RECURSO DE CASACIÓN N

Transcripción

1 N CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO JUEZA PONENTE: DRA. MARITZA TATIANA PÉREZ VALENCIA ACTOR: DR. GIUSSEPPE JIMÉNEZ, PROCURADOR JUDICIAL DE COMPAÑÍA PESQUERA YALISAVA S.A. DEMANDADO: DIRECTOR REGIONAL MANABÍ DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS Y DICTOR GENERAL DEL SERVICIO DE RENTAS INTERNAS Quito, viernes 17 de julio del 2015, las 12h14.- VISTOS: La doctora Maritza Tatiana Pérez Valencia, Jueza Nacional, conoce del presente recurso, conforme la Resolución N de 25 de enero de 2012, emitida por el Consejo de la Judicatura. Actúan también en la presente causa los doctores Ana María Crespo Santos y José Luis Terán Suárez, en virtud de la Resolución N de 17 de diciembre de 2014, emitida por el Pleno del Consejo de la Judicatura y las Resoluciones N s y de 28 de enero de 2015, expedidas por el Pleno de la Corte Nacional de Justicia, así como del sorteo que consta en el proceso. Esta Sala Especializada de lo Contencioso Tributario es competente para conocer y pronunciarse sobre el recurso de casación, en virtud de lo establecido en los artículos 184, numeral 1 de la Constitución de la República, 185, segundo inciso, numeral 1 del Código Orgánico de la Función Judicial, y 1 de la Ley de Casación ANTECEDENTES El Abg. Guillermo Belmonte, en calidad de Director Regional Manabí del Servicio de Rentas Internas, interpone recurso de casación en contra de la sentencia de 12 de febrero de 2014, a las 14h46, expedida por el Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario Nº 4, con sede en la ciudad de Portoviejo, dentro del juicio de impugnación N , interpuesto en contra de la Resolución N RREC DSRI de 15 de abril de 1/9

2 2009, que niega el reclamo administrativo, confirmando el acta de determinación N RMA- ATIADDTT , por concepto de retenciones en la fuente del Impuesto a la Renta correspondiente de los meses de enero a diciembre del año 2005, y cuyo fallo resolvió aceptar la demanda deducida por el señor Giusseppe Jiménez en calidad de apoderado de la compañía PESQUERA YELISAVA S.A El recurrente fundamenta su recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación e indica que existe aplicación indebida del Art. 1 del Convenio de la Haya, falta de aplicación de los Arts. 13 y 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno, y Art. 23 del Reglamento de Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno. Sostiene el recurrente que la Sala establece que el informe del auditor independiente no constituye un documento administrativo, pues no contiene ningún acto de la Administración Pública, siendo su naturaleza eminentemente privada, cuyo objetivo es justificar los gastos realizados en el exterior, documento en el cual consta el acta notarial de autenticación o certificación de la firma del auditor independiente apostillada por la autoridad competente del Estado de origen. Adicionalmente el recurrente afirma que el informe emitido por el auditor externo constituye un instrumento público pues destaca que el documento fue autorizado por el Notario Público de Panamá, conforme así lo afirma la Sala en sentencia, documento el cual soporta una transacción comercial. Por lo tanto, a criterio del recurrente, la interpretación de la Sala del verdadero sentido del Convenio de la Haya perjudica los intereses del fisco pues las operaciones comerciales sujetas a retención en la fuente, no se encuentran normadas por el mismo. Por otro lado, indica que de autos consta que la compañía actora al realizar los pagos al exterior no realizó la retención en la fuente sobre los mismos; sin embargó indicó que estos gastos se sometieron a una auditoría externa con auditores que mantenían representación en Ecuador, cuyos informes fueron apostillados, más no legalizados ante el cónsul del Ecuador, pretendiendo justificar de esta manera la no retención en la fuente. Señala que se ha demostrado que el Convenio de la Haya no es aplicable para los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera, por lo que se tenía que aplicar las normas nacionales que exigían la retención en la fuente o los informes de los auditores independientes con representación en el Ecuador, legalizados ante el cónsul del Ecuador, exigencias que no fueron cumplidas. Solicita se case la sentencia /9

3 1.3.- Mediante auto de admisión de 21 de mayo de 2014, a las 08h30, la Sala de Conjueza y Conjueces de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia admiten el recurso planteado en su totalidad en base a la causal primera Admitido el recurso de casación la parte actora ha dado contestación en los siguientes términos: Que su representada ha cumplido irrestrictamente lo dispuesto en la Convención de La Haya sobre la Apostilla, por lo que se ha demostrado que no ha lugar a la glosa impuesta por parte de la Administración Tributaria. Manifiesta que la sentencia señala que se ha observado lo que disponen los Arts. 13 y 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno ya que el informe del auditor externo se encuentra debidamente apostillado; adicionalmente señala que el Tribunal en ningún momento ha dejado de aplicar lo dispuesto en el Art. 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno. Solicita se rechace el recurso de casación interpuesto. Pedidos los autos para resolver se considera: II.- ARGUMENTOS QUE CONSIDERA LA SALA ESPECIALIZADA DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA Validez: En la tramitación de este recurso extraordinario de casación, se han observado las solemnidades inherentes a esta clase de impugnaciones, y no existe nulidad alguna que declarar Determinación del problema jurídico a resolver: La Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia examinará si la sentencia impugnada por el recurrente tiene sustento legal y para ello es necesario determinar lo siguiente: A) La sentencia del Tribunal A quo, incurre en la causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación por supuestamente existir aplicación indebida del Art. 1 del Convenio de la Haya y falta de aplicación de los Arts. 13 y 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno; y Art. 23 del Reglamento para la aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, al haber declarado con lugar la demanda propuesta por el Doctor Giusseppe Jiménez en calidad de Apoderado Especial de la Compañía PESQUERA YELISAVA S.A.? III.- MOTIVACIÓN Y RESOLUCIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO 3/9

4 3.1.- En primer lugar, hay que señalar que la casación es un recurso extraordinario que tiene como objetivo la correcta aplicación e interpretación de las normas de derecho sustanciales como procesales dentro de la sentencia o auto del inferior. Sobre el tema, Calamandrei pregonaba la naturaleza del medio extraordinario de impugnación y de estar encerrado en las cuestiones y revisión del derecho, cuando comentaba del recurso de casación (Ver. Citado por A. MORELLO, en La Casación, Un modelo Intermedio Eficiente, Respecto al problema jurídico planteado se formula la siguiente consideración: A) La causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación dispone: Aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de normas de derecho, incluyendo los precedentes jurisprudenciales obligatorios, en la sentencia o auto, que hayan sido determinantes de su parte dispositiva.. Según el autor Tolosa Villabona Luis Armando, (Teoría y Técnica de Casación, Ed Doctrina y Ley, Bogotá Colombia, páginas 257 y 359) la aplicación indebida de una norma: Es un error de selección de una norma jurídica. El juez aplica una norma que no es llamada a regular, gobernar u operar en el caso debatido. En cuanto a la falta de aplicación de la ley sustancial señala que: Ocurre la falta de aplicación cuando se deja de aplicar un precepto legal, y ello constituye la infracción directa típica, por haberlo ignorado el sentenciador o por haberle restado validez, sea por desconocimiento del fallador o por abierta rebeldía contra el precepto.. Esta Sala Especializada considera que la causal primera tiene relación con lo que se denomina vicios in iudicando ya sea por aplicación indebida, falta de aplicación o errónea interpretación de las normas de derecho o precedentes jurisprudenciales. Se deja expresamente señalado que en la causal primera se parte de hechos probados, es decir que no cabe una nueva consideración de los mismos, ya que los medios de prueba fueron analizados y apreciados por el Tribunal A quo. A.1) El Art. 1 de la Convención de la Haya indica Textualmente: La presente Convención se aplicará a los documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de uno de los Estados contratantes y que deben ser exhibidos en el territorio de otro Estado contratante. Para fines de la presente Convención, los siguientes serán considerados documentos públicos: a) Documentos que emanan de una autoridad o funcionario y relacionados con las cortes o tribunales del Estado, incluyendo aquellos que emanan del Ministerio Público, de un Secretario o de un Agente Judicial; b) Documentos administrativos; c) Actas notariales; y, d) Declaraciones oficiales como menciones de registro, visados de fecha fija y certificados de firma, insertadas en un documento privado. Sin embargo, la presente Convención no se aplicará a: a) Los documentos ejecutados por 4/9

5 agentes diplomáticos o consulares; y, b) Los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera.. (el subrayado es de la Sala). A.2) El Tribunal A quo ha a fojas vta., ha reconocido que: 2) En el caso, el documento público apostillado es el acta notarial de certificación de firma constante en el documento privado otorgado por el auditor independiente; acta notarial y certificación de firma que tienen la categoría de documento público, y por tal razón es apostillable de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1 letras c. y d. de la Convención de la Haya. Ahora bien, del examen del documento privado que contiene el informe del auditor independiente, se aprecia que se encuentra certificada con apostilla, la firma y la condición de Notario Público Tercero del Circuito de Panamá, del señor Raúl I. Castillo; quien investido de fe pública y autorizado por la ley, declara oficialmente en el acta de autenticación colocada en el documento, la veracidad de la firma del señor Temístocles Sánchez Hoy, auditor independiente, que certificó los gastos realizados por la accionante, en el exterior. Vale decir entonces, que si el documento apostillado, es uno, a los que se aplica la citada Convención, la exigencia reglamentaria (Art. 23 RLRTI) sobre la legalización consular, no tiene asidero jurídico en el caso sub júdice, tanto más, si la propia administración ha reconocido la validez de la apostilla en este tipo de documentos, Vg. en el caso planteado por el contribuyente Juan Carlos Calero signado con el número de trámite , mediante resolución administrativa número RREC002698, a fs. 143 a 146 de los autos; cuando al fundamentar la aceptación del reclamo, reconoce la prevalencia de las normas supranacionales contenidas en los artículos 1, 2 y 3 del Convenio de la Haya que instituye la adición de la apostilla, para certificar la veracidad de la firma, y la calidad de la persona que interviene en el documento, en lugar de la legalización consular que exige el Art. 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno; sin que cuente para ello las situaciones especiales anotadas por la administración en el escrito de contestación a la demanda, pues la aplicación de estas norma (sic) convencionales, no hace relación a los casos en que existe Convenio de Doble Tributación entre la República del Ecuador y España.-. 3) Es necesario acotar sobre este mismo punto, que si bien el artículo 1 del Convenio de la Haya excluye de los documentos a los que se aplica sus disposiciones, a los documentos públicos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera; el informe del auditor independiente no constituye un documento público administrativo, pues no soporta ningún acto de la administración pública; siendo su naturaleza 5/9

6 eminentemente privada, cuyo objetivo es justificar los gastos realizados en el exterior, su pertinencia y su cuantía; documento en el que consta el acta notarial de la autenticación o certificación de la firma del auditor independiente, que como ha quedado dicho es apostillable de acuerdo con las normas de la Convención.. 4) Es por demás lógico pensar que, si la Convención de la Haya consideró como documento apostillable las actas notariales de certificación de firmas puestas en documentos privados, y el estado (sic) de Panamá accedió apostillarlo, es para que estos puedan ser exhibidos o presentados en cualesquiera de sus territorios sin que se requiera el requisito de legalización diplomática o consular. Dicho de otra manera y para el caso concreto, si la República de Panamá, aceptó apostillar las citada (sic) acta notarial de certificación de firma, es para que los documentos privados a los que refieren, puedan ser presentados en el territorio ecuatoriano con todos los efectos legales, pues dicho acto verifica su autenticidad en el ámbito de los países miembros de la convención, y que el Ecuador como país signatario está obligado a acatar. Sostener lo contrario, es cuestionar lo actuado por el Estado emisor de la apostilla dentro del marco de la Convención de la Haya y consecuente lo estipulado por los países miembros y signatarios de la Convención de la Haya del año A.3) Para iniciar con el análisis del tema, es importante mencionar que el término apostillar significa certificar, y que la apostilla de acuerdo a los términos del convenio internacional tiene como objetivo la legalización de documentos públicos, que pueden ser presentados en otros países, haciendo con ello innecesaria la legalización consular, diplomática o cualquier otro tipo de certificación adicional. Ya entrando en materia la apostilla de la Convención para Suprimir la Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros (Convención de la Haya sobre la Apostilla), suscrito el 5 de octubre de 1961, es un método de legalización de documentos públicos para verificar su autenticidad en el ámbito derecho internacional y que consiste en una hoja que se agrega (adherida al reverso o en una página adicional) a los documentos que la autoridad competente estampa sobre una copia del documento público. Estos documentos tendrán validez únicamente entre los países miembros de la Convención de La Haya sobre la Apostilla de Como podemos observar el Art. 1 de la Convención en las excepciones del literal b) claramente establece que la referida Convención no se aplica a los documentos administrativos relacionados directamente con una operación comercial o aduanera que a nuestro entender son de naturaleza privada, en tal virtud esta Sala Especializada concuerda con el criterio de los señores jueces del Tribunal A quo en el sentido de que el informe del auditor externo es un documento 6/9

7 privado, ya que su contenido está constituido por un criterio respecto a determinada situación particular, y no comporta que sea un documento administrativo producto de un acto o hecho administrativo que provenga de una autoridad pública, ya que su objetivo no es determinar el cumplimiento de la normativa, sin embargo al ser el informe del auditor externo un documento privado y no público, no es aplicable la Convención de la Haya sobre la Apostilla, pues ésta se aplica exclusivamente a los documentos públicos que han sido ejecutados en el territorio de uno de los Estados contratantes y que deben ser exhibidos en el territorio del otro Estado contratante (Art. 1 de la Convención), razón por la cual se ha producido la indebida aplicación de este artículo por parte de la Sala de instancia y por lo tanto se ha configurado la causal primera invocada A.4) Sobre la falta de aplicación de los Arts. 13 y 45 de la Ley de Régimen Tributario Interno es preciso señalar que el recurrente no expone una fundamentación jurídica correcta, sobre los hechos en los que se apoya el recurso, ya que el recurrente se limita únicamente a transcribir la norma jurídica (Art. 13 de la Ley de Régimen Tributario Interno), más no enuncia de manera concreta las violaciones en que ha incurrido el Tribunal de Instancia. Respecto al Art. 45 del mismo cuerpo legal ni siquiera lo transcribe. El Doctor Santiago Andrade Ubidia en su libro La Casación Civil en el Ecuador, Andrade & Asociados, páginas 236, 237 y 238 indica: Por lo tanto para que sea admitido el recurso, quién lo interpone deberá demostrar claramente en su fundamentación que el error invocado tiene esos caracteres, no bastando, por lo mismo, la sola alegación del error, ya que debe tenerse siempre presente que el tribunal de casación actúa sobre la base de los datos aportados por el recurrente, quién en su fundamentación señala los límites precisos del campo de actuación del juzgador. Debe tenerse en cuenta que el recurso es de excepción, por lo tanto, de derecho estricto, estando vedado al tribunal de casación suplir o enmendar las omisiones o errores del recurrente, quién está en el deber de suministrar al juzgador todos los elementos que le permitirán efectuar el análisis de la sentencia; no es un recurso de instancia, y, por lo tanto, no es posible entrar a la revisión de los hechos, lo que significa que no puede entrarse al reexamen de los recaudos procesales, sino que se actúa sobre la base de los cargos concretos que se formulan contra la providencia casada, y no puede pasar de allí la labor del tribunal de casación.. Es evidente que en el presente caso no existe una exposición clara y concreta de los fundamentos con adecuada demostración, del por qué se debió aplicar las disposiciones alegadas, con el fin de que se haga notar en el recurso el error y los yerros en que podría haber incurrido el Tribunal en 7/9

8 su fallo. Este vacío no puede ser enmendado por este Tribunal de Casación, más aun teniendo en cuenta que en la primera causal se realiza el control de legalidad en base a los hechos probados por el Tribunal de Instancia. A.5) Finalmente sobre la falta de aplicación del Art. 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, es necesario indicar que en la causal primera partimos de hechos probados por el Tribunal de Instancia, por lo cual procedemos a citar lo siguiente: 5) Respecto a la falta de representación, sucursal o filial del auditor independiente Temístocles Sánchez Hoy, alegada por la autoridad demandada para establecer la obligación de retener en la fuente sobre los pagos por gastos en el exterior durante los meses de enero a diciembre del año 2005; de fs. 300 a 312 consta el convenio de representación suscrito el 10 de octubre del 2003, entre el mencionado auditor externo y la compañía auditora Mosquera Vega y Asociados Cia. (sic) Ltda., en el que se lee en el literal i) de la parte introductoria del mismo, que la compañía auditora Mosquera Vega y Asociados Cia. (sic) Ltda., es una compañía constituida bajo las leyes de la República del Ecuador. Además, los peritos: Economista Ricardo Alarcón Cobeña y la Economista Nancy Sánchez García (fs. 194 y 376, respectivamente), al responder a la pregunta cinco formulada por la administración, manifiestan que el auditor independiente licenciado Temístocles Sánchez Hoy, contaba con representación en el Ecuador en virtud del convenio referido, por lo que a criterio de la Sala, se encuentra plenamente justificado el requisito de representación en el país, previsto en el artículo 23 del Reglamento para la Aplicación de la Ley de Régimen Tributario Interno, para la validez de los informe sobre reembolsos de gastos incurridos en el exterior, practicados por auditores independientes del exterior.-. Como podemos observar el Tribunal de Instancia sí aplicó el contenido del Art. 23 del Reglamento referido, por lo cual no se configura el vicio alegado. Por las consideraciones expuestas, esta Sala manifiesta que no se ha configurado la causal primera invocada por el casacionista IV.- DECISIÓN Por las consideraciones expuestas, la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, expide la siguiente: SENTENCIA 8/9

9 Se casa parcialmente la sentencia de conformidad al análisis realizado en el literal A.3) del numeral 3.2 del presente fallo y por lo tanto se declara la validez de la Resolución N RREC001214, emitida por la Directora Regional de Manabí del Servicio de Rentas Internas, en relación a la glosa levantada por retención en la fuente de impuesto a la renta, no efectuadas en pagos al exterior en el período de enero a diciembre del año 2005, en lo demás se estará al fallo de instancia. Actúe la Ab. Alejandra Morales Navarrete en calidad de Secretaria Relatora, de conformidad con la Acción de Personal No DNTH-2015-KP de 1 de junio de 2015, expedida por el Consejo de la Judicatura. Notifíquese, devuélvase y publíquese. F) Dr. José Luis Terán Suárez. JUEZ PRESIDENTE. Dra. Maritza Tatiana Pérez Valencia. JUEZA NACIONAL. Dra. Ana María Crespo Santos. JUEZA NACIONAL. Certifico.- f) Ab. Alejandra Morales Navarrete. SECRETARIA RELATORA. 9/9