decidiese utilizar su nueva filial española como vehículo inversor para la canalización de futuras inversiones en diferentes países y territorios. 6.1 Amortización del fondo de comercio financiero El artículo 12.5 del TRLIS establece que, en el caso de adquisición por una entidad española (en este caso, ETVE) de valores representativos de la participación en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, el importe de la diferencia entre el precio de adquisición de la participación (el precio por el que ETVE adquiere la participación en la entidad no residente en territorio español) y su valor teórico contable a la fecha de adquisición, se imputará en su caso a los bienes y derechos de la entidad no residente en territorio español de conformidad con los criterios establecidos en el Real Decreto 1815/1991, de 20 de diciembre, por el que se aprueban las normas para la formulación de cuentas anuales consolidadas, y la diferencia que no hubiera sido imputada conforme a dichos criterios, si existiera, constituirá el llamado fondo de comercio financiero. 10

11 La amortización del citado fondo de comercio financiero será deducible fiscalmente en España, con el límite del 5% anual, siempre y cuando se cumplan, en cuanto a la participación adquirida y mantenida, los requisitos establecidos en el Artículo 21 del TRLIS que han sido comentados con anterioridad. Es decir, para que la amortización de dicho fondo de comercio financiero resulte fiscalmente deducible en España es necesario que las rentas obtenidas de las entidades no residentes puedan acogerse al régimen de exención comentado en los párrafos precedentes. Debido a la postura adoptada por las autoridades contables en España explicada anteriormente, sería discutible que este beneficio fiscal pudiera resultar de aplicación en el supuesto de adquisiciones intragrupo, a pesar de que el tenor literal de la norma comentada no establece a priori ningún impedimento para ello (no existiendo por el contrario ningún límite en caso de adquisiciones realizadas a terceras partes no vinculadas). Resultaría por lo tanto recomendable el análisis preliminar de cualquier adquisición que pudiera plantearse por parte de un grupo de sociedades, a los efectos de determinar la posible existencia del denominado fondo de comercio financiero, así como la concurrencia de los requisitos necesarios para su amortización fiscal. Otros asuntos tales como la posible reversión de las amortizaciones practicadas en caso de transmisión de la participación, la estructura societaria de la adquisición, etc. 6.2 Intereses derivados de la financiación Con carácter general, los pagos satisfechos por una compañía española en concepto de intereses derivados de la financiación recibida para la adquisición de participaciones en entidades, tanto residentes como no residentes, serán fiscalmente deducibles en España, con independencia de que la adquisición de dichas participaciones diera lugar a rentas que quedaran exentas de tributación en España. En el caso de financiación recibida de entidades vinculadas, resultarán de aplicación las normas de subcapitalización y de precios de transferencia, de acuerdo con las cuales la deducibilidad fiscal de tales intereses podrá verse reducida o limitada en caso de que dichas normas resultaran contravenidas. El artículo 20 del TRLIS establece que cuando el endeudamiento neto remunerado, directo o indirecto, de una entidad, con otra u otras personas o entidades no residentes en territorio español, con las que esté vinculada, exceda del resultado de aplicar el coeficiente de 3 a la cifra del capital fiscal, los intereses devengados que correspondan al exceso tendrán la consideración de dividendos y, por lo tanto, no serán deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades Español. Ha de tenerse en cuenta que, para los períodos impositivos iniciados en España a partir de 1 de enero de 2004, la regla de subcapitalización no resulta aplicable cuando el endeudamiento sea concedido por entidades vinculadas no residentes que sean residentes 11

12 de algún estado miembro de la Unión Europea (excluyendo los territorios calificados reglamentariamente como paraísos fiscales). No obstante, aun en este caso, las autoridades fiscales españolas podrían teóricamente atacar supuestos de endeudamiento superiores al ratio de 3 con base en las normas de precios de transferencia. Por lo tanto, es recomendable a los efectos de evitar posibles riesgos fiscales que cualquier estructura de financiación se encuentre dentro de los límites de subcapitalización antes expuestos, sin perjuicio de que la estructura de financiación propuesta haya de ser objeto de un minucioso análisis con carácter previo. De nuevo como en el caso del fondo de comercio financiero comentado anteriormente, resultará recomendable analizar detalladamente las condiciones de financiación que en su caso pudieran ser acordadas (piénsese que en el caso de una entidad ETVE que reciba únicamente rentas exentas, los gastos incurridos por intereses no podrían verse compensados con ingresos tributables de ningún tipo, lo que haría perder eficiencia fiscal a dicha estructura de financiación; en este sentido, este tipo de estructuras de financiación resultan recomendables fundamentalmente en aquellos casos en que la entidad ETVE adquiera asimismo alguna filial operativa en España, cuyos ingresos tributables pudieran ser compensados con los gastos financieros incurridos por la entidad ETVE mediante mecanismos de consolidación fiscal). La aplicación de otras deducciones previstas en la normativa española (implantación de empresas en el extranjero, reinversión de beneficios extraordinarios, etc.), dependerá en última instancia de las actividades a desarrollar por la ETVE distintas de la mera tenencia de participaciones en entidades extranjeras. 7. Legislación Comparada 7.1 Temas de relevancia para la elección de una Sociedad Holding en la Unión Europea Retención por dividendos entrantes: Como miembros de la Unión Europea, las sociedades holding europeas están amparadas por la Directiva Matriz-Filial. Su efecto es que si la sociedad holding controla al menos el 25% de las acciones de una subsidiaria de otro país de la Unión Europea durante al menos 12 meses, cualquier dividendo procedente de esta subsidiaria está libre de retención, si se cumplen todas las condiciones. En algunos países, como España, se exige que el control final recaiga siempre en un residente de la Unión Europea. Cuando no se cumplen dichas condiciones (o existe normativa anti-elusión), las sociedades holding se basan en la red de convenios de doble imposición, que suelen establecer una limitación a las retenciones sobre dividendos. Dinamarca ha firmado 78 tratados de doble imposición, Bélgica 66, el Reino Unido 110 y España alrededor de

13 7.1.2 Retenciones por dividendos salientes: La mayoría de los países tienen un tipo estándar de retención para dividendos salientes (por ejemplo, en el caso de Dinamarca es del 28%). Este tipo puede ser reducido en el caso de convenios de doble imposición y en su caso de aplicarse la Directiva Matriz-Filial. El tipo estándar en Alemania, Austria, Bélgica, Francia y Holanda es del 25%. Si hay convenio de doble imposición, suele estar reducido al 5%-10%. En el caso de convenios de doble imposición, Luxemburgo reduce la retención al 15% y España, si se cumplen las condiciones ideales de la ETVE, un 0%. En el Reino Unido e Irlanda, no hay generalmente retención por dividendos remitidos a otra matriz, lo que les confiere una gran ventaja Impuestos de sociedades sobre dividendos recibidos: Dinamarca, a diferencia de otras jurisdicciones de la Unión Europea, no grava los dividendos recibidos por jurisdicciones de baja tributación en el caso de sociedades holding cualificadas. En otras jurisdicciones europeas (Alemania, Austria, Bélgica, Francia, Luxemburgo, Holanda, Reino Unido y España) los dividendos recibidos están exentos si la subsidiaria extranjera ha pagado impuestos en la jurisdicción extranjera sobre los beneficios que han dado lugar a los dividendos Plusvalías por la venta de participaciones: Las sociedades holding formadas en Francia y el Reino Unido están gravadas por las plusvalías obtenidas por la venta de participaciones de una subsidiaria extranjera; no obstante, la nueva regulación británica establece importantes excepciones. En cuanto a Austria, Bélgica, Luxemburgo, Holanda, Suiza y España estos países no gravan dicha operación siempre que se cumplan ciertos requisitos Costes y cambios: En las comparaciones, generalmente suele aparecer el tema de los costes. En mi opinión, las sociedades holdings holandesas y luxemburguesas, y hasta cierto punto las danesas, se suelen se las más utilizadas por de grupos empresariales importantes, y de ahí su estructura de costes. La rapidez y bajo coste de las sociedades inglesas las hace más atractiva a pequeños inversores. Las españolas son también económicas, pero deben contar con al menos una persona llevando el día a día de la empresa. Asimismo, tomando en cuenta que España es uno de los pocos países que permite que las sociedades holding puedan amortizar el fondo de comercio adquirido a título oneroso, se convierte en lugar privilegiado comparado con el resto de Europa, ya que permite incrementar los gastos en dicha sociedad y así generar menos Impuesto sobre Sociedades por pagar. 13

14 8. Comparación entre las holding Holandesas y las Españolas 8.1 Holding Holandesas: Hace diez años, las sociedades de control holandesas eran, sin duda alguna, el medio más favorable para actividades de control centralizadas. En la actualidad ya no es así, aun cuando sigue siendo unos de los regímenes más avanzados y sofisticados, otras localidades de Europa pueden ser mas favorables en casos específicos. Una de las principales ventajas de las sociedades de control holandesas es que desde la perspectiva holandesa no hay requerimientos de solidez. Estas estructuras no necesitan tener empleados. En la mayoría de los casos los extranjeros que poseen una sociedad de control son atendidos por una estructura de fideicomisos que les proporciona servicios de dirección y domiciliación. Nótese que otros países pueden exigir cierta solidez en los Países Bajos antes de admitir beneficios tributarios sobre la base de tratados ó directivas de la UE (legislación anti- abuso). Respecto a la moneda a utilizar, no hay ninguna restricción para entrar dinero al país o repatriar fondos de los Países Bajos. Sin embargo, hay algunos requisitos de señalamiento. Una sociedad holandesa bajo ciertas circunstancias puede guardar sus escrituras y calcular sus ganancias gravables en otra moneda que no sea el EURO. Debe hacerse una elección antes de hacer una moneda funcional para los propósitos de impuestos corporativos. Las sociedades de control holandesas están sujetas a los mismos requisitos contables, de señalamiento y registro que las empresas holding. Establecer un holding holandés como sociedad de control es un procedimiento rápido y fácil. La mayoría de los servicios que se requieren para mantener una sociedad de control holandesa pueden ser proporcionados por un fideicomiso. Estos incluyen domiciliación (sede social y director local), servicios legales y contables Ventajas que Brindan las Holding Holandesas: Sistema tributario ventajoso en comparación con otros países de la UE Exención total de impuestos de dividendos y plusvalías sobre las acciones Baja o ninguna carga tributaria sobre la repatriación de ganancias Deducción de impuestos de gastos y pérdidas Los beneficios del tratado tributario, específicamente la reducción de la retención de impuestos sobre dividendos (en muchos casos a nada) sobre la base de los tratados concluidos por los Países Bajos con más de 80 países Los beneficios del tratado tributario de la UE, específicamente un 0% de impuesto de retención sobre dividendos de filiales localizadas en estados miembros de la UE 14

15 Leyes corporativas flexibles La posibilidad de presentar la declaración sobre la renta corporativa en moneda extranjera Excelente infraestructura y fácil acceso a los mercados financieros Costes de constitución y de mantenimiento anual relativamente bajos La empresa holding, llamada también BV es regulada por la ley corporativa holandesa que, en comparación con la de otros países es bastante flexible. Generalmente es posible concluir un contrato con las autoridades tributarias en los cuales se puede obtener un 100% de seguridad (por adelantado) del tratado tributario holandés de una estructura particular o transacción. Esto se aplica a actividades de control y a un amplio rango de actividades como por ejemplo: financiación de grupo o regalías. En la práctica, las decisiones tributarias con respecto a las actividades de control están relacionadas con los siguientes aspectos: El porcentaje de propiedad en una filial es menos del 5%. Capital de riesgo o inversiones de patrimonio particulares (no pruebas de carteras de inversión). Exención de participaciones para otros derechos que no sean la propiedad legal de las acciones tales como propiedad económica total, derivados o préstamos participativos de las ganancias. La filial extranjera posee cartera de inversiones (cuantiosa). La filial extranjera es una sociedad de bienes raíces. La filial extranjera disfruta de vacaciones tributarias o está sujeta a un régimen de impuesto corporativo especial. Seguridad de obtener una declaración de residencia con respecto a los impuestos que da acceso a los beneficios del tratado. Aplicación de las condiciones básicas de capitalización holandesas. Asuntos de emigración o inmigración. No hay gasto adicional al procedimiento aparte de los gastos de la representación profesional. 8.2 Holding Españolas: Cómo ya ha sido descrito en los párrafos anteriores, las sociedades matrices españolas son conocidas como "ETVE" (Entidades de Tenencia de Valores Extranjeros). Estas empresas en la actualidad han resultado muy exitosas, La fórmula se basa en: 15

16 Exención total de impuestos españoles sobre dividendos de origen extranjero y plusvalías de sociedades extranjeras asociadas. Los accionistas no residentes no están gravados cuando se dan los casos anteriores, las ganancias mencionadas son distribuidas. No hay restricciones especiales para deducir los gastos, incluso si están relacionados con ganancias exentas. Hay acceso total a la red de tratados tributarios de España (muy extenso con respecto a países de Latinoamérica). Se ponen en práctica totalmente las directivas de la UE. Una ETVE es una sociedad española regular sujeta a un impuesto del 32.5% (a partir del 2007) sobre sus ganancias pero exenta de la tributación sobre dividendos de origen extranjero y plusvalías. Están protegidas por directivas de la UE como la Directiva de Filial Matriz y la Directiva de Fusión y se tratan como residentes para propósitos tributarios en conformidad con los 68 tratados de impuestos de España. La amplia red de tratados con América Latina y el carácter europeo de las ETVE las hacen un medio interesante para canalizar inversiones de capital hacia América Latina así como una ruta de salida eficiente de impuestos para inversiones de capital por sociedades que no son de la UE. Son similares a las sociedades matrices holandesas o a las de Luxemburgo pero algo mas baratas Ventajas que brindan las Holding Españolas: Dividendos: Son remitidos por la filial a la sociedad matriz y tienen que estar exentos o estar sujetos a bajas tasas de retención impuestos en la jurisdicción donde se encuentra la filial, esto es gracias a la red de tratados de doble imposición suscritos por España. No se paga impuesto corporativo sobre las ganancias de dividendos recibidas: Las ganancias de dividendos recibidas por la sociedad matriz de la filial tienen que estar exentas. Impuesto sobre Plusvalías en la venta de acciones: Las ganancias que recibe la sociedad matriz de la venta de acciones de la filial, deben estar exentas o sujetas a bajas tasas de impuestos sobre las plusvalías en la jurisdicción de la sociedad matriz. No hay retención de impuestos sobre los dividendos salientes: Estos dividendos deben estar exentos o sujetos a bajas tasas de impuestos en la jurisdicción de la sociedad matriz. Según este criterio, España es una jurisdicción moderadamente atractiva para establecer una sociedad matriz. Retención de Impuestos sobre Dividendos: Como miembro de la UE, España se rige por las provisiones de la directiva de filiales de la UE cuyo efecto es que si la sociedad matriz controla al menos el 25% de las acciones de una 16

17 filial de la UE por un período mínimo de 12 meses, cualquier dividendo remitido por la filial a la sociedad matriz española está libre de retenciones de impuestos. Las leyes de las sociedades matrices españolas incluyen la exención de participaciones a nivel del 5% para acciones de no residentes, que pueden ser directas o indirectas. Las acciones deben haber sido sujetadas como mínimo 12 meses. Una Filial debe ser una Entidad no Residente que no Realice Actividades Comerciales en España: Cuando no se aplican las provisiones de la directiva de filiales, las sociedades matrices españolas pueden contar con una extensa red de tratados de doble tributación para lograr que se disminuyan las tasas de retención impuestos sobre los dividendos remitidos a España provenientes de la jurisdicción de la filial. España tiene 68 tratados aproximadamente de doble tributación. Mientras mayor es la red de tratados de doble tributación de un país, mayor es su influencia para reducir la retención de impuestos sobre dividendos entrantes. Por esto, tener una amplia red de tratados de doble tributación es un factor clave para que una jurisdicción sea atractiva para establecer una sociedad matriz. Las ganancias de dividendos remitidas por la filial extranjera a la sociedad matriz ETVE deben haber sido gravadas a un porcentaje análogo a las tasas de impuesto sobre la renta corporativo aplicado en España. Las ganancias remitidas a la "ETVE" deben estar relacionadas aquellas obtenidas de actividades principales y no deben incluir "ganancias pasivas". Es decir, las ganancias deben provenir de las actividades empresariales de las filiales ubicadas en el Exterior. Impuesto sobre la Renta Corporativo sobre las Ganancias de Dividendos Recibidas: La tasa de impuesto sobre la renta corporativo que se aplica principalmente en España es del 32.5%. Las ganancias que surgen de una ETVE que se incluye en las citadas en el párrafo anterior, están libres de impuesto corporativo en España. La ETVE debe tener una presencia efectiva en España y debe ser una organización con solidez y personal. Impuesto sobre Plusvalías de la Venta de Acciones: Cualquier plusvalía obtenida por la ETVE de la venta de acciones de filiales no residentes están libres del impuesto sobre plusvalías en España en la mayoría de los casos, aunque hay algunas condiciones. Dicho impuesto en España es del 32.5%. Retención de Impuestos sobre Dividendos Salientes: Los dividendos salientes pagados por una sociedad matriz intermediaria española a su sociedad no residente, están libres de retención de impuestos en España (aunque exista o 17

18 no tratado de doble tributación) a menos que la sociedad no residente no pague impuestos corporativos equivalentes a los que se aplican en España. Evidentemente esto descarta muchas jurisdicciones de paraísos fiscales. Si la sociedad matriz no es una entidad de la UE o si estas condiciones no se cumplen se aplica una retención de impuestos del 25% a menos que la tasa sea reducida (generalmente entre un 5 y un 15%) por las condiciones de un tratado de doble tributación. CONCLUCIONES: Cabe destacar que por causa de la internacionalización de las empresas y la globalización, las Entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE) han tomado gran relevancia. Desde hace más de diez años de su creación, los diferentes gobiernos Españoles a través de la normativa fiscal, han implementado un sistema impositivo muy atractivo para inversionistas extranjeros. Esto ha motivado a que la ETVE empiece a consolidarse en el ámbito internacional y cuya normativa y práctica no haya sido cuestionada por instituciones de la Unión Europea y la OCDE, que han desarrollado medidas drásticas para luchar contra la competencia fiscal dañina. Uno de los beneficios ofrecidos por éste régimen, el cual es la no tributación de los dividendos y plusvalías obtenidos por los accionistas no residentes, ha motivado que un gran número de multinacionales tanto americanas como europeas implanten éste tipo de sociedades como plataforma para su proyección internacional con una adecuada planificación fiscal internacional, dentro de los que evidentemente los convenios de doble imposición internacional han jugado un papel fundamental. También es importante señalar en el ámbito de la Unión Europea que con ésta estrategia España trata de ofrecer ciertas ventajas fiscales comparadas con países tales como Reino Unido, Holanda, Luxemburgo, Suiza, etc., ya que de las mayores ventajas establecidas comparadas con el resto de los países miembros de la Unión Europea la deducción del fondo de comercio financiero es fundamental. De hecho, y haciendo una breve comparación con los Países Bajos, la gran diferencia con las ETVE, es que éstas hasta la fecha no tienen problema en la deducción como gasto de intereses que provengan de operaciones exentas, contrario a lo que sucede con Holanda. Finalmente cabe decir, que entre 50 y 100 de las principales compañías del mundo, pertenecientes al club de los 500 líderes mundiales, tienen entidades de tenencia de valores extranjeros (ETVE) radicadas en España, según los cálculos de expertos del sector, lo cual es un indicio mas de que se han convertido en un instrumento muy atractivo para el sector empresarial internacional. La gran red de convenios de doble imposición suscrito con la mayoría de países de América Latina convierte a España en un potencial país para establecer una matriz holding. 18

19 BIBLIOGRAFÍA José Palacios Pérez, - Artículo: La holding española como plataforma de inversión en el exterior. Rafael Calvo Salinero, - Artículo: La holding española como plataforma de inversión en el exterior. José Manuel Almudí CID, - Doble imposición económica internacional y derecho comunitario. José Carlos González Carbona, - Artículo: El régimen de la holding española Adolfo Martín Jiménez, - Seminario sobre las ETVE Gabriela González Freire, - Artículo: Sociedades holding españolas Silvia López Ribas, - Tributación de la Entidad de Tenencia de Valores Extranjeros Españolas y de sus Socios. Real Decreto Legislativo 4/2004 de 5 de Marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Impuesto sobre Sociedades. Real Decreto 1777/2004 de 30 de Julio, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Sociedades. 19

20 ANEXO I Paraísos Fiscales RD 1080/1991: LISTADO DE PARAISOS FISCALES América Bermudas Bahamas Islas Turks y Caicos Islas Caimán Isla de Anguila Dominica Jamaica Islas Vírgenes Antigua Montserrat Antillas Holandesas y Araba San Vicente y Barbados Santa Lucía Granada Panamá Trinidad y Tobago Islas Malvinas Europa Isla de Man Guernesey Luxemburgo Jersey Liechtenstein Andorra Mónaco Gibraltar San Marino Malta Chipre África Liberia Seychelles Mauricio Asia Líbano Jordania Bahrein Emiratos Árabes y Omán Hong Kong Macao Brunei Singapur Oceanía Islas Mauricio Nauru Salomón Vanuatu Fidji Islas Cook Asimismo, en virtud de lo establecido por la disposición Adicional primera de la Ley 36/2006 Ley de medidas para la prevención del fraude fiscal se considerará también paraísos fiscales, aquellos países donde exista nula tributación, es decir cuando en el país no se aplique un impuesto idéntico o análogo al Impuesto sobre la renta de las Personas Físicas, o al Impuesto sobre Sociedades o al Impuesto sobre la Renta de No Residentes. Es de indicar que dejarán de tener la consideración de paraíso fiscal aquellos países o territorios que firmen con España un convenio para evitar la doble imposición internacional con cláusula de intercambio de información en materia tributaria, en el que expresamente se establezca que dejan de tener dicha consideración, desde el momento en que estos convenios o acuerdos se apliquen. 20

21 ANEXO 2 Países con Convenio de Doble Imposición Países con Convenio de Doble Imposición en tramitación 20

22 INDICE 1. Introducción 1 2. Objetivos del Régimen Fiscal de la ETVE 3 3. Requisitos fundamentales para la aplicación del Régimen Fiscal 3 Objeto Social Forma Jurídica Acciones nominativas Residencia fiscal Organización de medios materiales y personales 4. Requisitos Formales 6 5. Rentas Obtenidas por la ETVE 6 Aplicación de la exención de dividendos y plusvalía en el TRLIS Beneficios distribuidos por la ETVE 8 Adquisición de valores representativos de las filiales por la ETVE 9 6. Otros beneficios fiscales Amortización del fondo de comercio financiero Intereses derivados de la financiación Legislación comparada 11 Temas de relevancia para la elección de una Holding en la Unión Europea 11 Retención por dividendos entrantes 11 Retención por dividendos salientes 12 Impuesto sobre sociedades sobre dividendos recibidos 12 Plusvalía por la venta de participaciones 12 Coste y Cambios Informe comparativo entre las Holding Holandesas y las Holding Españolas 13 Holding Holandesas 13 Ventajas que brindan las Holding Holandesas 13 Holding Españolas 14 Ventajas que brindan las Holding Españolas Conclusiones Bibliografía Anexos Paraísos Fiscales 19 Países con convenio de doble imposición internacional 20 1