LEASING. CONCURSO Y QUIEBRA. LEY

Transcripción

1 AUTOR: Walter R.J. TON

2 CONSIDERACIONES GENERALES Es conveniente analizar algunas características del instituto antes de entrar de lleno en el tema de este trabajo.- Estamos acostumbrados a comprar o alquilar los bienes.- En la compra sabemos que se traslada la propiedad de los bienes al comprador y éste debe hacer el pago total o se debe recurrir al financiamiento del saldo de precio, al efectuar la financiación nos encontramos con el problema de las garantías que deben prestarse.- Tenemos que hablar de dos tipos de garantías reales o personales. Si son reales son muy caras, y no se puede financiar el total, puesto que hay que tener en cuenta los gastos de la ejecución y la disminución del valor del bien en la subasta. Si son personales existe el grave riesgo de que no sean totalmente efectivas ante la posibilidad de una impotencia patrimonial o un proceso concursal.- El alquiler, en la idiosincrasia imperante en nuestro país, está visto como un gasto que no se recupera jamás, porque no se adquiere la propiedad a través del mismo, sólo se obtiene el uso y goce. No olvidemos que nuestra contabilidad, todavía no tiene en claro como valuar los bienes intangibles autogenerados.- El leasing, contrato autónomo en nuestra opinión, inteligentemente mezcla los dos, logrando de esa manera unir las ventajas de cada uno de ellos, por ser, en cuanto a sus efectos, un alquiler que se transforma en una compra. Incluso la ley prevee que si no está convenido puede ejercer la opción cuando tiene abonado tres cuartas partes del precio.- El tomador tiene el uso y goce del bien objeto del leasing, conforme a su destino, siendo todos los gastos que recaigan sobre el mismo, incluso los seguros a su cargo, pudiendo arrendarlo, salvo convención en contrario. El dominio se va a trasmitir cuando se haga uso de la opción de compra y se pague el precio Todo esto refleja lo que decía en la revista ERREPAR el Dr. EDUARDO FAVIER DUBOIS1, al hablar del leasing El derecho comercial, categoría histórica pero abierta, ha modificado en los últimos años su fisonomía tradicional, para adoptar la de un derecho económico, en permanente evolución y crecimiento, enriquecido con la incorporación de nuevas instituciones propias de las actuales exigencias de la vida de los negocios. Se cuentan entre ellas nuevas formas contractuales surgidas en la variedad, diversificación y especificidad de las relaciones surgidas entre las empresas, protagonistas de las nuevas condiciones de la vida económica, que escapan a la regulación de los contratos tradicionales.- Entre esas modernas operaciones aparece el contrato denominado genéricamente con la palabra inglesa leasing, y conocido en la ordenanza francesa como credit bail y como location- página 1

3 financement en la legislación belga.- En Italia se ha preferido la expreción locazione finanziaria tanto en las normas estatales como regionales..- Se ha dicho que es un contrato caro, pero hay que tener en cuenta que en su canon se incluye la amortización del bien y el componente financiero de la operación, que se integra con el costo financiero que paga el dador (tasa pasiva) el spread, (diferencia entre tasa activa y pasiva), el costo operativo de la operación, el riesgo de no cobrarlo (aunque ahora se tenga vía ejecutiva).y la ganancia que pretenda obtener el dador por el negocio efectuado.- ANTECEDENTES HISTÓRICOS Como dicen BENELBAZ Y COLL2 en su libro SISTEMA BANCARIO MODERNO, pag. 346 Al parecer, las primeras disposiciones legales que pueden ser invocadas como antecedente del leasing, en nuestro país, se hallan en el dec. Ley /57, correspondiente a la carta orgánica del Banco Industrial, cuyo art. 24, inc. j autorizaba a la entidad bancaria a comprar maquinarias y otros elementos necesarios para la minería, a los efectos de su venta o arrendamiento Este contrato es incorporado con nombre y apellido en nuestra legislación cuando en la ley de entidades financieras facultó a los bancos de inversión y compañías financieras a dar en locación bienes de capital adquiridos con tal objeto. La ley de reiteró esta facultad extendiéndola a los bancos comerciales. En se lo incorporó en la ley ómnibus , que preveía en el art. 27 el leasing financiero, en el art. 28 el leasing operativo y en el art. 34 el leasing inmobiliario.- Jurisprudencialmente debemos recordar el caso SINGER de PROYECTO DE CODIGO CIVIL DE El proyecto para el código civil de dice en su exposición de motivos: La introducción del contrato de leasing por la ley significó un importante avance en la configuración legislativa del instituto. La práctica nacional y extranjera indican las conveniencia de algunas reformas a esa legislación, para hacer factible el uso del leasing en todo su potencial como forma de financiamiento, en particular de bienes de capital para pequeñas y medianas empresas (PyMEs) y de bienes de consumo. Estas adaptaciones legislativas se adecuan, por un lado, al importante desarrollo mundial de la financiación a través de leasing y, por otro, a las características propias de nuestro mercado, que requiere de una especial protección jurídica para facilitar el página 2

4 desarrollo del leasing como técnica de modernización y actualización tecnológica de los bienes de producción y del acceso a los bienes de consumo. Explica también las características salientes de lo proyectado en éste Capítulo, y que son las siguientes: I. Se tipifica al leasing como una figura autónoma y no como una mera yuxtaposición de contratos. II. En cuanto al objeto, se lo amplía para incluir, además de las cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes y modelos industriales y software, lo que se encuentra en consonancia con la significación que estos bienes tienen en la economía moderna. También se admite que en el contrato se incluyan los servicios y accesorios necesarios para el diseño, puesta en marcha y puesta a disposición de los bienes, lo que permite contemplar el financiamiento de la totalidad de una operación. III. Se prevén distintas modalidades de elección del bien, con sus efectos y responsabilidades consiguientes. IV. Los aspectos de forma y de la inscripción y efectos registrales del leasing han sido considerados con una más amplia preceptiva, que alcanza al traslado de los bienes, la oponibilidad frente al concurso o quiebra y la acción reivindicatoria frente a cualquier tercero y, finalmente, contemplan opciones de cancelación en beneficio del tomador. Las normas proyectadas son compatibles con la Convención de Ottawa, de Unidroit de 1988, para el leasing internacional y han sido redactadas siguiendo los lineamientos de la ley y tomando en consideración las leyes de los países del Mercosur (Uruguay, leyes y ; Brasil, leyes 6099 y 7132; Chile, distintas regulaciones del Banco Central, etc.) Existe una importante diferencia en cuanto a la responsabilidad civil, puesto que en la ley no se hace responsable al dueño o guardián con la responsabilidad objetiva, en cambio en el proyecto estaba previsto un seguro obligatorio.- NUEVA NORMATIVA LEGAL La ley , en su art. 1 da un concepto En el contrato de leasing, el dador conviene transferir al tomador, la tenencia de un bien cierto y determinado para su uso y goce, contra el pago de un canon y le confiere una opción de compra por un precio.- Permite esta ley un objeto muy amplio cosas muebles e inmuebles, marcas, patentes o modelos industriales y soffware, no exigiendo que la propiedad de ellos sea del dador.- página 3

5 La forma de instrumentación puede ser en instrumento público o privado, salvo que se trate de inmuebles, buques o aeronaves, en tal caso debe se instrumento público.- A efectos de su oponibilidad frente a terceros el contrato debe inscribirse en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa que constituya su objeto.- LA INSCRIPCIÓN Con muy buen criterio la ley ha seguido lo ya establecido en la ley utilizando los mismos registros ya existentes para su inscripción.- El art. 11 expresa que son oponibles a los acreedores de las partes los efectos del contrato debidamente inscripto.- La no inscripción no hará nulo el contrato, será válido entre partes, pero no oponible a terceros.- Pero es de singular importancia la inscripción por que hay que acordarse de que es un contrato de ejecución continuada, y un contrato autónomo y complejo, que no es una locación ni una compraventa a plazo, sino un contrato distinto, con características y elementos propios.. como dice CARLOS G. VILLEGAS3 en su libro OPERACIONES BANCARIAS t. 11 pág. 91/2 Esta inscripción puede cancelarse por resolución judicial, a solicitud del dador o el tomador cuando puede ejercer la opción de compra, ha emplazado al dador y demuestra haber depositado las cuotas y el saldo de precio y sus accesorios y en su caso se le ha trasmitido el dominio y demuestra haber cumplido todos los requisitos.- CONCURSO O QUIEBRA DEL DADOR O DEL TOMADOR Para entrar de lleno en el análisis del tema, debemos efectuar una doble distinción según se trate del concurso o de la quiebra y analizar si este proceso afecta al dador o al tomador Recordemos que en el concurso, no hay desapoderamiento y el concursado conserva la administración de su patrimonio, bajo vigilancia del síndico. Tiene prohibido realizar actos a título gratuito o que alteren la situación de los acreedores por causa o título anterior a la presentación. página 4

6 Existe también otra categoría de actos prevista por el art. 16 de la ley que son aquellos sujetos a autorización judicial, que se tramita con audiencia del síndico y del comité de acreedores. Para su otorgamiento el juez debe ponderar la conveniencia para las actividades del concursado y la protección de los intereses de los acreedores. Si se realiza en violación de esta norma son ineficaces de pleno derecho respecto de los acreedores- Distinguimos con la nulidad, el acto no es nulo, es válido entre partes, pero es inoponible a los acreedores.. Estimamos que si el concursado va a contratar un nuevo leasing, sea dador o tomador tendría que ubicarse en ésta tercer categoría de actos.- En cambio en la quiebra el fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentes a la fecha de declaración de quiebra. El desapoderamiemto impide que ejerza los actos de disposición y de administración. El síndico tiene la administración de los bienes y participa de su disposición en la medida fijada por esta ley. Se va a producir también la incautación de los bienes desapoderados. Consideramos que no se puede contratar un nuevo leasing ni como dador, ni como tomador.- En el caso de concurso o quiebra del dador, el contrato continua por el plazo convenido, pudiendo el tomador ejercer la opción de compra en el tiempo previsto.- En caso de que sea el tomador, los acreedores pueden subrogarse en el derecho de éste para ejercer la opción de compra, como ya lo establecía la ley , que es una acción conservatoria del patrimonio, como lo establece el art del Código Civil.- En caso de quiebra del tomador, dentro de los 60 días de decretada, el síndico puede optar entre continuar el contrato en las condiciones pactadas o resolverlo. Si no ejerce esta opción el mismo queda resuelto, debiendo devolver el bien en forma inmediata y si quedó deuda anterior a la presentación, el dador debe recurrir al proceso de verificación.. Si se decide la continuación el crédito que se genere con posterioridad a la quiebra estará amparado por el privilegio del art. 240, las sumas generadas en éste periodo se deben pagar con preferencia a los otros créditos, salvo que tengan privilegio especial, en el momento en que sean exigibles y sin necesidad de verificación.- CONTRADICCIÓN NORMATIVA Esto cambia las reglas previstas en la ley , art. 143 y 144 para los contratos con prestaciones reciprocas pendientes en que el contratante no fallido tiene derecho a pedir la resolución del contrato o continuarlo, haciéndole conocer al juez la existencia del contrato y su decisión dentro de los 20 días de la publicación de edictos. Esta facultad de hacer conocer la tiene también cualquier acreedor o interesado. El síndico en el informe del art. 190 los enuncia y da su opinión. El juez decide al resolver sobre la continuación de página 5

7 la explotación si se produce la resolución o continuación de los contratos. SOLUCIÓN INTERPRETATIVA Si conjugamos las normas descriptas, consideramos que esta amplia opción que tiene el síndico, es sólo para casos excepcionales, como indica el art. 190 de la ley de quiebras , puesto que éste proceso falencial es eminentemente liquidativo, al haber cambiado los principios imperantes en la quiebra. Recordemos que conforme a la anterior ley se permitía el acuerdo resolutorio y era frecuente la continuidad de la empresa.. El art. 204 de la ley de quiebras al indicar los distintos modos de realización de los bienes permite la venta individual, en conjunto o la empresa como unidad, en el caso de venderse la empresa como unidad es probable que se haya decidido conforme al art. 190 continuar con la explotación de la empresa y la conveniencia de enajenarla en marcha y en tal caso es congruente que se haya decidido también la continuidad de los contratos de leasing. En la nueva ley de quiebras la condición de venta debe ser al contado y el precio íntegramente pagado con anterioridad a la toma de posesión, que no podrá exceder de 20 días desde que se notifique la aprobación de la licitación. Pero nos preguntamos en este caso que pasa con ese contrato de leasing que se ha decidido continuarlo, con la venta cambiaría la persona del tomador, la ley permite la cesión por parte del dador, sin hacer restricciones a la misma, lo que es de toda lógica, puesto que sus obligaciones son limitadas a recibir los pagos, pero en el caso del tomador, el art. 11 dice que los acreedores pueden subrogarse para ejercer la opción de compra, pero nada dice de la cesión. Analizando lo expresado, consideramos que si se está en condiciones de hacer la opción, no habría mayor problema en que la ejerza el comprador, incluso si faltare pagar algo para llegar a ella, creemos que estará facultado, para hacer el pago y ejercer la opción. Si no se está en condiciones, de ejercer esa opción, y teniendo en cuenta, que el dador para contratar un leasing, debe tener en cuenta las condiciones del tomador y que garantías brinda, consideramos que debiera tener la opción de resolver el contrato.- CONCURSO PREVENTIVO, ARMONÍA LEGISLATIVA En el concurso preventivo, no hay discordancias entre las dos leyes, el deudor puede optar por continuar el contrato o resolverlo, en los plazos y mediante los trámites previstos en el art. 20 de la ley , es decir, requiriendo autorización del juez, quien resuelve previa vista al síndico. Si hubiere página 6

8 prestaciones adeudadas por el concursado, el cocontratante podrá exigir su cumplimiento, bajo apercibimiento de resolución. Las prestaciones posteriores gozan del privilegio previsto por el art NO EJERCICIO DE LA OPCIÓN En ambas situaciones la quiebra o el concurso, pasados esos plazos sin que haya ejercido la opción, el contrato se considerará resuelto, de pleno derecho, debiendo restituir inmediatamente el bien al dador, por el juez del concurso o de la quiebra, a simple petición del dador, con la sola exhibición del contrato inscripto y sin necesidad de trámite o verificación previa, pero si consideramos que es necesario aplicar la misma solución de la ley concursal que la que aplica con respecto a los bienes de terceros en poder del fallido.- Sin perjuicio de ello el dador puede reclamar en el concurso el canon devengado hasta la devolución del bien, teniendo que distinguir a nuestro criterio si son cánones anteriores o posteriores a la presentación en el concurso y en la quiebra si lo son respecto a la sentencia declarativa de quiebra. - Admite también la posibilidad de reclamar los demás créditos que resulten del contrato, creemos también que distinguiendo el momento de generación de ese crédito, para resolver la forma de petición y prelación del mismo.- Aunque la ley no lo dice, si el dador ha efectuado gastos de conservación o mantenimiento, éstos gozarán también de las ventajas del art. 240 de la ley de quiebras.- CONCLUSIONES Desde el punto de vista concursal hay que hacer otro análisis, y es el referido al activo de las empresas que se concursan y su relación con el leasing. Cada vez más la empresa recurre a obtener bienes a través del leasing, por ej. las empresas aéreas, en cuanto a sus aviones, empresas de autos de alquiler, las centrales de cómputos, por tanto en su activo puede que sólo haya contratos que permiten el uso, por eso es tan importante permitir la continuación de los contratos y tener en cuenta esta opción que da la ley y conjugarla con la amplia posibilidad que surge del art. 43 de hacer distintos tipos de propuesta, en que los valores como ser titular de un derecho a un uso y goce pueden servir para formular una propuesta de pago y de esa manera producir la reorganización empresaria que la moderna doctrina pretende como fin del concurso.- página 7

9 Por todo lo expresado y como conclusión de lo manifestado, esta nueva ley de leasing puede ser una herramienta muy útil en los procesos concursales y fuera de ellos, al haber admitido esta nueva figura, independizándola del alquiler y de la venta y dándole sus propias características y es muy positivo que la ley sancionada no haya variado los criterios del proyecto del código civil y que haya aprovechado la experiencia de las anteriores legislaciones.- 1- EDUARDO FAVIER DUBOIS - REVISTA ERRAPAR - DSE T. VI pag. 901/2 2- BENELBAZ Y COLL- SISTEMA BANCARIO MODERNO, pag CARLOS G. VILLEGAS - OPERACIONES BANCARIAS t. 11 pág. 91/2 página 8