R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las catorce horas veintitrés minutos del nueve de setiembre de dos mil quince Recurso de apelación interpuesto por ACOBO PUESTO DE BOLSA, S.A. y ALDESA PUESTO DE BOLSA, S.A., en contra del acto de adjudicación dictado a favor de la empresa BCT VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. y MERCADO DE VALORES S.A. de la Licitación Pública N 2015LN , promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social, para la contratación de servicios de intermediación bursátil a través de puestos de bolsa para negociar títulos valores para las carteras del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del Seguro de Salud y del Fondo de Prestaciones Sociales RESULTANDO I.- Que Aldesa Puesto de Bolsa S.A. presentó en fecha veintisiete de agosto del dos mil quince ante esta Contraloría General, recurso de apelación en contra del referido acto de adjudicación II.- Que Acobo Puesto de Bolsa S.A. presentó en fecha veintisiete de agosto del dos mil quince ante esta Contraloría General, recurso de apelación en contra del referido acto de adjudicación. III.- Que mediante auto de las nueve horas del veintiocho de agosto del dos mil quince, esta División solicitó el expediente administrativo de la contratación a la Administración licitante IV.- Que mediante oficio N DI , recibido el 31 de agosto de 2015, la Administración licitante remitió el expediente solicitado V.- Que la presente resolución se dicta dentro del término de ley, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias pertinentes CONSIDERANDO I.- Hechos probados: Con vista en el expediente administrativo del concurso remitido por la Administración, para efectos de la resolución del presente asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que la Caja Costarricense del Seguro Social promovió un concurso para la contratación de servicios de intermediación bursátil local e internacional a través de puestos de bolsa para negociar títulos valores para las carteras de inversiones del régimen de invalidez, vejez y muerte del seguro de salud y del fondo de prestaciones sociales administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social (folio 4 del expediente administrativo). 2) Que en la oferta presentada por Aldesa Puesto de Bolsa S.A. se presenta un monto único por comisión correspondiente a %, el cual se define como "única, firme y

2 2 definitiva" (folio 0822 del expediente administrativo). 3) Que en la oferta económica presentada por BCT Valores Puesto de Bolsa se indica que los montos correspondientes a las comisiones no incluyen impuestos y tampoco la comisión de la Bolsa Nacional de Valores (folios 288 y 1064 del expediente administrativo). 4) Que en la oferta económica presentada por BCR Valores Puesto de Bolsa se indica que los porcentajes de comisiones anotados son únicas, en firme y definitivos y que no incluyen la comisión de la Bolsa Nacional y comisiones y costos normales de las operaciones internacionales. Adicionalmente, estos aplican para solicitudes de transacción de compra y venta específicas aunque la ejecución de esas órdenes se realice en varias sesiones bursátiles. Asimismo indica que las comisiones serán libres de impuestos (folios 0997 y 1043 del expediente administrativo) 5) Que de conformidad con el resultado de la evaluación aplicada a cada una de las ofertas recibidas se obtuvo los siguientes resultados: Acobo P.B. 100%, Mercado de Valores P.B. 93,60%, BCT Valores P.B %, BCR Valores P.B %, Aldesa P.B %, Davivienda P.B % (folio 1164 del expediente administrativo). 6) Que mediante oficio DI de 30 de julio de 2015 la Dirección de Inversiones de la Caja Costarricense del Seguro Social recomendó excluir la oferta de la empresa Acobo Puesto de Bolsa S.A. y analizar nuevamente las ofertas de los participantes debido a que ante una consulta al sistema de Control de Morosidad se logró determinar que dicha empresa aparece como patrono Inactivo. Lo anterior a partir de lo señalado en los lineamientos para la aplicación de los incisos 1) y 3) del artículo 74 de la Ley Constitutiva de la Caja y el numeral 65 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa así como la jurisprudencia citada según la cual cualquier persona física o jurídica que desarrolle una actividad económica necesariamente debe cotizar ante la seguridad social y por lo tanto encontrarse activo y al día. De igual forma, se indicó sobre la improcedencia de la explicación brindada por la empresa Aldesa Puesto de Bolsa S.A. que: "debe destacarse que todas las empresas que desarrollen actividades económicas que se hallen adscritas al Grupo Financiero Acobo S.A. se encuentran obligadas por ley a inscribirse ante la Caja Costarricense del Seguro Social y el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Sociales y cotizar para ambos. En este contexto todas estas empresas deberán estar activas y al día." (folio 1441 y 1433 del expediente administrativo) II.-Sobre la admisibilidad del recurso: El artículo 180 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (en adelante RLCA) dispone dentro de las causas por las cuales

3 3 procede rechazar de plano por improcedencia manifiesta el recurso de apelación, la siguiente: b) cuando el apelante no logre acreditar su mejor derecho a la adjudicación del concurso, sea porque su propuesta resulte inelegible o porque aún en el caso de prosperar su recurso no sería válidamente beneficiado con una eventual adjudicación, de acuerdo con los parámetros de calificación que rigen el concurso. Debe entonces el apelante acreditar en el recurso su aptitud para resultar adjudicatario. En el caso de que se apele una declaratoria de desierto, el apelante además de acreditar su aptitud para resultar readjudicatario deberá alegar que las razones de interés público son inexistentes o no vinculadas al caso. En relación con dichas normas, este órgano contralor ha indicado lo siguiente: Improcedencia manifiesta: Se refiere a aquellos supuestos donde por razones de carácter fundamentalmente formales, el recurso presentado no puede ser conocido en su revisión de fondo y producen la firmeza del acto de adjudicación, y se descompone en las siguientes causales. Falta de Legitimación: El artículo 180 del Reglamento de Contratación Administrativa establece que el recurso es improcedente de manera manifiesta cuando se interponga por una persona carente de interés legítimo, actual, propio y directo y, de seguido, se indica que se entiende que carece de esa legitimación el apelante que no resulte apto para resultar adjudicatario, sea porque su propuesta sea inelegible o porque, a partir de las reglas dispuestas en el sistema de calificación, no se haya acreditado un mejor derecho de frente a otros oferentes. La inelegibilidad de una plica se entiende cuando en el expediente administrativo haya prueba suficiente para determinar que el oferente recurrente presentó una plica alejada de las normas técnicas, financieras, legales u otras, del cartel y tal hecho, sea de orden trascendental. Por lo tanto, el recurso se debe rechazar si del todo no se defiende la elegibilidad de la oferta o si esta está débilmente fundamentada. Por otro lado, cabe el rechazo si, pese a tener una plica elegible o no, no se explica cómo, de frente al puntaje obtenido, se puede obtener una mejor calificación de existir otros que ostentan una mejor puntuación. En esto, al menos, debe argumentarse en el sentido de restar puntaje a quien esté en el primer lugar e, incluso a todos aquellos que se encuentren en un lugar preferente. Por ejemplo, si se está en un cuanto lugar de la calificación, se deberá restar puntaje a los que ocupen el primer, segundo o tercer lugar, o sumar el propio, de forma tal que de esa forma se llegue a ocupar el primer lugar. (ver resolución R-DCA del 19 de octubre del 2007). Así las cosas, corresponde determinar si las apelantes en su recurso cumplen con dichos requisitos y analizar los argumentos

4 4 presentados en el recurso junto con la prueba aportada. A) Sobre el recurso presentado por Aldesa Puesto de Bolsa S.A.: La empresa apelante señala que a partir de su experiencia, la comisión de la Bolsa Nacional de Valores es en promedio de % lo que incrementaría algunas ofertas en ese porcentaje. Tanto en el caso de la oferta presentada por BCT Valores Puesto de Bolsa, S.A. como en la oferta que presenta BCR Valores, S.A. se indica que las comisiones presentadas no incluyen ni impuestos ni la comisión de la Bolsa Nacional de Valores. Por lo anterior considera que las ofertas netas de estas dos empresas, incluyendo la comisión de la Bolsa Nacional de Valores serían de % y % respectivamente. Criterio de la División: En este caso, se tiene que se ha promovido un concurso para la contratación de servicios de intermediación bursátil local e internacional a través de puestos de bolsa para negociar títulos valores para las carteras de inversiones del régimen de invalidez, vejez y muerte del seguro de salud y del fondo de prestaciones sociales administrados por la Caja Costarricense de Seguro Social (hecho probado 1). Para efectos de evaluación del componente precio, el cartel estableció que: Precio. Deberá presentar en la oferta el costo total del servicio a contratar para lo cual deberá consignar el desglose detallado de la estructura del precio y sus porcentajes en cumplimiento de lo que establece la normativa vigente, lineamientos institucionales y de la Contraloría General de la República, siendo que deben indicarse claramente todos los elementos que lo componen, dentro de los (sic) que es necesario especificar los (sic) siguiente: ( ) El oferente deberá indicar si el precio total que cotiza incluye o no impuestos, si los incluye deberá indicarlos por separado, ya que el monto de su oferta sin que se incluyan los impuestos correspondientes, de no indicarse, la CCSS los presumirá incluidos en la cotización. / El oferente deberá presentar bien definida la metodología de cálculo de la tarifa o comisión a cobrar la cual deberá contener los costos mensuales y los aumentos anuales. (folios 35 y 36 del expediente administrativo). En el mismo sentido el pliego de condiciones al ponderar el precio como un factor de evaluación señaló: Precio (comisiones) de la contratación. 70 puntos: ( ) La evaluación de las comisiones serán según rangos y montos de negociación previamente establecidos por la Administración en la Tabla No.1 incluida en el inciso d) del presente apartado. Las comisiones deben ser únicas, firmes y definitivas, por lo que para efectos de evaluación solamente se tomarán en cuenta las comisiones ofertas por los puestos utilizando la tabla indicada anteriormente. (folio 44 del expediente administrativo). Se cuestiona las ofertas económicas que presentan BCT Valores

5 5 Puesto de Bolsa S.A. y BCR Valores Puesto de Bolsa S.A., en la medida que estima que se incumplió lo dispuesto por el cartel. No obstante, de una lectura de la cláusula en cuestión y lo cotizado por las sociedades cuestionadas el porcentaje que se cotiza por concepto de comisión corresponde al monto que cobrará el puesto por concepto de los servicios que presta y que no se incluyen los montos correspondientes a otros rubros, tales como impuestos y pago de comisiones a otros participantes en el mercado de valores (hechos probados 3 y 4). Es por ello que no se comparte el argumento expuesto en el sentido de que las ofertas que obtuvieron un mejor puntaje por concepto de precio debieron incluir el monto correspondiente a la comisión que cobra la Bolsa Nacional de Valores como parte de la comisión total que cobra el puesto. Lo anterior, por cuanto de una lectura de las cláusulas citadas se desprende que no se requirió incluir ese monto dentro de la comisión, lo cual se especificó en las ofertas de ambas oferentes en donde se indica que la oferta en cuanto al precio corresponde a las comisiones que cobrará el puesto de bolsa por las operaciones que realiza (hechos probados 3 y 4). De esta forma, en caso de que el apelante considerara que en el precio ofertado debía incluirse un porcentaje por concepto de comisiones que cobrará la Bolsa de Valores o cualquier otra entidad participante en el mercado, lo que correspondía en su oportunidad era objetar los términos del cartel o al menos realizar la gestión de aclaración correspondiente ante la Administración. Por otra parte, el argumento de la apelante no hace referencia, ni incluye ningún tipo de prueba que permita demostrar que el monto que considera debería sumarse a las comisiones ofertadas por esos participantes debe ser de % de forma que se concluya que debe hacerse algún ajuste a los porcentajes ofrecidos. Incluso, el apelante indica que este monto resulta de un promedio obtenido a partir de la experiencia del puesto de bolsa pero no lo define como un monto fijo ni identifica de qué forma obtiene este porcentaje, para efectos de que el mismo pueda ser sumado a las otras ofertas tal y como lo presenta en el recurso con el fin de definir lo que afirma corresponde a las ofertas netas que debieron considerarse en el caso de BCT Valores y BCR Valores. De esta forma, el recurso presentado carece de fundamentación en el tanto el apelante no demuestra ni aporta elementos suficientes que acrediten su afirmación en cuanto a que las ofertas debían incluir el porcentaje por concepto de comisión que cobrará la Bolsa Nacional de Valores ni mucho menos presenta los motivos por los que define este monto en un porcentaje determinado que en su criterio debe ser sumado a estas ofertas. Por el contrario, de una lectura del cartel y las ofertas de las dos oferentes cuestionadas se desprende que se cotizó lo

6 6 requerido. Conforme lo expuesto, se tiene que siendo que la empresa no logra desvirtuar a las ofertas de los puestos de bolsa que ocuparon el tercer y cuarto lugar de la calificación (hecho probado 5), se tiene que aún y cuando llevara razón en cuanto a las imputaciones en cuanto a la empresa Mercado de Valores Puesto de Bolsa S.A., no lograría excluir a las otras dos oferentes que tendrían un mejor derecho a la readjudicación. De esa forma, de conformidad con el artículo 180 inciso b) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa el recurso es improcedente. B) Sobre el recurso presentado por Acobo Puesto de Bolsa S.A.: De conformidad con lo indicado por la apelante, su oferta fue excluida del presente concurso debido a una consulta realizada al Sistema de Control de Morosidad en la cual se verificó que la empresa se encuentra inscrita como patrono inactivo. Lo anterior pese a que la empresa fue la única que obtuvo el puntaje perfecto y que cumplió con la totalidad de requisitos exigidos por la Administración contratante en el cartel. A partir de lo anterior, señala que tal y como se le indicó a la Caja Costarricense del Seguro Social, Acobo Puesto de Bolsa S.A. forma parte de un grupo financiero el cual se compone de un conjunto de sociedades en donde la autonomía jurídica de sus miembros encuentra un límite definido por la dirección unificada que existe sobre ellos, así como en la relación de dominación-dependencia a través de la cual la sociedad controladora domina a los demás integrantes en aplicación del principio de interés grupal. Dentro de esta organización, señala que Inmobiliaria Acobo S.A. es la sociedad encargada de la logística administrativa de todo el Grupo, por lo que es quien ostenta la condición de patrono de todos los colaboradores del Grupo Financiero que se encuentra integrado entre otros, por Acobo Puesto de Bolsa S.A. Es por esta razón que la entidad se encuentra como inactiva ya que es otra sociedad del grupo financiero la que funge como patrono ante la Caja Costarricense del Seguro Social. Por lo anterior, Inmobiliaria Acobo S.A. es la que adquiere las obligaciones y cargas patronales de los empleados de Acobo Puesto de Bolsa S.A. con la finalidad de unificar la planilla del Grupo, pero no con la finalidad de sustituir o relevar al Puesto de Bolsa de sus funciones pues ese no es su giro ni su destino comercial. Criterio de la División: En el presente caso, a partir de una recomendación producto del análisis efectuado por la Dirección de Inversiones de la administración, la oferta presentada por la apelante fue declarada inadmisible en el tanto la entidad se encuentra inscrita como patrono inactivo ante la Caja Costarricense del Seguro Social. (hecho probado número 6). A partir de lo señalado por la apelante en su recurso, se pretende que se reconozca la condición de la empresa como

7 7 integrante de un grupo financiero, dentro del cual otra entidad (Inmobiliaria Acobo S.A.) es quien funge como patrono tanto del personal del puesto de bolsa como de las demás empresas del grupo financiero. Por lo anterior, el recurso presentado en esta Sede consiste en una reiteración de lo indicado ante la Administración en su oportunidad, siendo que la misma ya se refirió a este tema mediante oficio DI de 30 de julio de 2015 en el cual se recomendó excluir la oferta del apelante. En relación con lo alegado por el apelante, debe considerarse en primer lugar que la Administración señaló: "debe destacarse que todas las empresas que desarrollen actividades económicas que se hallen adscritas al Grupo Financiero Acobo S.A. se encuentran obligadas por ley a inscribirse ante la Caja Costarricense del Seguro Social y el Fondo de Desarrollo Social y Asignaciones Sociales y cotizar para ambos. En este contexto todas estas empresas deberán estar activas y al día." (folio 1441 del expediente administrativo). En razón de lo anterior, la empresa apelante reitera ante esta Contraloría General los mismos argumentos ya ventilados en sede administrativa, respecto de lo cual debe señalarse que no se aprecia en el recurso una justificación jurídica que permita concluir cómo la empresa recurrente conforme la normativa vigente en la materia está habilitada a ejercer una actividad que requiere su condición de patrono activo, manteniendo el personal bajo otra sociedad. No se desvirtúan en el recurso las regulaciones de la Ley Constitutiva de la Caja Costarricesense del Seguro Social, ni tampoco los lineamientos que se citan en el criterio que excluyó su oferta; por lo que no existe en el recurso ninguna explicación sobre cómo conforme la normativa vigente puede mantener una condición inactiva pese a que la sociedad ejerce una actividad comercial que requiere su condición de patrono activo. Este argumento es clave porque únicamente se alega que es factible ejercer una actividad a través de otra sociedad que no es la que contratata con la Administración, pero se echa de menos el análisis normativo y jurídico que permita arribar a esa conclusión; con lo que el recurso carece de la debida fundamentación en los términos que exige la Ley de Contratación Administrativa. Por lo anterior, se debe rechazar por falta de fundamentación el recurso presentado en el tanto no se presentan argumentos que permitan sustentar la afirmación en cuanto a que la oferta fue excluida de manera indebida por parte de la administración POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184, de la Constitución Política, 86 y 88 de la Ley de la Contratación Administrativa, 174 y siguientes y

8 8 180 incisos d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: 1) Rechazar de plano por improcedencia manifiesta, los Recursos de apelación interpuesto por ACOBO PUESTO DE BOLSA, S.A. y ALDESA PUESTO DE BOLSA, S.A., en contra del acto de adjudicación dictado a favor de la empresa BCT VALORES PUESTO DE BOLSA S.A. y MERCADO DE VALORES S.A. de la Licitación Pública N 2015LN , promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social, para la contratación de servicios de intermediación bursátil a través de puestos de bolsa para negociar títulos valores para las carteras del Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte del Seguro de Salud y del Fondo de Prestaciones Sociales. 2) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociado Estudio y redacción: Lic. Osvaldo Madrigal Méndez. OMM/chc NN: (DCA-2266) NI: G: