EL LABERINTO JURÍDICO DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS. LEY 1/2013

Transcripción

1 EL LABERINTO JURÍDICO DE LAS EJECUCIONES HIPOTECARIAS. LEY 1/2013 María Ascensión Andreu Martínez Abogada Profesora Asociada de Derecho Civil de la Universidad de Murcia. 1. INTRODUCCIÓN De todos es conocida la actual crisis económica por la que atraviesa nuestro país, en gran medida provocada por la llamada burbuja inmobiliaria y que ha llevado a un incremento significativo de las tasas de desempleo desde el año 2008 hasta la actualidad, cuyos efectos se están dejando sentir, en el ámbito que nos ocupa, sobre los deudores hipotecarios. Esta dramática situación provocó que desde varios sectores de la sociedad se instara al Gobierno para que adoptara medidas dirigidas a la protección de estos deudores, y que tiene como proceso final la promulgación de la Ley 1/2013 de reciente aprobación. Antes de adentrarnos en el análisis de estas medidas, conviene hacer referencia al procedimiento que nuestro ordenamiento jurídico establece para las ejecuciones hipotecarias. En este sentido, la LEC regula en el Capítulo V del Título IV (de la ejecución dineraria) del Libro III, las particularidades de la ejecución sobre bienes hipotecados o pignorados, cuya naturaleza calificada por el TC es la de un procedimiento de vía de apremio carente de fase de cognición 1. Ello no obsta, a que el acreedor hipotecario pueda ejercitar su acción en otros procesos diferentes como son el proceso declarativo ordinario, el que corresponda en función de la cuantía y el proceso de ejecución común sobre la base de lo dispuesto en el artículo º, fundando la acción ejecutiva en la escritura pública de constitución de hipoteca que le sirve de título ejecutivo. En este sentido, nos centraremos en el procedimiento de ejecución hipotecaria por ser el que en la gran mayoría de ocasiones utiliza el acreedor hipotecario para hacer valer sus derechos frente al deudor. Dicho procedimiento se encuentra específicamente regulado en los artículos 681 a 698 LEC. Como la intención de este artículo no es examinar de manera exhaustiva este proceso, haremos mención a lo largo de las siguientes páginas a aquellos preceptos que, en opinión de las voces más autorizadas, impiden que el mismo solucione la dramática situación por la que atraviesan miles de familias en su calidad de deudores hipotecarios. En concreto, nos referimos a los artículos 693 (vencimiento anticipado de la deuda y liberación de la vivienda familiar), 695 (oposición a la ejecución) y 698 (remisión al juicio declarativo ordinario cuando el motivo de oposición es distinto de los previstos en la ejecución hipotecaria) LEC, así como los referentes a la adjudicación en pago y la conversión de la ejecución 1 Calificado de esta manera en el Auto del Tribunal Constitucional 113/2011, de 19 de Julio, publicado en el BOE núm 197, de 17 de agosto de

2 hipotecaria en ordinaria (arts en relación con el art. 670 y 671, y la facultad privilegiada del art. 579). Por tanto, en el presente trabajo se hará un breve repaso de las posturas que se han mantenido a nivel legislativo, doctrinal y jurisprudencial hasta llegar a la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. 2. MEDIDAS LEGISLATIVAS PREVIAS A LA LEY 1/2013 La primera de las medidas, la denominada moratoria hipotecaria, se dispone mediante Real Decreto 1975/2008, de 28 de noviembre, sobre las medidas urgentes a adoptar en materia económica, fiscal, de empleo y de acceso a la vivienda (BOE núm. 290 de 2 de diciembre de 2008). Entre otras, regula en el capítulo II las condiciones para que personas desempleadas y autónomos afectados por la crisis, bajo ciertos requisitos, puedan acceder a una moratoria temporal y parcial en el pago de sus hipotecas (de hasta un 50% del pago mensual de la cuota hipotecaria durante dos años), a través de Convenios entre las entidades financieras y el ICO, para aquellos deudores de préstamos hipotecarios concertados con anterioridad al 1 de septiembre de 2008 y por importe inferior a euros, previo acuerdo entre el interesado y las entidades de crédito. Ahora bien, como el objeto fue facilitar el aplazamiento temporal en el pago de cuotas mensuales que se devengaran por el préstamo hipotecario entre el 1 de enero de 2009 y el 31 de diciembre de 2010, esta medida no logró paliar la dramática realidad de las ejecuciones hipotecarias y de los consiguientes desahucios. Por tanto, el Gobierno en un nuevo intento introduce mediante RD-ley 8/2011, de 1 de julio, de medidas de apoyo a los deudores hipotecarios, de control del gasto público y cancelación de deudas con empresas y autónomos contraídas por entidades locales, de fomento en la actividad empresarial e impulso de la rehabilitación y de simplificación administrativa (BOE núm. 161 de 7 de julio de 2011), modificaciones de los artículos de la LEC relativos a las subastas de bienes inmuebles. Así la realizada en el apartado 1 del artículo 669, reduciendo al 20% el depósito exigido para tomar parte en la subasta; en el artículo 671, aumentando del 50% al 60% del valor de tasación el límite mínimo para la adjudicación del inmueble; en el artículo 670.4, con respecto a la adjudicación del bien al acreedor; y elevando el umbral de inembargabilidad (hasta el 150% del SMI y un 30% adicional por cada miembro de su unidad familiar que no perciba ingresos superiores al SMI) establecido en el artículo 607.1, cuando el precio obtenido por la venta de vivienda habitual hipotecada sea insuficiente para cubrir el crédito. Nuevamente estas modificaciones no consiguieron paliar las situaciones de desequilibrio sufridas por los deudores hipotecarios 2. En la misma línea de protección de deudores hipotecarios, pero con la especificidad de que se encuentren en el umbral de la exclusión (cuyos requisitos son tan difíciles de cumplir que no afectan a la mayoría de deudores hipotecarios), se aprueba el Real Decreto Ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores 2 Un estudio detallado de las consecuencias procesales derivadas de esta nueva regulación, lo encontramos en Casado Román, J. Los procedimientos de ejecución hipotecaria tras el Real Decreto Ley 8/2011, Diario La Ley, nº 7697, Sección Tribuna, 19 de septiembre

3 hipotecarios sin recursos (BOE núm. 60, de 10 de marzo). Tal y como dice el propio Real Decreto, las medidas se implementan sin deteriorar los elementos fundamentales de la garantía hipotecaria, destinadas a aquellas personas que se encuentren en el denominado umbral de la exclusión, extensible a los demás miembros de la unidad familiar, así como a los codeudores que no formen parte de la misma. Incluyendo en su artículo 4 la moderación de intereses moratorios desde el momento en que el deudor acredite a la entidad que se encuentra en dicha circunstancia, siendo como máximo el resultante de sumar a los intereses remuneratorios pactados en el préstamo un 2,5 por cien sobre el capital pendiente del préstamo. Sin embargo, todo este sistema gira en torno a la elaboración de un código de buenas prácticas, que se incluye en el anexo, al que, voluntariamente, podrán adherirse las entidades de crédito y demás entidades que realizan de manera profesional esta actividad. Este Código incluye tres fases de actuación. La primera dirigida a la reestructuración de la deuda hipotecaria. De no resultar suficiente dicha reestructuración, las entidades podrán con carácter potestativo, ofrecer a los deudores una quita sobre el conjunto de la deuda. Y, si ninguna de las anteriores medidas funciona, los deudores podrán solicitar la dación en pago como medio liberatorio definitivo de la deuda. En este último supuesto, las familias podrán permanecer en su vivienda durante el plazo de dos años satisfaciendo una renta asumible. Las buenas intenciones legislativas, plasmadas anteriormente, no produjeron los resultados deseados. Consecuentemente, las ejecuciones hipotecarias siguieron al alza y el debate social se tornó en debate institucional y jurídico. En este sentido, destacamos, en primer lugar, las Primeras Jornadas del ciclo Crisis económica y Derechos Humanos, organizada por la Fundación del Consejo General de la Abogacía Española, denominadas Alternativas al desahucio de deudores hipotecarios 3. En segundo lugar, el Informe del Defensor del Pueblo, sobre Crisis Económica y deudores hipotecarios: actuaciones y propuestas del Defensor del Pueblo 4, que como bien dice en su introducción, aborda los conflictos que se han presentado ante la institución, efectuando recomendaciones. En tercer lugar, de estas postulaciones se hizo eco el CGPJ que designó un grupo de trabajo con el fin de elaborar una serie de propuestas en materia de sobreendeudamiento familiar y medidas de protección del deudor frente a las consecuencias de la ejecución hipotecaria (deuda, aval y pérdida de la vivienda). Las medidas propuestas, en gran parte coinciden con las del Informe del Defensor del Pueblo, y tienen como objetivo que se abra un debate jurídico con el fin de plantear la revisión legal y procesal de ejecución de los préstamos hipotecarios, en los siguientes términos, que se reproducen íntegramente: a) la determinación del concepto de deudor hipotecario de buena fe, centrándose en los supuestos de ejecución hipotecaria referidos a la vivienda habitual o a locales de negocio; b) la flexibilización de los estrictos requisitos que establece el RD-Ley 6/2012 para acogerse al Código de Buenas Prácticas, elevando el del denominado umbral de exclusión; c) la limitación de los intereses moratorios en términos similares a los previstos en el art. 20 Ley 16/2011 de 24 de junio, de Contratos de Crédito al Consumo (prohibición de intereses superiores en 2,5 veces al interés legal del dinero en caso de descubierto); d) el establecimiento de un régimen especial en el caso de ejecución de préstamos hipotecarios cuando se refieran a la vivienda habitual o a los locales de negocio en el sentido que postula el informe del 3 Ver en

4 Defensor del Pueblo; e) la modificación del procedimiento de ejecución hipotecaria, reconduciéndolo a las normas generales de la ejecución ordinaria, como sucede con cualquier otro crédito que conste documentado en escritura pública, pues de este modo al menos el deudor dispondría de un catálogo de motivos de oposición a la ejecución (pago, nulidad de la ejecución, prescripción, etc.); f) la atribución de facultades al Juez para que pueda acordar moratorias, dejando transitoriamente en suspenso el pago de las cuotas hipotecarias en caso de que concurran circunstancias excepcionales, en términos similares a los que prevé el art. 11 de la Ley 28/1998 de 13 de julio, reguladora de la venta a plazos de bienes muebles, que autoriza al juez a conceder una moratoria en cuanto al pago de las cuotas con carácter excepcional y por justas causas apreciadas discrecionalmente, tales como desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios ; g) la revisión legal del concepto de fuerza mayor del art CC y la redefinición de la cláusula rebus sic stantibus, que permitiría suspender el cumplimiento de obligaciones cuando el cambio de circunstancias impidan al deudor su cumplimiento momentáneo por motivos ajenos a su voluntad; h) la modificación del régimen de tasación de viviendas, a realizar por expertos independientes; i) la elevación del porcentaje de adjudicación al acreedor (actualmente el 60% del valor de tasación) a que alude el art. 671 LEC, pues la ley hoy permite a las entidades bancarias adjudicarse bienes por valor notorialmente inferior al real, cuando debería realizarse por su valor real y con arreglo a una tasación realizada por peritos independientes ajenos a la entidad crediticia; j) la regulación imperativa en determinadas circunstancias de la entrega de la vivienda como modo de extinción del crédito (la famosa dación en pago que hoy sólo cabe si se ha pactado conforme al art. 104 LH); k) el establecimiento de periodos de carencia en la amortización del capital, ampliación del plazo de amortización, reducción provisional del tipo de interés y quitas, cuando concurran circunstancias que lo aconsejen (el Código de Buenas Prácticas del RD-Ley 6/2012 prevé estas medidas pero sólo en supuestos muy excepcionales y con carácter voluntario para los bancos); l) la potenciación y centralización de las subastas electrónicas por internet para ampliar el número de interesados y mejorar el tipo de adjudicación de la subasta, poniendo al servicio de los Juzgados los medios telemáticos necesarios; m) la regulación de un procedimiento concursal específico para las personas físicas y que permitiera, en según qué circunstancias predeterminadas, la paralización de ciertas ejecuciones; n) la previsión y ampliación de los supuestos en que el deudor puede, en determinadas circunstancias, continuar utilizando la vivienda habitual o el local de negocio satisfaciendo el oportuno canon y mediante la fórmula jurídica que estime oportuna (arrendamiento, leasing, derecho de habitación, etc.); o) la limitación de gastos en caso de mora que hacen crecer la deuda desproporcionadamente agravando la situación del deudor; p) la ampliación de la posibilidad de que el deudor pueda poner fin a la ejecución pagando las cuotas adeudadas y rehabilitando el préstamo, ya que actualmente la ley sólo permite usar de esta posibilidad una vez cada cinco años (art º LEC); q) la mediación previa o simultánea obligatoria en las ejecuciones hipotecarias; y r) la creación de Comisiones mixtas, con presencia de la administración, la banca y los consumidores, para favorecer soluciones que posibiliten una salida negociada 5. Este Informe, que lamentablemente fue rechazado de plano por el CGPJ, ha sido acogido y compartido en su totalidad, por los jueces decanos en la reunión mantenida el 5 Véase TOL

5 pasado mes de noviembre de 2012, según las conclusiones elaboradas como propuestas para una justicia en tiempos de crisis. En ellas, también se aboga por la convocatoria de juntas sectoriales de jueces, para que establezcan criterios uniformes de aplicación tras la sentencia del TJUE de 14 de junio de 2012, que permite al juez español apreciar de oficio y en cualquier fase del procedimiento, la nulidad de una cláusula incorporada a un contrato celebrado con un consumidor, cuando considere que el interés de demora pactado es abusivo, sin que quepa su moderación o integración 6. El Gobierno, haciendo eco de estas peticiones, ve la necesidad de profundizar en las líneas que se han ido desarrollando en los últimos tiempos, con el fin de perfeccionar y reforzar el marco de protección de los deudores hipotecarios, disponiendo una serie de medidas urgentes para reforzar su protección mediante Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre (BOE núm. 276, de 16 de noviembre). En la exposición de motivos se indica el objeto fundamental, consistente en la suspensión inmediata y por un plazo de dos años de los desahucios de familias que se encuentran en una situación de especial riesgo de exclusión. Aún reconociendo la necesidad de abordar una reforma en profundidad del marco jurídico de las personas físicas en situación de sobreendeudamiento, y, en concreto, de analizar mejoras sobre los mecanismos de ejecución hipotecaria, el único fin fue impedir que se procediera al lanzamiento que culminaría con el desalojo de esas personas, todo ello, sin alterar el procedimiento de ejecución hipotecaria. Finalmente, en la Disposición adicional única, encomienda al Gobierno que promueva con el sector financiero la constitución de un fondo social de viviendas para ofrecer cobertura a las personas que han sido desalojadas de su vivienda habitual. Y, en la Disposición transitoria única, establece que esta norma será aplicable a los procedimientos judiciales o extrajudiciales de ejecución hipotecaria iniciados a al entrada en vigor de la misma y en los que no se hubiere ejecutado el lanzamiento. 3. POSTURAS DOCTRINALES Son variadas las posturas doctrinales en el tema que nos ocupa. En este sentido, nos encontramos con aquellas, como la descrita por LÓPEZ JIMÉNEZ, que señala que una revisión del marco jurídico hipotecario dentro del entramado internacional en el que nos movemos, dada nuestra dependencia financiera de las autoridades europeas y del FMI, podría provocar mas desventajas que beneficios 7. Aunque este autor no da por suficientes las medidas hasta ahora adoptadas, su opinión es que habría que andar con cautela, teniendo en cuenta que la tasa de morosidad del crédito hipotecario en nuestro país es relativamente reducida en torno al 3,5 %, cuestionando hasta qué punto el 6 En este sentido, las diversas juntas sectoriales de jueces de 1ª Instancia contemplaron como criterios: proceder de oficio y en cualquier momento del proceso a la anulación de las cláusulas abusivas, considerando nulas las cláusulas que contemplen un interés moratorio que exceda en unos casos del cuádruplo del interés legal del dinero en el momento del contrato (Junta de jueces de 1ª Instancia de Valencia), en otros, tres veces el citado interés legal (Junta de jueces de 1ª Instancia de Santander), en otros 2, 5 veces el interés legal (Junta de jueces de Barcelona). Otras juntas sectoriales, como las de Bilbao y Santander, acuerdan paralizar temporalmente los procedimientos hipotecarios en tanto en cuanto no se lleve a cabo la oportuna modificación legislativa en material de ejecuciones hipotecarias. 7 López Jiménez, J.M., Revisión del Marco Jurídico Hipotecario: condicionantes, limitaciones y consecuencias no deseadas, Diario La Ley, núm. 8063, sección Tribuna, 16 de abril de 2013, págs

6 sistema hipotecario, que ha venido funcionando durante 100 años, es el culpable de la situación que se atraviesa. Por otro lado, considera que habría que dar a conocer que, respecto de la responsabilidad ilimitada del deudor establecida en el artículo 1911 CC, puede pactarse en la escritura de constitución del préstamo que ésta quede limitada a los bienes hipotecados a tenor de lo establecido en el art. 105 LH. Entiende, por último, que habría que ponderar el impacto de las medidas a tomar, para que no supongan un empeoramiento y endurecimiento de las condiciones de acceso a la financiación que repercuta en los clientes de las entidades bancarias. Para otros autores 8, la solución radica en un cambio en la legislación hipotecaria que ayude a mitigar el drama que las ejecuciones hipotecarias están suponiendo en nuestra sociedad. Proponiendo, entre otras, la necesidad de garantizar al deudor que el valor de tasación se corresponda con el de mercado en el momento de la subasta, dado que la actual redacción del art LEC establece que el precio que sirve de tipo en la subasta será el que establezcan los interesados en la escritura de constitución de hipoteca, que de todos es sabido es el precio que unilateralmente establece la entidad de crédito. La consecuencia es, por un lado, que si el precio ha aumentado (cosa improbable en los tiempos que corren), perjudique al deudor y, si ha disminuido (lo normal), la subasta quede desierta; de este modo, el banco se la adjudica por el 50% ó 60% del valor, siguiendo la ejecución ordinaria por la diferencia. Aun a pesar de la dicción de este precepto, hay resoluciones de Audiencias que, aplicando la doctrina de los actos propios y de acuerdo con el art. 3.1 CC y sin desconocer que la entidad bancaria esta legitimada para seguir la ejecución por lo que se le debe por el cauce del art. 579 LEC, no la admiten denegando y finalizando la ejecución hipotecaria, al considerar que, siendo el banco el que tasó la finca en la escritura de constitución del préstamo hipotecario, se computa en pago de la deuda no el valor de la adjudicación sino el de tasación de la finca En sentido contrario, existen resoluciones que, en supuestos idénticos, no acogen el anterior razonamiento, generando, por tanto, una gran inseguridad jurídica 9. En consonancia con lo anterior, surge la necesidad de modificar el art. 671 LEC, en orden a aumentar los porcentajes por los que el ejecutante se adjudica el bien en caso de subasta, actualmente el 50% del valor de tasación si no es vivienda habitual o el 60% si lo es. Con lo cual, si al banco se le permite seguir la ejecución por el art. 579 para 8 Achón Bruñén, M.J., Soluciones para la mejora del procedimiento de ejecución hipotecaria, Diario La Ley, núm 7966, sección Doctrina 16 de noviembre de 2012, págs Bernabéu Pérez, I.C., Algunos aspectos de la ejecución hipotecaria, Práctica de los Tribunales, núm X, 11 de Marzo Martínez de Santos, A., Un nuevo apunte sobre la oposición a la ejecución hipotecaria, Práctica de Tribunales, núm. 101, Sección Tribuna Libre, Marzo-Abril Vid. Auto AP Girona de 16 de septiembre de 2011; Auto AP Navarra de 17 diciembre de 2010, que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el Auto núm 574/2009, de 13 de noviembre, del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Estella/Lizarra (Navarra), argumentando que si el banco fijó el valor de tasación en al escritura de préstamo hipotecario en la suma de ,79 euros y se la adjudicó por la suma de , el valor con el que va a entrar el bien en el patrimonio del banco es el de la tasación, por tanto, el valor de mercado del bien hipotecado supera la deuda que se reclamaba por principal, continuado la ejecución sólo para las cantidades correspondientes a costas e intereses. Por el contrario, el Auto de la AP de Navarra de 10 de febrero de 2011, que en supuesto idéntico al anterior y proveniente del mismo juzgado, afirma ahora la Sala que no hay abuso de derecho, ni enriquecimiento injusto. 6

7 embargar el resto y, a su vez, vende la vivienda por un valor superior estaría obteniendo una doble ganancia. La doctrina indica que se debería prever en estos casos, que se descuente de la deuda que subsiste la ganancia obtenida por la venta. De igual modo, postulan por la reforma del art LEC, en tanto en cuanto solo permite que el deudor libere la vivienda habitual pagando la cantidad vencida hasta la presentación de la demanda así como los vencimientos e intereses de demora devengados durante el procedimiento hasta el día señalado para la subasta, por segunda o ulteriores ocasiones siempre que hayan transcurrido cinco años entre la fecha de liberación y el nuevo requerimiento judicial o extrajudicial. Al hilo de esta modificación, también encontramos propuestas, lanzadas por Martín Diz 10, como son la articulación de un derecho de rescate, con el fin de que el bien embargado regrese al patrimonio familiar, con condiciones limitativas en el tiempo y en los requisitos y la introducción de una facultad mediadora y moderadora del juez, en conexión con lo previsto en el art. 11 de al Ley de Venta a plazos de Bienes Muebles, que permite al juez señalar nuevos plazos o alterar los convenidos siempre y cuando concurran las circunstancias tasadas en el precepto ( desgracias familiares, paro, accidentes de trabajo, larga enfermedad u otros infortunios ), propuesta que fue apuntada tanto en el Informe del Defensor del Pueblo, como en el Informe elaborado por magistrados para el CGPJ. Por último, la modificación del art. 695, que permita oponerse por motivos procesales, pues dado que estos motivos solo pueden oponerse en el juicio declarativo posterior (art. 698) que no suspende la ejecución, ello está impidiendo el fin perseguido con este procedimiento si finalmente consigue una sentencia estimatoria, pero el inmueble ya se ha subastado. 4. POSTURAS JURISPRUDENCIALES. LA STJUE DE 14 DE MARZO DE 2013 La legalidad del proceso hipotecario ha sido sostenida en diversas sentencias del TS. Así, la sentencia de 16 de diciembre de 2010 concluía que el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula válida. En la sentencia 39/2011, de 17 de febrero, se alude a que existen argumentos para defender la legalidad de tal procedimiento y, en particular, la LEC en su art admite la validez de los pactos de vencimiento anticipado del préstamo, siempre que estén inscritos en el Registro de la Propiedad. Añadiendo que la sentencia 506/2008, de 4 de junio, señala que en la doctrina moderna, atendiendo a los usos de comercio y a la habitualidad de estas cláusulas en las prácticas bancarias recientes, existen argumentos para defender la validez de tales estipulaciones al amparo del principio de autonomía de la voluntad (art CC), máxime cuando nos encontramos ante una verdadera y manifiesta dejación de las obligaciones de carácter esencial contraídas, como puede ser, el incumplimiento de la obligación de abono de las cuotas de amortización de un préstamo. Por su parte, el TC ha dado su beneplácito en el Auto 113/2011, de 19 de Julio (BOE núm. 197 de 17 de agosto de 2011), en el que inadmite a trámite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Sabadell, en relación con los artículos 579, 695 y 698 LEC, por posible vulneración de los 10 Martín Diz, F., Propuestas procesales ante la crisis hipotecaria inmobiliaria, Diario La Ley, núm. 7126, Sección Doctrina, 3 de marzo de

8 artículos 9.3, 24 y 47 de la Constitución Española 11. El TC inadmite la cuestión planteada apoyándose en otras resoluciones en las que abordaron el examen de la constitucionalidad de las disposiciones legales que limitaban los motivos de oposición a la ejecución en el procedimiento sumario de ejecución hipotecaria (STC 41/1981, de 18 de diciembre), afirmando que en el procedimiento de ejecución hipotecaria, se limita extraordinariamente la contradicción procesal, pero ello no significa que se produzca indefensión.en el proceso debatido falta la controversia entre las partes es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de una fase de cognición. El procedimiento es una vía de apremio., lo expeditivo de la ejecución no elimina la posibilidad de contradicción que sigue abierta en el juicio ordinario. Siguiendo la doctrina expuesta, reitera la STC 217/1993, donde sigue afirmando que queda abierta a todos los interesados la vía del juicio declarativo para la defensa de sus derechos, con lo que la limitación de la controversia y demás peculiaridades de este procedimiento no vulneran el derecho a la defensa consagrado en el art CE. No obstante, el TC advierte que la cuestión de inconstitucionalidad no es cauce para que los órganos jurisdiccionales cuestionen la constitucionalidad de un régimen legal, en este caso el procedimiento de ejecución hipotecaria, pues es material de exclusiva competencia del legislador. La Sentencia del TJUE de 14 de marzo de no es tampoco la solución al problema, aunque no ha sido la única sentencia del TJUE en material de cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores 13. Lo que pone de manifiesto es la deficiente regulación en nuestro procedimiento de ejecución hipotecaria, con respecto a que no se prevé en el mismo la posibilidad de formular motivos de oposición basados en el carácter abusivo de una cláusula contractual que constituye el fundamento del título ejecutivo y tampoco prevé que el juez que conozca del proceso declarativo, competente para apreciar el carácter abusivo de esa cláusula adopte medidas cautelares, 11 Dicha cuestión trae causa del procedimiento de ejecución de préstamo con garantía hipotecaria promovido por la Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Zaragoza, Aragón y Rioja, en el que el ejecutante se opuso alegando pluspetición y nulidad de la escritura por incluir cláusulas abusivas. Para el juzgador, la oposición estaría abocada al fracaso dado que la aplicación de los arts. 695 y 698 LEC impiden entrar en el fondo y apartarse de las causas de oposición tasadas, añadiendo, que la garantía que establece el art LEC al ofrecer al ejecutado la posibilidad de remitirse al juicio declarativo que corresponda, carece de efectividad, pues no paraliza la ejecución, y el lanzamiento que, en su caso, se efectúe pudiera provocar graves daños y perjuicios. Y con respecto al art. 579, las dudas de inconstitucionalidad están encaminadas a la previsión que dicho artículo hace cuando el producto de la subasta fuera insuficiente para cubrir el crédito, permitiendo al ejecutante pedir el embargo por la cantidad que falte con arreglo a las normas ordinarias de la ejecución, con la consiguiente omisión legal de un nuevo trámite de oposición. 12 Sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria y la Sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, véase: Achón Bruñén, M.J., Adecuación del procedimiento judicial hipotecario a la normativa europea: sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, Diario La Ley, núm. 8065, 18 de abril de Magro Servet, V., El Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea (sentencia ) cuestiona el sistema español de ejecuciones hipotecarias, Práctica de Tribunales, núm. 2254, 20 de marzo de Véase: Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 27 de junio de 2000, OCEANO GRUPO EDITORIAL, S.A., C-240,241,242, 243, y 244/98; de 4 de junio de 2009, PANNON GSM, C- 243/08; de 14 de junio de 2012, BANCO ESPAÑOL DE CRÉDITO, C-618/10; y de 21 de febrero de 2013, BANIF PLUS BANK, C-415/11. 8

9 como la suspensión del procedimiento hipotecario, cuando la medida sea necesaria para garantizar la plena eficacia de su decisión judicial. Por tanto, pone de relieve que los arts. 695 y 698 LEC no responden al principio de efectividad, es decir, menoscaban la efectividad de la protección que pretende garantizar la Directiva 93/13/CEE del Consejo, 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. En consonancia con la jurisprudencia comunitaria dimanante de la sentencia del TJUE de 14 de marzo de 2013, el Auto de la AP de Burgos, Secc. 2ª 100/2013, de 10 de abril, tras analizarla, concluye que en nuestro procedimiento de ejecución hipotecario no se prevé un cauce procesal para que el juez examine las cláusulas hipotecarias, ni tampoco para que se pueda oponer su nulidad, al no estar permitido por el art. 695 LEC, cuya consecuencia es que el declarativo posterior pueda devenir ineficaz, sobre todo si la finca ya se ha subastado o se ha materializado el lanzamiento. El Auto, al fin y al cabo, aplica dicha jurisprudencia para garantizar el principio de eficacia del Derecho comunitario y establece que hay que analizar la cláusula concreta a la luz de este Derecho, paralizando el proceso antes de la subasta, valorándose que si la cláusula es ajustada al derecho comunitario y al interno en materia de consumidores se continuará el procedimiento iniciado y si es contraria, se determinará la suspensión cautelar y provisional del procedimiento hipotecario. Por su parte, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Barcelona, de fecha 2 de mayo de 2013, en el juicio ordinario 13/2011, tras la respuesta dada por el TJUE en sentencia de fecha 14 de marzo de 2013 a la cuestión prejudicial planteada por este Juzgado, resuelve en los siguientes términos: -Sobre la cláusula de intereses moratorios: Considera abusiva la cláusula del interés de demora pactada, pues tras la sentencia del TUJE de 14 de marzo de 2013 y el debate jurídico y legislativo abierto tras la misma, se ha considerado que un interés de demora superior a 2 ó 3 veces el interés legal del dinero es abusivo, y en el contrato objeto del litigio se pactó un interés del 18,75%, siendo, por tanto, abusivo ya desde la perspectiva de ser un instrumento para indemnizar los perjuicios que causa la mora, ya desde perseguir el objetivo de que se cumpla con lo pactado. La consecuencia es dejar sin aplicación dicha cláusula, tal y como estableció el TJUE en la sentencia de 14 de junio de Sobre la cláusula de vencimiento anticipado: Resalta que para la jurisprudencia española (STS 4 de junio de 2008) basta un incumplimiento de una mensualidad para que la parte inste la ejecución, y que la escritura objeto del pleito permite la resolución con el primer incumplimiento. No obstante, la sentencia estudia el marco temporal y evidencia que tras el incumplimiento de 4 plazos en un contrato pactado para 33 años el vencimiento anticipado se produce con un incumplimiento equivalente al 1,01% del plazo total pactado. En consonancia con la doctrina de la sentencia del TJUE citada, habría que ver si esta facultad del acreedor está prevista para los casos en los que el incumplimiento tiene carácter suficientemente grave con respecto a la duración y a la cuantía del préstamo. Y la reputa abusiva al no vincularse a parámetros cuantitativa o temporalmente graves. La consecuencia es que la entidad financiera no puede solicitar el despacho de ejecución por la totalidad de la deuda. 9

10 -Sobre la cláusula de pacto de liquidez: Al considerar nula la cláusula de vencimiento anticipado y, por tanto, no poder exigir lo reclamado como capital pendiente de amortización, la liquidación efectuada sería incorrecta. Tampoco se permite al juez del declarativo adoptar medidas cautelares, en concreto, la suspensión del procedimiento de ejecución hipotecaria. Por tanto, el ejecutado no ha podido articular sus medios de defensa frente a las cláusulas abusivas, ni en el procedimiento de ejecución ni en el proceso declarativo, causándole un perjuicio de difícil reparación, que es destacado por la sentencia del TJUE al señalar que así ocurre cuando el bien que constituye el objeto de la garantía hipotecaria es la vivienda del consumidor perjudicado y de su familia, puesto que el mencionado mecanismo de protección de los consumidores, limitado al pago de una indemnización por daños y perjuicios, no es adecuado para evitar la pérdida definitiva e irreversible de la vivienda. En consecuencia, la declaración de las cláusulas referidas al interés moratorio, al vencimiento anticipado y al pacto de liquidez como cláusulas abusivas deberían de haber tenido reflejo en el proceso de ejecución al afectar a la liquidez de la deuda reclamada. Es decir, la liquidación se puede efectuar conforme a lo pactado, pero no es correcta, tanto por la aplicación de intereses moratorios desproporcionados, como por el indebido vencimiento anticipado. En el procedimiento objeto de la sentencia no se reclamaron los daños, con lo cual nada se resuelve sobre los mismos, sin perjuicio de ulterior reclamación. Por su parte, el TS con el objeto de estudiar el estado de la cuestión tras las últimas sentencias del TJUE, promovió el pasado día 8 de mayo una jornada para analizar la repercusión de la doctrina del TJUE en material de cláusulas abusivas en los procedimientos de ejecución hipotecaria, dirigida por el Presidente de la Sala de lo Civil del TS, D. Juan Antonio Xiol Rios 14. En esta Jornada, a la que asistieron todos los magistrados de la Sala Civil del TS y magistrados de Juzgados y Audiencias Provinciales de toda España, las conclusiones a las que llegaron están en consonancia con los términos de la reforma legal operada por Ley 1/2013. Así, después de circunscribir los términos del debate al ámbito de las ejecuciones hipotecarias en contratos entre profesionales y consumidores, los criterios que se plasmaron para apreciar el carácter abusivo de determinadas cláusulas son los que se contemplan en el nuevo artículo 114 de la LH con respecto a la fijación de intereses moratorios (no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero) y lo previsto en la nueva redacción del artículo 693 LEC en lo referente a las cláusulas de vencimiento anticipado (no se apreciará el carácter abusivo si la reclamación se interpone con al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligación de pago). También, y en los mismos términos de la Ley 1/2013, efectúa las recomendaciones para el control de oficio del carácter abusivo de alguna cláusula en el procedimiento de ejecución. 14 Véase 10

11 5. LEY 1/2013, DE 14 DE MAYO, DE MEDIDAS PARA REFORZAR LA PROTECCIÓN A LOS DEUDORES HIPOTECARIOS, REESTRUCTURACIÓN DE DEUDA Y ALQUILER SOCIAL. Tras la tramitación parlamentaria 15, el pasado 15 de mayo de 2013 fue publicada la Ley 1/2013, de 14 de mayo, de medidas para reforzar la protección a los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Vamos a comentar a continuación las principales novedades. Las modificaciones que se adoptan como consecuencia de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 14 de marzo de 2013, son, en relación con la venta extrajudicial permitida por el artículo 129 de la Ley Hipotecaria, se introduce la posibilidad de que el notario pueda suspender la misma cuando se acredite la existencia de cláusulas abusivas en el contrato de préstamo hipotecario. Y, con respecto al procedimiento ejecutivo, lo modifica a efectos de que, de oficio o a instancia de parte, el órgano judicial competente pueda apreciar la existencia de cláusulas abusivas en el título ejecutivo y, como consecuencia, decretar la improcedencia de la ejecución, o, en su caso, su continuación sin aplicación de las cláusulas consideradas abusivas. A este respecto, se añade un nuevo párrafo al apartado 1 del art. 552., al apartado 1 del art. 557 y al apartado1 del art Así mismo, se modifica el art. 695, incluyendo como causa 4ª de oposición a la ejecución en el apartado 1 El carácter abusivo de una cláusula contractual que constituya el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. Como consecuencia, el órgano judicial podrá decretar la improcedencia de la ejecución o, en su caso, su continuación sin aplicación de las consideradas abusivas. Con respecto al vencimiento anticipado de deudas a plazos, modifica el art. 693, en tanto en cuanto permite la reclamación de la totalidad de lo adeudado cuando constase en el convenio la falta de pago de al menos tres plazos mensuales, pudiendo liberar el bien hipotecado, siempre y cuando sea vivienda habitual, cuando liberado por primera vez medien tres años entre la fecha de la liberación y el requerimiento de pago judicial o extrajudicial efectuado por el acreedor. Respecto a los intereses de demora, el art. 3.1 de la Ley 1/2013, modifica el art. 114 de la LH, estableciendo una limitación a estos intereses, que se calcularan sobre el principal pendiente de pago y cuya cuantía no podrá superar tres veces el interés legal. Esta limitación rige plenamente para las hipotecas constituidas a partir de la entrada en vigor de al ley y, para las anteriores, con ciertos requisitos que analizaremos más adelante. 15 En relación al proyecto de ley de medidas urgentes para reforzar la protección a los deudores hipotecarios (procedente del Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre), tras la enmiendas e índice de enmiendas al articulado (publicado en BOCG, Congreso de los Diputados, Serie A núm. 31-2, de fecha 13 de febrero de 2013), el pasado 22 de abril se publicó en el BOCG el Informe conjunto emitido por las Ponencias sobre el Proyecto de Ley de medidas urgentes para reforzar la protección de los deudores hipotecarios (procedente del RD-ley 27/2012, de 15 de noviembre) y la Proposición de ley de regulación de la dación en pago, de paralización de los desahucios y del alquiler social. Las Ponencias proponen por mayoría (con el voto del partido popular y el voto en contra de CIU, UPyD, grupo parlamentario izquierda plural, del grupo parlamentario mixto y el del partido socialista), proponer a la Comisión un texto único con el siguiente Título Proposición de ley de medidas para reforzar la protección de los deudores hipotecarios, reestructuración de deuda y alquiler social. Tras su aprobación por el Senado, es publicada la Ley 1/2013 el miércoles 15 de mayo. 11

12 También se facilita el acceso de los postores a las subastas, rebajando los requisitos que se imponen a los licitadores. En este sentido, se reforma el art , pudiendo formar parte en la subasta una vez que se presente el resguardo de haber depositado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones o de que han prestado aval bancario por el 5% del valor de tasación de los bienes. Y se duplica el plazo del tiempo para que el rematante de una subasta consigne el precio, que conforme al art será de cuarenta días. En cuanto a las mejoras en el procedimiento de subastas, se circunscriben a las siguientes: en las subastas sin ningún postor, si se tratare de vivienda habitual, la adjudicación se hará por importe igual al 70% del valor por el que el bien hubiese salido a subasta (art. 671); el valor de tasación a efectos de la subasta no podrá ser inferior al 75% del valor de tasación que sirvió para conceder el préstamo (art. 682). Por último, modifica el Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, de medidas urgentes de protección de deudores hipotecarios sin recursos, ampliando el ámbito de aplicación a los avalistas hipotecarios respecto de su vivienda habitual, con las mismas condiciones que las establecidas para el deudor hipotecario. Igualmente, los fiadores o hipotecantes no deudores que se encuentren en el umbral de la exclusión, podrán exigir a la entidad, incluso aunque hubieran renunciado al beneficio de excusión, que antes de reclamarles la deuda garantizada agoten el patrimonio del deudor principal. A los fiadores e hipotencantes no deudores también se les podrá aplicar, en su caso, las medidas del Código de Buenas Prácticas. Y con respecto al Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre, se siguen manteniendo los mismos requisitos para considerar al deudor hipotecario en situación de especial vulnerabilidad. Si bien, ahora se incluye que, si existe persona discapacitada o dependiente en la unidad familiar, el límite de tres veces el Indicador Público de Renta de Efectos Múltiples se elevaría respecto de estas familias. Centrándonos en las ejecuciones hipotecarias, en particular, aquéllas que se encuentran en curso en el momento de aprobación de esta Ley, por ser las que más dudas suscitan en la actualidad, las posibilidades de actuación son las siguientes: 1º) La limitación de los intereses de demora que esta Ley introduce en el art. 114 LH, se aplica a los préstamos con garantía hipotecaria sobre vivienda habitual concertados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley en las siguientes condiciones (disposición transitoria segunda apartado segundo): respecto de los intereses que se devenguen con posterioridad a la entrada en vigor a de la ley o respecto de aquellos que habiéndose devengado con anterioridad a esta fecha no hubieran sido satisfechos, caso por otra parte que se dará en la mayoría de los procedimientos de ejecución en curso. Pues bien, en estos supuestos, estando el procedimiento de ejecución iniciado y no concluido y en el que se haya fijado ya la cantidad por la que se despacha ejecución, corresponde al Secretario judicial o al Notario dar un plazo al ejecutante (que la ley establece en 10 días), para que recalcule la cantidad conforme a lo dispuesto en el art. 114 LH tras su modificación por la Ley 1/2013. Por tanto, hay que entender que respecto, de los intereses de demora, es el propio órgano que lleva la ejecución, Secretario o Notario, el que insta de oficio al ejecutante para que aplique los límites establecidos en la Ley. En relación con esta cuestión no será necesario plantear una oposición basada en la abusividad de la cláusula (a la que haremos referencia a continuación), puesto que es la propia Ley la que establece el límite y los mecanismos para solicitarlo en los procedimientos de ejecución en curso. Transcurrido ese plazo, el procedimiento continuará por la nueva cantidad, una vez reducidos los intereses de 12

13 demora conforme a lo señalado. En principio, al ejecutado no se le da participación, otra cosa es que disponga de los medios generales de oposición si no está de acuerdo con la nueva cuantía. En cualquier caso, nada obsta a que el ejecutado pueda solicitar al juzgado el recalculo de la cantidad. 2ª) Cláusulas abusivas (por cuestiones distintas a las cantidades exigibles por intereses de demora, que se rigen por lo señalado en el apartado anterior): se establece un régimen transitorio para los procedimientos de ejecución en curso. a) El régimen se aplica, en primer lugar, a aquellos procedimientos de ejecución en los que ya haya transcurrido el periodo de oposición previsto en el artículo LEC (disposición transitoria cuarta apartado segundo) y no se haya puesto en posesión del inmueble al adquiriente conforme al artículo 675. Por tanto, el régimen transitorio alcanza incluso a aquellos casos en los que la ejecución esté pendiente de lanzamiento, en su caso. Se concede a las partes un plazo de un mes para formular un incidente basado en la existencia de nuevas causas previstas en los artículo ª, en el caso de ejecución ordinaria, o en el artículo ª de la LEC, en caso de ejecución hipotecaria. El plazo empezará a contar desde el día siguiente a la entrada en vigor de la ley, es decir, se podrá interponer hasta el 16 de junio de 2013 y supondrá la suspensión del procedimiento hasta la resolución del incidente. b) Respecto de aquellos procedimientos en los que ya se haya iniciado el periodo de oposición de 10 días previstos LEC, las partes dispondrán igualmente del plazo de un mes para formular oposición basada en cualquiera de las causas del 557 y 695 LEC. La reforma del artículo 695 LEC incluye los efectos sobre el procedimiento de ejecución derivados de oposición relativa al carácter abusivo de una cláusula contractual. En el caso de estimarse la causa de oposición 4ª se distingue, según que la cláusula contractual sea el fundamento de la ejecución o que hubiese determinado la cantidad exigible. a) En el primer caso, se acordará el sobreseimiento. Esto se producirá en aquellos supuestos en los que la ejecución se sustente únicamente en una cláusula que se considera abusiva (por ejemplo, podría pensarse en una ejecución basada en una cláusula de vencimiento anticipado que el juez ha declarado abusiva). b) En el segundo caso, la abusividad de la cláusula afecta a la cuantía exigible en el procedimiento, pero no al procedimiento en sí (por ejemplo, cláusulas que afecten al tipo de interés remuneratorio aplicable al contrato). En estos casos, el juez decidirá lo que proceda al respecto (por ejemplo, recalculo de cantidad). c) El articulo 695 apartado 3 párrafo segundo, señala por último que "en otro caso, se continuará la ejecución con la inaplicación de la cláusula abusiva". Se trata de una referencia de difícil comprensión, ya que no puede aludirse a aquellos casos en los que no se estime la causa de oposición, puesto que literalmente dice que la cláusula es abusiva. Tampoco parece que pueda referirse a supuestos en los que el carácter abusivo de la cláusula ni fundamente la ejecución ni determine la cantidad exigible, al ser estos dos los únicos motivos de oposición por carácter abusivo que admite el artículo ª LEC. Podría entenderse que, en principio, éste será el efecto que tendrá el procedimiento en el caso de que no haya sobreseimiento. 13

14 3º) En el caso de que se continúe el procedimiento por los trámites de la ejecución ordinaria del artículo 579 LEC, se establecen determinadas medidas de protección del ejecutado. Estas medidas se limitan a los supuestos de adjudicación de vivienda habitual e implican una reducción por ley (quita) de la deuda pendiente. Contempla las siguientes especialidades: el deudor quedará liberado si en el plazo de los cinco años siguientes, desde el decreto de remate o adjudicación, satisface el 65% de la cantidad total que quede pendiente, incrementada en el interés legal del dinero. Si no fuera posible, en el plazo de 10 años quedará liberado si satisface el 80%. Por otra parte, si en el plazo de 10 años se procede a la enajenación de la vivienda por aquellos que se la hubieran adjudicado, la deuda remanente que corresponda pagar al ejecutado se verá reducida en un 50% de la plusvalía obtenida por esa venta, deduciendo los costes que acredite el ejecutante. Conforme a lo dispuesto en el apartado 5 de la Disposición transitoria cuarta, este régimen se aplica a todas las adjudicaciones de vivienda habitual que se hayan realizado desde el 15 de mayo de 2003 como máximo, siempre que no se haya pagado la deuda a fecha de entrada en vigor de la Ley. Además, se amplia el plazo hasta el uno de enero de 2014, para los que venzan a lo largo del año 2013, permitiéndose de esta manera al ejecutado que cumpla los requisitos para acogerse a las quitas antes señaladas, tener más tiempo para saldar su deuda, toda vez que se trata de una nueva posibilidad. Por último, la aplicación del artículo 579 LEC a estos supuestos nunca supondrá la devolución de las cuantías ya abonadas por el ejecutado que superen los límites establecidos en dicho artículo del 65% ó del 80%. 6. CONCLUSIONES Las novedades introducidas por la Ley 1/2013 suponen un primer paso para corregir algunas de las consecuencias negativas más evidentes que, para los deudores hipotecarios, producía el procedimiento de ejecución previsto en nuestro ordenamiento. No obstante, la respuesta legislativa no ha llegado tan lejos como se esperaba, conforme a las posturas sobre todo institucionales, sociales y doctrinales que anteriormente se han expuesto. En este sentido, sigue siendo absolutamente restrictiva la aplicación del Real Decreto-ley 6/2012, de 9 de marzo, así como la suspensión de lanzamientos propuesta en el Real Decreto-ley 27/2012, de 15 de noviembre del que proviene la Ley. Pues después de tener que cumplir los requisitos tan estrictos para poder beneficiarse, se deja en manos de las entidades bancarias el decidir si se aplica la norma o no. A su vez, el legislador no ha considerado amparar la situación de aquellos deudores hipotecarios que no se encuentran en el umbral de la exclusión, pero cuya situación económica les está llevando a impagos en sus obligaciones contraídas con las entidades de crédito, dejando fuera de la reforma legal efectuada mecanismos tales como: la facultad moratoria del juez, conforme al artículo 11 de la Ley de venta a plazos de bienes muebles tras acreditarse por el deudor las situaciones de carácter excepcional; la posibilidad de hacer uso de la mediación en las ejecuciones hipotecarias; la regulación de un procedimiento específico para el concurso de personas físicas con la oportuna 14

15 modificación de la legislación concursal; articulación del derecho de rescate de la vivienda habitual. Por tanto, las reformas han ido encaminadas única y exclusivamente a rectificar aquello a lo que había que atender conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y, en especial, de la última sentencia de fecha 14 de marzo de