DE LA CAUSA EN LA VERIFICACIÓN CONCURSAL CON TÍTULOS ABSTRACTOS.

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1 1 DE LA CAUSA EN LA VERIFICACIÓN CONCURSAL CON TÍTULOS ABSTRACTOS. Lo que, entonces, llevaba a indagar el verdadero sentido final de `Translíneas y `Difry, era la necesidad de poner coto a ciertos resultados indeseables comprobados en la práctica concursal después de la primera década de aplicación de esas doctrinas judiciales plenarias. Adolfo A. N. Roullión 1 SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN 1. Las prácticas de los comerciantes 2.- Hipótesis de trabajo II. FUENTES NORMATIVAS 1. El art. 32 de la LCQ 2. Fallos Plenarios 2.1. La télesis de los plenarios 2.2. El alcance de los plenarios: lato y restrictivo 2.3. Interpretación amplia 2.4. Jurisprudencia ulterior que intentó eliminar los efectos indeseados de la aplicación de los fallos plenarios III. CRÍTICA 1. Legislar sobre la anomia 2. Carga de la prueba 3. Valor de cosa juzgada de la sentencia recaída en el juicio ejecutivo y en el ordinario anteriores al concurso 4. Derecho cambiario de fondo y valor probatorio del pagaré como pacto de valuta IV. DIMENSIÓN DIKELÓGICA 1. La causa 1.1. En el Código Civil 1.2. El sistema de la LCQ 1.3. Interpretación del sistema legal positivo 2. La cosa juzgada y sus consecuencias 2.1. El sistema de la LCQ 2.2. Alcances de la cosa juzgada 2.3. Consecuencias de los alcances de la cosa juzgada IV. CONCLUSIONES 1. De lege lata. 2. De lege ferenda. I_ INTRODUCCIÓN 1.- Las prácticas de los comerciantes Es una práctica muy difundida en el comercio, especialmente entre las PYMES, librar pagarés o cheques como única prueba material de las operaciones de crédito o garantía 2. 1 Cfr. La prueba de la causa en la verificación concursal de títulos valores abstractos. Censura al dogmatismo judicial y al facilismo de ciertos dictámenes de la sindicatura, LL 1999-D En este último caso, incluso con la fecha de vencimiento y el monto en blanco.

2 2 Un autor recuerda que en el gremio textil es muy usual la entrega de pagarés del fabricante de ropa al fabricante de telas, quien los cede a sus acreedores y que, normalmente, terminan descontados en prestamistas, que los descuentan, a su vez, en pequeñas entidades financieras que, por su parte, hacen lo propio en bancos. En todos los casos, las cambiales son la única prueba del crédito otorgado por los diferentes sujetos involucrados 3. La costumbre 4 de los pequeños comerciantes se ve amenazada cuando alguno de ellos entra en concurso preventivo. Este tema se trató en dos fallos plenarios a los que se pretende dar validez más allá de la vigencia de la norma que los sustentó. Hoy, a más de veinte años de su dictado, sigue siendo una complicación general en la verificación concursal la demostración de la causa de las acreencias y el paso del tiempo no le ha quitado ninguna trascendencia a la discusión sino que la avivó, registrándose nuevos casos para los que la jurisprudencia plenaria no estaba pensada 5. Incluso la Corte Suprema de Justicia de la Nación, finalmente, ha tomado cartas en el asunto Hipótesis de trabajo En este trabajo pretendo demostrar que, para exigir la prueba de la causa, no son argumentos suficientes los planteados por los plenarios Difry y Translíneas y el fallo de la Corte Suprema de Justicia Collón Curá. Para ello, analizaré las normas positivas, la doctrina sentada en ellos (y sus interpretaciones) y la doctrina que intentó eliminar los efectos indeseados de esos fallos, para luego contrastar las conclusiones con otros 3 Cfr. GRISPO, J.D., Verificación de Créditos Teoría y Práctica, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires 1999, p No utilizó aquí el término en su acepción jurídica, sino coloquial. 5 Cfr. FAZIO, M. A., La verificación de títulos cambiarios a 20 años de los plenarios Translínea y Difry, LL 2000-C-1299.

3 3 principios jurídicos de derecho de fondo y procesal, de lo cual surgirá que existen contradicciones insalvables. Luego, procederé a elaborar una hipótesis que conducirá a reformular los fundamentos analizados, para requerir, inexcusablemente, la prueba de la causa en el incidente de verificación tardía y el recurso de revisión, quedando para la verificación temporánea, su mera indicación. II_ FUENTES NORMATIVAS 1.- El art. 32 de la LCQ El art. 32 de la LCQ mantiene la redacción de la ley en lo que compete a este trabajo, es decir, la necesidad de indicar la causa, monto y privilegio de la pretendida acreencia. La reforma de la ley data de 1995 y los fallos plenarios que se analizarán infra datan de Es necesario mantener la idea de que lo que exige la norma es la mera indicación de la causa, cuestión sobre la que se volverá ut infra, y que los plenarios exigen algo completamente diferente: la declaración y prueba de la misma, para el caso de pagarés y cheques. Dada la posterioridad en el tiempo de la ley a los plenarios se podría argumentar, lisa y llanamente, que ellos han sido derogados por una norma de jerarquía superior y posterior en el tiempo. Sin embargo, no creo que esta sea la télesis adecuada ya que los fallos de marras resuelven el mismo problema debido a que el texto legal permaneció inalterado, salvo por el número de artículo, respecto de la ley Los plenarios, interpretativos del art. 32 LCQ (o 33 ley ) se encuentran plenamente vigentes en 6 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/03/02, Banco de Hurlingam s/ incidente de revisión por Collón Curá s/ quiebra, JA 2003-III-192.

4 4 los términos del art. 303 in fine del CPCC, toda vez que no han sido derogados por otra doctrina plenaria y que la jurisprudencia de la CSJN no puede alterar su obligatoriedad. 2.- Fallos Plenarios Los fallos Difry 7 y Translínea 8, que casi pueden leerse como uno solo, piden al pretendido acreedor declarar y probar la causa de su acreencia. Sobre la interpretación del término indicar del art. 32 de la LCQ y los términos declarar y probar han surgido diferentes interpretaciones, ya sea para aplicar a rajatabla los fallos o para, contra legem, no aplicarlos, haciéndolos decir lo que no dicen La télesis de los plenarios La exigencia de explicar la causa se enfrentó durante muchos años con el carácter abstracto del derecho cambiario. Durante mucho tiempo la Cámara Nacional de Comercio, que tenía por entonces cuatro salas, consideraba en la fundamentación de los votos de dos de ellas que era suficiente la agregación de la cambial para tener por verificado el crédito y en los de las otras dos que el hecho de fundar un pedido de verificación en un título abstracto no eximía del deber de indicar la causa. Se daba la 7 Como a continuación se atenderá a las diferentes interpretaciones que se le ha dado a los fallos es necesario recordar exáctamente lo que dicen los mismos: El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en un cheque, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias de determinantes del libramiento por el concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato o las determinantes de la adquisición del título por ese portador, de no existir tal inmediatez. ; CNCom, en pleno, 19/06/80, Difry SRL, LL 1980-C-78 8 El solicitante de verificación en concurso, con fundamento en pagarés con firma atribuida al fallido, debe declarar y probar la causa, entendidas por tal las circunstancias determinantes del acto cambiario del concursado, si el portador fuese su beneficiario inmediato, o las determinantes de la adquisición del título por ese portador de no existir tal inmediatez. ; CNCom, en pleno, 26/12/79, Translínea SA c. Electrodine SA, LL 1980-A-332

5 5 disvaliosa circunstancia de que la suerte del juicio se jugaba a los dados del sorteo de Sala 9. El único fundamento de los fallos fue facilitar el debate causal, facilitar la labor indagatoria del síndico y evitar el concilium fraudis entre el concursado y acreedores fraudulentamente creados 10, obviamente, para manejar las mayorías en la aprobación de la propuesta en el concurso preventivo y lograr cierto retorno en el dividendo falencial en el caso de quiebra. Hay un cierto consenso en la doctrina y jurisprudencia en señalar que no existe un real fundamento en derecho procesal o de fondo para los fallos de marras, sino que se trató de una mera solución transaccional y que recogieron una realidad sociológica 11 ; son fallos elaborados para evitar las fábricas de acreedores El alcance de los plenarios Lato: son aplicables tanto para la verificación temporánea como para la tardía y el incidente de revisión Restrictivo: el alcance es sólo para los incidentes de revisión y de verificación tardía porque fueron dictados en esos ámbitos y no corresponde su aplicación por analogía a la verificación tempestiva Cfr. MAFFÍA, OSVALDO J., Sentencia ejecutiva y verificación del crédito: Roma locuta, causa finita est, JA 2003-III Cfr. ROUILLON, op cit. nota Cfr. (1) ROUILLON, idem; (2) CNCom, Sala E, 25/02/88, Dercalini, Juan S. S/concurso preventivo s/ incidente de verificación por Rohr, José, LL 1988-D, 127; (3) CNCom, Sala E, 22/08/86, Lajst, Julio s. Quiebra s. Inc. de Impugnación por López Yañez, LL 1986-E-67; (4) CNCom, Sala D, 14/12/98, Cocciani, Eduardo E.s/ quiebra s/ incidente de revisión por Marcos Weisfeld,, LL-1999-D-199; (5) CNCom, Sala D, 08/08/86, Mance Gruas S.R.L. s/ concurso preventivo, incidente de revisión por Bello Angel, LL-1987-C-187; (6) CNCom, Sala B, 23/08/02, Banco Privado de Inversiones s/ incidente de revisión a Edredon s SRL, LL 2003-B-688; (7) SCMendoza, Sala I, 15/04/2002, BCRA en Emcomet SA s/ incidente de verificación tardía, LL 2002-F-876, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci y la profusa doctrina y jurisprudencia por ella citada, a la que remitimos brevitatis causae; (8) FAZIO, op. cit, nota 4 12 Cfr. TONÓN, Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, T I, P 256.

6 Interpretación amplia El pretenso acreedor debe ser explícito en el proceso de verificación, debe explicar en forma pormenorizada, detallando minuciosamente las circunstancias concernientes a la existencia de su crédito, ya que sus coacreedores, la sindicatura y el juez necesitan saber qué pasó entre el concursado y cada acreedor en relación con el origen y ulteriores vicisitudes del crédito cuya verificación se solicita. Incluso, es aplicable a los demás títulos abstractos como los certificados de saldos deudores en cuenta corriente bancaria 14, acreedores fiscales, emisores de tarjetas de crédito 15, en fianzas sobre certificados de saldos deudores en cuenta corriente 16, a los reconocimientos de deuda en documentos no abstractos 17, sentencias obtenidas en juicios de ejecución hipotecaria 18 y, en general, a los casos de los créditos cedidos en propiedad fiduciaria de las ex entidades bancarias al BCRA y de éste al Fiduciario 19. Esta es la doctrina que Rouillión llama de los síndicos demasiado cómodos y los jueces poco compenetrados Cfr. GALINDEZ, O.A., Verificación de créditos. Procedimiento según la ley , 2 edición, Astrea, Buenos Aires, 1997, p CNCom, Sala C, 26/09/03, Banco Francés s/ incidente de revisión en IOA SA, LL DJ, 11/02/04, Cfr. ROUILLION, op. cit. nota 1 16 Cfr. Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 3, Secretaría n 6, 11/09/02, Facioni, Fausto s/ Concurso preventivo (verificación por Banco Comafi SA fiduciario del Fideicomiso Acex) (expte. n ), fallo de primera instancia, firme e inédito, 17 Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 7, Secretaría n 14, fallo de primera instancia, 15/04/02, Nemirovschi, Ricardo s/ Quiebra (verificación por Banco Comafi SA fiduciario del Fideicomiso Acex) (expte. n ), firme e inédito, 18 Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/03/02, Banco de Hurlingam s/ incidente de revisión por Collón Curá s/ quiebra, JA 2003-III No se cita un caso en particular, pero se ha verificado que algunos síndicos han desaconsejado la verificación a pesar de que existía una cesión fiduciaria y otra con fundamento en la exclusión de activos, de acuerdo a la ley de entidades financieras, art. 35 bis. En todos los casos que tuve oportunidad de ver, los jueces han hecho caso omiso de los dictámenes sindicales y han declarado admisible el crédito. 20 Cfr. op. cit. nota 1, en igual sentido Cfr. DASSO, ARIEL A., Verificación, títulos abstractos, sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa Juzgada, LL 2003-C-732.

7 2.4.- Intentos ulteriores de eliminar los efectos indeseados de la aplicación de los fallos plenarios. 7 La jurisprudencia y la doctrina de los últimos años, consciente de los despropósitos que planteaban los plenarios procuró abrir brechas en la hermenéutica de los mismos. Encontramos así que se han apartado de la doctrina plenaria por los siguientes fundamentos: (a) Exigir una prueba acabada y contundente de la relación fundamental del título de crédito esterilizaría prácticamente toda pretensión verificatoria fundada en títulos abstractos 21. (b) Es carga de quien deduce una pretensión judicial acreditar los supuestos fácticos en que finca su planteo y, en el caso, el incidentista no ha satisfecho siquiera la exigencia de proporcionar una versión fundada de las razones en que basa su invocación de fraude 22. (c) Que sólo es necesario realizar un relato plausible de las circunstancias en que se desarrolló la operación y el aporte de elementos indiciarios que sustenten la versión de los hechos 23. (d) En caso de existir una actividad financiera irregular (mesa de dinero) realizada por sujetos no autorizados, es dable verificar el crédito si el pretenso acreedor narra un relato plausible de las circunstancias 24. (e) En los casos donde fue el acreedor verificante quien pidió la quiebra del deudor Cfr. CNCom, Sala D, 08/08/86, Mance Gruas S.R.L. s/ concurso preventivo, incidente de revisión por Bello Angel, LL-1987-C Cfr. CNCom, sala B, 13/03/1997, Enrique Daniel s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por Norberto Aldo Cuesta al crédito de Avícola de Belgrano S.A, LL 1987-C Cfr. CNCom, Sala D, 14/12/98, Cocciani, Eduardo E.s/ quiebra s/ incidente de revisión por Marcos Weisfeld 24 Cfr. CNCom, Sala E, 22/08/86, Lajst, Julio s. Quiebra s. Inc. de Impugnación por López Yañez, LL 1986-E-67; Cciv y Com Bahía Blanca, Sala 1, 24/11/92, Germain, Esteban s/ Concurso Preventivo (incidente de verificación tardía por Sentes, Jorge), JA 1993-III CNCom, Sala C, 09/03/01, Abejorro SA s. quiebra s. incidente de revisión por García, Jorge, ED T

8 8 (f) En caso de que el acreedor haya sido denunciado penalmente por el deudor 26. (g) En el título cambiario, aparece exteriorizada la voluntad de obligarse del concursado y no puede este enervar el reclamo del acreedor negando dogmáticamente que no está probada la causa del crédito, sin proporcionar razón alguna de por qué suscribió un cheque sin causa 27. (h) El concursado que no opuso excepciones en el juicio ejecutivo y tampoco promovió ordinario posterior y en el momento de la verificación alega la falta de causa 28. Esto fue corregido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, quien sostuvo que la sentencia en juicio ejecutivo no es causa suficiente para tener por conforme el requisito de probar la causa del crédito insinuado 29. (i) El derecho cambiario subsiste como derecho de fondo aun frente al concurso. En el caso de un acreedor que sea portador de buena fe y que la sindicatura o la concursada pretendan lo contrario, deberán argumentar su posición como lo establece el art. 17 de la LCA; además el pagaré, en los términos de los arts. 208 y 209 del Código de Comercio, es un principio de prueba por escrito y, como pacto de valuta, un reconocimiento de deuda 30 que debe ser tenido en cuenta 31 como elemento probatorio y con las consecuencias que dichas normas establecen. 26 Cfr. jurisprudencia inédita de Rosario citada por ROUILLION, op. cit. nota 1 y Juzgado Nacional en lo Comercial N 1, Secretaría 2, 15/10/02, Soengas, Roberto s/ Quiebra (verificación por Gaudioso), firme e inédito, 27 Cfr. CNCom, Sala E, 13/09/90, Lemes Bacigaluz, Carlos s/ conc.prev.s/inc.de rev.prom.por Levy, Abraham, LL 1991-D Cfr. CNCom, Sala E, 25/02/88, Dercalini, Juan S. S/concurso preventivo s/ incidente de verificación por Rohr, José, LL 1988-D Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/03/02, Banco de Hurlingam s/ incidente de revisión por Collón Curá s/ quiebra, JA 2003-III Salvo el caso de los pagarés a la vista; cfr. GOMEZ LEO, O., Estudio sobre el pagaré: título cambiario primigenio. Ensayo de una reconstrucción de conceptos, LL 2001-A Cfr. CNCom, Sala B, 23/08/02, Banco Privado de Inversiones s/ incidente de revisión a Edredon s SRL, LL 2003-B-688; en igual sentido y con mejores fundamentos GOMEZ LEO, O., idem.

9 9 Como se podrá observar, en el anterior análisis existe una casuística asistemática que no resuelve la pregunta planteada en la hipótesis de este trabajo; existen muchas excepciones prácticas que son claramente contradictorias con la regla de los plenarios, pero no existe una regla que pueda ser aplicada a todos los casos. Los fallos plenarios son una solución de compromiso y no es de extrañar que se necesite una casuística para acomodar lo asistemático de la regla y dar soluciones justas. En este trabajo me propongo elaborar una regla sistemática, con fundamento en derecho Jurisprudencia de la CSJN que profundizó la aplicación de los fallos plenarios El Fallo. En un fallo relativamente reciente, la CSJN consideró que la sentencia recaída en un juicio de ejecución hipotecaria no era causa fuente suficiente para la verificación de el crédito insinuado. El fallo fue dictado en un incidente de revisión y el crédito insinuado era de carácter privilegiado. La Cámara Nacional Comercial había considerado que los siguientes elementos (del juicio ejecutivo hipotecario) eran suficientes para descartar el concilium fraudis y declarar verificado el crédito: (a) la impugnación de las liquidaciones, (b) el planteo de nulidad de la sentencia, (c) la apelación de las decisiones contrarias. Sin embargo, descartó el tratamiento de: (a) el reconocimiento de la deuda, (b) la no promoción del juicio ordinario posterior (cfr. art. 553 del CPCC), (c) la falta de prueba de la causa fuente, (d) la falta de acompañamiento de la solicitud del crédito y (e) la no acreditación de la entrega de fondos en el mutuo.

10 10 El procurador General de la Nación considera que la Cámara utilizó como único argumento la existencia de una sentencia en el juicio ejecutivo hipotecario para sostener la ausencia de concilium fraudis. Considera que la acción de verificación de crédito es el equivalente de la acción causal (juicio ordinario posterior) y, por lo tanto, es un proceso de conocimiento pleno. Esto habilitaría la intervención de los demás acreedores, lo que descarta la sentencia ejecutiva como prueba de la causa. La CSJN hace suyo el dictamen mencionado supra, deja sin efecto la sentencia por arbitraria y manda a la Cámara dictar un nuevo fallo acorde a lo por ella resuelto Consideraciones Para empezar es necesario señalar que el juicio ejecutivo hipotecario (y la sentencia que eventualmente pueda recaer en él) es extraña al ámbito de los fallos plenarios Difry y Translineas. Ellos, obviamente, no son obligatorios para la CSJN, pero lo siguen siendo para todo el Fuero Comercial de la Capital Federal, con independencia de lo resuelto por el Máximo Tribunal. El Procurador General de la Nación funda su dictamen en los plenarios de marras 32. Así las cosas, sólo queda como fundamento el artículo 32 de la LCQ, el cual, como fundamento ut infra, es insuficiente Llama poderosamente la atención que, aun cuando existía un mutuo hipotecario agregado al expediente 33, se haya considerado la verificación como incausada. El mutuo hipotecario no es un crédito (Perogruyo) y, si bien es un titulo ejecutivo de acuerdo al CPCC, tiene expresada en él la causa del crédito. No se entiende, con los elementos a disposición, de que manera, si existe un mutuo hipotecario (hecho, 32 Ver punto II, último párrafo del dictamen del Procurador General de la Nación. 33 Ver punto II, cuarto párrafo del dictamen del Procurador General de la Nación.

11 11 obviamente, en escritura pública), se puede hablar de falta de prueba de la causa la causa. Por otra parte, tampoco se entiende por qué la Cámara no se remitió a este documento público, en vez de ir directo a la sentencia del ejecutivo hipotecario Siguiendo el razonamiento de la Cámara, al haber reconocido la deuda, la fallida no podría haber recurrido al ordinario posterior en lo que respecta al monto, causa y privilegio (cfr. art. 553 CPCC) ya que las cuestiones que se ventilan o se deberían haber ventilado en el ejecutivo no pueden ser materia de ordinario posterior. De todos modos, con o sin juicio de conocimiento, el concilium fraudis puede existir y la sentencia no será oponible a la masa de acreedores. El fallo de la CSJN no resuelve estos interrogantes Doctrina sentada. El holding útil del fallo dice: no es suficiente la sentencia dictada en un juicio ejecutivo para considerar verificado un crédito en un proceso falencial. Esto es correcto pero insuficiente. Como se verá y se intentará demostrar ut infra, ninguna sentencia (incluso las que hacen cosa juzgada material) es oponible a la masa de acreedores y la sindicatura, por no existir la triple identidad sujeto, objeto, causa. Falta el primer elemento. III_ CRÍTICA 1.- Legislar sobre la anomia

12 12 Los plenarios requieren la declaración y prueba de la causa, cosa que el art. 32 claramente no exige ya que sólo menciona que ella se debe indicar. La ley no pensó en solucionar el concilium fraudis con pretensos acreedores, pero la intención de los fallos es loable porque proporciona una solución práctica a un problema de la realidad sociológica. Sin embargo, se puede criticar esta solución desde dos puntos de vista: (a) que no se encuentra fundada en derecho, más que a posteriori y en el art. 303 del CPCC y (b) que es una norma basada en la anomia; el legislador 34 no busca regular el caso típico sino que busca la corrupción del mismo y la eleva a categoría de norma general, englobando a la gran mayoría de los casos no anómalos y resintiendo, en forma innatural, la norma legal y la costumbre comercial. Creo que esto no es admisible y las nefastas consecuencias se manifiestan en la casuística que ha tenido que venir a emparchar la norma. Todas las soluciones propuestas son frutos del mismo árbol y es difícil que un árbol podrido de buenos frutos. 2.- Carga de la prueba Uno de los fallos en análisis hace mención a la carga de la prueba y a que, según el art. 377 del CPCC, todo aquel que alega un hecho debe probarlo 35. Desde este punto de vista, la doctrina plenaria sería incorrecta ya que la carga de la prueba del concilium fraudis estaría en cabeza de quien lo alegue. A este planteo de derecho adjetivo se agrega un planteo de derecho de fondo. El sistema vigente del Código Civil está basado sobre dos premisas: (a) el acreedor debe probar la causa fuente, es decir, los 34 En este caso la Cámara Comercial por las facultades que le da el CPCC.

13 13 documentos que sustentan el reclamo 36, y (b) luego la causa fin se presume juris tantum como existente 37, es decir, que compete al deudor la prueba de la inexistencia de la misma, la prueba de que el negocio jurídico carece de sustento en una relación jurídica real o que la relación jurídica no es acorde con la expresada en la documentación respaldatoria. Respecto de la carga de la prueba, la doctrina plenaria no tiene asidero legal más que a posteriori en el art. 303 del CPCC; se podría llegar a decir que es secundum legem respecto al art. 32 LCQ, pero es claramente contra legem respecto al Código Civil, norma perfectamente vigente, como se verá ut infra. 3.- Valor de cosa juzgada de la sentencia recaída en el proceso ejecutivo y en el ordinario anteriores al concurso. Otro de los fallos analizados señala que el hecho de tener sentencia en un juicio ejecutivo anterior al concurso es un elemento para tener por acreditada la causa en el proceso verificatorio 38. Esto es incorrecto. La sentencia recaída en un juicio ejecutivo hace cosa juzgada formal y puede ser revisada en los términos del art. 553 del CPCC, aunque respecto de las defensas planteables en el juicio ejecutivo haga cosa juzgada material 39. La Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo que la sentencia dictada en un juicio ejecutivo no tiene efecto respecto de los restantes acreedores del concurso quienes pueden invocar todo aquello que haga a la validez del título y de la causa y origen del mismo Cfr. CNCom, sala B, 13/03/1997, Enrique Daniel s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por Norberto Aldo Cuesta al crédito de Avícola de Belgrano S.A, LL 1987-C Cfr. art. 499 del Código Civil. 37 Cfr. art. 500 del Código Civil. 38 Cfr. CNCom, Sala E, 25/02/88, Dercalini, Juan S. S/concurso preventivo s/ incidente de verificación por Rohr, José, LL 1988-D, Cfr. art. 553, 2 párrafo, CPCC. 40 Cfr. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/03/02, Banco de Hurlingam s/ incidente de revisión por Collón Curá s/ quiebra, JA 2003-III-192.

14 14 El fallo en análisis es doblemente objetable: (a) la causa es, precisamente, uno de los aspectos vedados a discusión en el ejecutivo 41, ergo, nunca podría existir cosa juzgada material a este respecto y (b) por más que existiera cosa juzgada material, e incluso, por más que se haya ventilado la cuestión en proceso ordinario, la sentencia del mismo no es oponible como cosa juzgada material a la masa de acreedores, mas sí al deudor; en efecto, con la presentación del concurso se crea un nuevo actor procesal, la masa, la cual no fue parte en el proceso de marras y, por lo tanto, no se da respecto de ella la triple identidad de sujeto, objeto y causa, por fallar el primero de estos elementos. En conclusión, las sentencias recaídas en cualquier tipo de proceso no podrán ser utilizadas como causa en los términos del art. 32 y de los fallos plenarios y el acreedor deberá atenerse a los mismos, sirviendo las sentencias, a lo sumo, como un elemento de prueba más de la causa y sin importar si hacen cosa juzgada material o formal. 4.- Derecho cambiario de fondo y valor probatorio del pagaré como pacto de valuta. Alguna jurisprudencia sostiene que el derecho cambiario de fondo sigue estando vigente en el proceso de verificación 42 ; este argumento es incontestable ya que el Decreto/Ley 5965/63 es, sin duda, una ley de fondo. La buena fe cambiaria está definida en el art. 18 del Decreto-Ley 5965/63, reproducido en la ley de cheque. Pero la buena fe cambiaria que debe ostentar el portador, para poder hacer valer su privilegio, por sí sola no alcanza para ser declarado verificado, se debe complementar, en esta materia, con la buena fe concursal y a resguardar esta buena fe se orienta el 41 Cfr. art. 544 inc. 4 del CPCC

15 15 proceso de verificación. La buena fe concursal consiste en no prestarse a formar pasivo ficticio con el concursado, tal es así que el portador de un papel de comercio debe persuadir y convencer primero al síndico y luego al juez de que es un acreedor legítimo, y que como tal no está formando pasivo aparente en conjunción con el concursado 43. La aparición de un nuevo actor procesal, la masa de acreedores o la sindicatura, hace que ésta sí pueda oponer cuestiones no cambiarias porque es ajena a la relación cambiaria entre el concursado y el pretenso acreedor. Sin perjuicio de lo antedicho, considero que el pagaré puede ser utilizado como principio de prueba por escrito y/o como reconocimiento de deuda, en su carácter de pacto de valuta 44. IV.- DIMENSIÓN DIKELÓGICA. Superados los argumentos de conveniencia sociológica de los fallos plenarios, y sus hipótesis ad hoc, se hace necesario encontrar un fundamento en derecho para la solución del problema planteado al inicio de este trabajo. 1.- La causa En el Código Civil En el Código Civil el artículo 499 dice que no hay obligación sin causa, pero a continuación el art. 500 dice que la causa se presume existente mientras el deudor no demuestre lo contrario. 42 Cfr. CNCom, Sala B, 23/08/02, Banco Privado de Inversiones s/ incidente de revisión a Edredon s SRL, LL 2003-B Cfr. FAZIO, M. A, op. cit nota 4, quien atribuye esta idea a Enrique BUTTY. 44 Cfr. GOMEZ LEO, op.cit. nota 30.

16 16 Una correcta interpretación, sin ahondar en disquisiciones sobre la existencia de la causa fin que exceden los fines de este trabajo.-, nos lleva a la siguiente conclusión: el sistema de Vélez Sarfield está basado sobre dos premisas: (a) el acreedor debe probar la causa fuente, es decir, los documentos que sustentan el reclamo y (b) la causa fin se presume juris tantum como existente, es decir, que compete al deudor la prueba de la inexistencia de la misma, la prueba de que el negocio jurídico carece de sustento en una relación jurídica real o que la misma no es acorde con la expresada en la documentación respaldatoria El sistema de la LCQ El sistema normativo de la ley , en materia de la prueba de la causa, es muy escueto. Sólo se hace referencia en el artículo 32, cuando habla de la verificación temporánea, a que se debe presentar el pedido (...) indicando monto, causa y privilegios. El artículo 37 LCQ, al introducir el incidente de revisión, no hace siquiera mención a la causa y el art. 56 LCQ tampoco. Del análisis exegético de las normas positivas de la LCQ se infiere que la ley no requiere la prueba de la causa y ubit lex non ditinguet non distinguere debemus, allí donde la ley no pide un requisito no debemos exigirlo nosotros Interpretación del sistema legal positivo El requisito de declarar y probar de la causa es una creación pretoriana, con sustento legal a posteriori en el art. 303 del CPCC. 45 En contra, Cfr. DASSO, ARIEL A., op cit. nota 20, quien afirma que indicar es mucho más, es indicar con prueba de lo indicado.

17 17 Además, como los plenarios fueron dictados en sendos incidentes de verificación tardía, vale decir, en un trámite diferente de la verificación tempestiva, su ámbito de aplicación no puede ser extendido a la etapa necesaria de insinuación temporánea, so riesgo de desnaturalizarla 46, como se vio supra en II La etapa temporánea es un trámite administrativo 47, con sólo atisbos de debate y prueba y la ley sólo habla de la indicación de la causa, ergo, se puede concluir que la verificación tempestiva no requiere la prueba acabada de la causa, sino su mera indicación y que se debe declarar verificado el crédito si esa indicación es verosímil y no existe oposición de igualmente verosímil de la sindicatura, de los demás acreedores o del concursado 48. Es dable suponer que la intención del legislador en esta etapa del proceso es la de facilitar la conformación del pasivo concursal sin que exista, todavía, un conflicto procesal propiamente dicho. Es una oportunidad para que se puedan sincerar los acreedores existentes, sin necesidad de conflicto entre las partes, ni imposición de costas. En el esquema de la ley el verdadero proceso contencioso queda reservado a las etapas de revisión o verificación tardía, que la ley procura evitar. En virtud de lo supra referido, es que adhiero a la tesis del alcance restrictivo de los fallos plenarios (ver II ), al menos, en lo que a la verificación temporánea refiere, y concluyo que no se debe (pero se puede) probar la causa (fin) de la obligación en la verificación temporánea. Los fallos plenarios de marras, y no un requerimiento legal positivo, son la base para exigir la declaración y prueba de la causa en los incidentes de verificación tardía y revisión. Esto es válido sólo a posteriori y en virtud 46 GALINDEZ, op. cit. 13, pág Esta es la postura a la que adhiero. No ignoro que existen otras al respecto que consideran a la verificación temporánea un demanda judicial propiamente dicha, pero esta discusión excede el ámbito de este trabajo.

18 18 del art. 303 del CPCC. A continuación se verá la insuficiencia de este último argumento como sustento de la necesidad de la declaración y prueba de la causa. 2.- La cosa juzgada y sus consecuencias El sistema de la LCQ En la verificación temporánea la sentencia que declara verificado un crédito 49 hace cosa juzgada, salvo dolo 50. El incidente de revisión es un verdadero recurso de reposición que se articula ante el mismo juez que dicta la sentencia de admisibilidad o inadmisibilidad, a fin de que, por contrario imperio, repare o enmiende los agravios que ella ha inferido a los intereses de alguna de las partes en su promoción. 51 Esta sentencia produce los efectos de la cosa juzgada material si no es objeto de apelación. 52 La verificación tardía es un verdadero proceso de plenario y contencioso, siendo la sentencia que en ella recae de aquellas que hacen cosa juzgada material Alcances de la cosa juzgada La sentencia que recae sobre los pedidos de verificación tiene autoridad de cosa juzgada material dentro y fuera del concurso 53 (erga participatores). 48 En contra DASSO, ARIEL A., op. cit. nota Que, por hipótesis, no fue impugnado u observado. 50 Arts. 37, 2 párrafo y art GALINDEZ, op. cit. nota 13, pág GALÍNDEZ, idem, pág GALÍNDEZ, idem, pág. 219

19 19 El proceso de verificación tardía o la revisión son verdaderos procesos de conocimiento, con amplia posibilidad de producción de prueba, y aun siendo un proceso de conocimiento breve, se ventilan todas las cuestiones. La quiebra o el concurso alteran la integración subjetiva de la causa: aparece un nuevo actor procesal que antes no existía: la masa de acreedores. Este es el motivo para que no se dé el límite subjetivo de la cosa juzgada. Más aún, produce efectos más allá del proceso colectivo, y por consiguiente, no existe posibilidad alguna de renovar judicialmente la controversia, ni en el concurso o fuera de este. Esta imposibilidad se extiende erga participatores, incluyendo al deudor, a los acreedores 54 y a los sucesores universales de ellos. Por lo ut supra referido podemos concluir que: (a) Los procesos de verificación tardía son procesos de conocimiento pleno y por ello, (b) la sentencia dictada en ellos hace cosa juzgada material, no es susceptible de revisión por ningún medio judicial posterior, ni siquiera por un juicio ordinario y (c) erga participatores, por lo que no posee las limitaciones subjetivas respecto a las partes que pudieran intervenir en el proceso Consecuencias de los alcances de la cosa juzgada. El requerimiento de la declaración y prueba acabada de la causa en el proceso de verificación tardía y en el incidente de revisión no obedece al argumento sociológico e insuficiente de evitar el concilium fraudis. 54 Incluso los eventuales, motivo por el cual considero que la cosa juzgada es extensible al fiador del concursado, no sigo sobre esta línea ya que se aparta de los objetivos de este trabajo.

20 20 Por tratarse de un proceso de conocimiento que genera una sentencia que hace cosa juzgada material oponible erga participatores e insusceptible de revisión judicial posterior, se debe requerir la prueba de la causa por la misma naturaleza del proceso y sus consecuencias. En el caso de los títulos de crédito se debe probar la causa, ya que: (a) Los mismos, en el proceso ejecutivo, sólo obtienen una sentencia que hace cosa juzgada formal, la que es pasible de revisión en juicio ordinario posterior cuya sentencia, incluso, podría ser revisada a petición de la masa de acreedores 55. En el proceso concursal se suprime esa instancia, por la naturaleza propia del proceso, quedando el juicio de conocimiento como único válido para hacer valer la pretensión. (b) No es aplicable la doctrina del art. 18 del Decreto/Ley 5965/63, por ser necesaria la buena fe concursal y por existir un actor diferente, la masa de acreedores. (c) Sería un escándalo jurídico que el crédito de un pretenso acreedor sea declarado verificado sin la prueba de la causa en un incidente de revisión o verificación tardía. El deudor y los demás acreedores perderían su derecho de defensa en juicio y de oponer defensas de fondo que nunca más podrán oponer, salvo dolo. IV_ CONCLUSIONES 1.- De lege lata. 55 En contra Cfr. DASSO, ARIEL A. op. cit. nota 20, quien sostiene que en caso de juicio de conocimiento pleno la verificación de la sentencia sólo podría ser neutralizada en caso de fraude procesal. No comparto esta opinión ya que el punto central es que no existe la triple identidad de sujeto, objeto y causa, necesaria para que la cosa juzgada surta efectos; el primero de los requisitos no se encuentra presente porque surge un nuevo actor, la masa falencial.

21 21 (a) En la verificación temporánea sólo se debe indicar en forma verosímil la causa fin de la obligación a verificar y acompañar los documentos sustentatorios de la causa fuente (título de crédito). (b) Si no existiese oposición verosímil a la pretensión, el juez deberá declarar admisible el crédito insinuado. (c) En caso de que la pretensión ejerza en un incidente de verificación tardía o de revisión, se debe demostrar acabadamente la causa fin de la acreencia, para lo cual los títulos de crédito son insuficientes. (d) Se hace salvedad del valor como principio de prueba por escrito y/o reconocimiento de deuda del pagaré en su carácter de pacto de valuta. 2.- De lege ferenda. De acuerdo a la hipótesis, la cual creo haber podido demostrar, resulta necesaria una reforma en la legislación positiva que ponga fin a las divergencias que se plantean en la doctrina y en la jurisprudencia. Me atrevo a sugerir lo siguiente: (a) se agregue al art. 32, párrafo 2, LCQ el siguiente texto: En el caso de títulos de crédito, alcanzará con sólo indicar la causa del origen de los mismos, sin que sea necesario probarla, ello sin perjuicio de la facultad del juez de rechazar la pretensión si considerase, prima facie, que los mismos son verosímilmente incausados, (b) se agregue al artículo 37 LCQ el siguiente texto: en el incidente de revisión se debe probar acabadamente la causa que se invoca como sustento de la pretensión.

22 22 (c) se agregue al artículo 56, tercer título, LCQ, el siguiente texto: en el incidente de verificación tardía se debe probar acabadamente la causa que se invoca como sustento de la pretensión. Como corolario, se debería dictar un nuevo plenario en la Cámara Nacional en lo Comercial, maxime teniendo en cuenta lo resuelto por la CSJN, a los fines de dejar sin efecto los plenarios Difry y Translínea, en los términos del art. 303 CPCC, por resultar incompletos e inconducentes a la luz de todo lo expuesto en este trabajo y de los cambios legislativos propuestos.

23 23 BIBLIOGRAFÍA ROUILLON, ADOLFO A. N., La prueba de la causa en la verificación concursal de títulos valores abstractos. Censura al dogmatismo judicial y al facilismo de ciertos dictámenes de la sindicatura, LL 1999-D-199. GRISPO, J.D., Verificación de Créditos Teoría y Práctica, ed. Ad-Hoc, Buenos Aires FAZIO, M. A., La verificación de títulos cambiarios a 20 años de los plenarios Translínea y Difry, LL 2000-C CNCom, en pleno, 19/06/80, Difry SRL, LL 1980-C-78 CNCom, en pleno, 26/12/79, Translínea SA c. Electrodine SA, LL 1980-A-332 CNCom, Sala E, 25/02/88, Dercalini, Juan S. S/concurso preventivo s/ incidente de verificación por Rohr, José, LL 1988-D, 127 CNCom, Sala E, 22/08/86, Lajst, Julio s. Quiebra s. Inc. de Impugnación por López Yañez, LL 1986-E-67 CNCom, Sala D, 14/12/98, Cocciani, Eduardo E.s/ quiebra s/ incidente de revisión por Marcos Weisfeld,, LL D-199 CNCom, Sala D, 08/08/86, Mance Gruas S.R.L. s/ concurso preventivo, incidente de revisión por Bello Angel, LL-1987-C-187 CNCom, Sala B, 23/08/02, Banco Privado de Inversiones s/ incidente de revisión a Edredon s SRL, LL B-688 SCMendoza, Sala I, 15/04/2002, BCRA en Emcomet SA s/ incidente de verificación tardía, LL 2002-F-876, con voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci. TONÓN, Derecho Concursal, Depalma, Buenos Aires, 1988, T I. GALINDEZ, O. A., Verificación de créditos. Procedimiento según la ley , 2 edición, Astrea, Buenos Aires, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 3, Secretaría n 6, 11/09/02, Facioni, Fausto s/ Concurso preventivo (verificación por Banco Comafi SA fiduciario del Fideicomiso Acex) (expte. n ), fallo de primera instancia, firme e inédito, Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Comercial n 7, Secretaría n 14, fallo de primera instancia, 15/04/02, Nemirovschi, Ricardo s/ Quiebra (verificación por Banco Comafi SA fiduciario del Fideicomiso Acex) (expte. n ), firme e inédito, CNCom, sala B, 13/03/1997, Enrique Daniel s/ quiebra s/ incidente de revisión promovido por Norberto Aldo Cuesta al crédito de Avícola de Belgrano S.A, LL 1987-C-303. Cciv y Com Bahía Blanca, Sala 1, 24/11/92, Germain, Esteban s/ Concurso Preventivo (incidente de verificación tardía por Sentes, Jorge), JA 1993-III-220. CNCom, Sala C, 09/03/01, Abejorro SA s. quiebra s. incidente de revisión por García, Jorge, ED T Juzgado Nacional en lo Comercial N 1, Secretaría 2, 15/10/02, Soengas, Roberto s/ Quiebra (verificación por Gaudioso), firme e inédito, CNCom, Sala E, 13/09/90, Lemes Bacigaluz, Carlos s/ conc.prev.s/inc.de rev.prom.por Levy, Abraham, LL 1991-D-509. GOMEZ LEO, O., Estudio sobre el pagaré: título cambiario primigenio. Ensayo de una reconstrucción de conceptos, LL 2001-A-973. Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/03/02, Banco de Hurlingam s/ incidente de revisión por Collón Curá s/ quiebra, JA 2003-III-192. DASSO, ARIEL A., Verificación, títulos abstractos, sentencia judicial en juicio ejecutivo u ordinario. Cosa Juzgada, LL 2003-C-732. MAFFÍA, OSVALDO J., Sentencia ejecutiva y verificación del crédito: Roma locuta, causa finita est, JA 2003-III CNCom, Sala C, 26/09/03, Banco Francés s/ incidente de revisión en IOA SA, LL DJ, 11/02/04, 296.