EL OTRO DERECHO Nº 33. JUICIO AL LIBRE COMERCIO Aspectos jurídicos de los TLC

Transcripción

1 EL OTRO DERECHO Nº 33 3 JUICIO AL LIBRE COMERCIO Aspectos jurídicos de los TLC

2 Esta publicación es posible gracias al apoyo de Diakonía ILSA- Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos Calle 38 Nº 16-45, Bogotá, Colombia Tels.: , , Fax: Correo electrónico: Página web: Edición: Margarita Flórez- Héctor Moncayo, Libardo Herreño Ilustración de cubierta: Karlos Bakka R. de La maja desnucada,taller de ilustración Corrección de textos: María José Díaz Granados Preparación editorial: Marta Rojas Impresión: Ediciones Antropos Bogotá, diciembre de 2005

3 CONTENIDO Presentación... 7 Los tratados bilaterales de libre comercio El ALCA está entre nosotros ALEJANDRO TEITELBAUM Una perspectiva desde los derechos humanos y el ius cogens: el acceso a medicamentos JOSÉ MANUEL ÁLVAREZ ZÁRATE Constitucionalidad, derechos humanos y supremacía de la ley...89 STEVEN SHRYBMAN Activación de los mecanismos del sistema interamericano de justicia IRASEMA Y. ZAVALETA VILLALPANDO

4 PRESENTACIÓN 7 La irrupción desde hace una década en el escenario regional de una oleada de nuevos tratados de libre comercio y, sobre todo, los desafíos que han significado para la vigencia de los órdenes constitucionales de los países de América Latina y el Caribe han intensificado el debate acerca de su naturaleza jurídica. Este número de la revista El otro derecho está dedicado fundamentalmente a hacer un balance de las discusiones legales y constitucionales que se vienen adelantando respecto de los tratados de libre comercio (TLC). La revista reconstruye una cartografía jurídica respecto de las principales controversias que se han adelantado o están es curso en diferentes tribunales nacionales e instancias internacionales. El conocimiento de los argumentos jurídicos con los cuales se viene controvirtiendo la legalidad de los TLC es de suma importancia para su estudio y adecuación en las demandas futuras que puedan instaurarse ante los estrados judiciales, bien sea por parte de organizaciones sociales, ONG, partidos políticos o centros de investigación jurídica, y respecto de los debates de control político en los parlamentos. Los trabajos son resultado del análisis de la dimensión legal de los TLC realizado durante el seminario Impacto de los TLC sobre los DESC: Estrategias jurídicas para su defensa en el ámbito regional, evento organizado en Bogotá por el Instituto Latinoamericano de Servicios Legales Alternativos (ILSA), entre los días 29 y 30 marzo del año 2005, que contó con la presencia de destacados juristas y analistas de los TLC, como Alejandro Teitelbaum (Asociación Americana de Juristas), Steve Shirbman (The Council of Canadians, the Canadian Union of Postal Workers y otros), de Irasema Zabaleta (Centro de Derechos Humanos Miguel Agustín Pro Juárez ), de Jorge Acosta (Centro de Derechos Económicos y Sociales -CDES) y de los abogados y abogadas colombianas

5 8 JUICIO AL LIBRE COMERCIO Martha Isabel Gómez, Catalina Toro, Margarita Flórez, José Manuel Álvarez, Héctor Suárez, Javier Rincón, entre otros. Las ponencias que incluimos en este número hacen dos énfasis: de un lado, un conjunto de ponencias se mueve en el plano analítico conceptual del debate jurídico de los TLC; de ellas se destacan los trabajos de los juristas Alejandro Teitelbaum y de José Manuel Álvarez. De otro lado, otros trabajos incluidos en la revista, además de su tono analítico, son el resultado de experiencias concretas de litigios interpuestos frente a diversos aspectos de los TLC o resultado de la movilización de acciones político jurídicas ante instancias internacionales, tipo Comisión Interamericana de Derechos Humanos, como es el caso de las ponencias escritas por el Steven Shrybman e Irasema Zavaleta. En las primeras, los autores interpretan la tensión que implica la confrontación entre las cláusulas comerciales y no comerciales contenidas en los TLC y las normas de las Constituciones políticas, en particular aquellas que se refieren a principios estructurales de los órdenes constitucionales, como la soberanía del poder judicial o la potestad legislativa, la prevalencia de las normas de derechos fundamentales o ius cogens, el principio de acceso a la información y transparencia en los procedimientos democráticos, como condición previa y necesaria para la participación política de los ciudadanos, o los principios de reciprocidad, equidad y conveniencia nacional que deben regir las relaciones entre los Estados. En el fondo de estos análisis se encuentra el debate de mayor calado en la teoría jurídica y política: el tema de la soberanía y de la permanencia de los Estados nacionales para regular sus propios asuntos y llevar a cabo de forma autónoma políticas orientadas al desarrollo interno y a brindar garantías sociales para la superación de las desigualdades. No por nada la mayoría de los analistas de los tratados de libre comercio arguyen que estos solo expresan la declinación de la soberanía nacional y la aceptación de una supraconstitucionalidad impuesta por los intereses del capital transnacional, que se encuentra en una etapa de acumulación en la cual cuenta tanto su expansión como la desnacionalización de los patrimonios públicos y la titularización de nichos de mercado, hasta ahora impensable, como las formas de vida, el agua, el aire, etc. En este marco, el trabajo del doctor Alejandro Teitelbaum profundiza en las consecuencias derivadas de las garantías exorbitantes que otorgan los tratados de libre comercio a los inversionistas privados y que afectan el mantenimiento del principio de soberanía de la administración de justicia. Según el autor, los tratados para la promoción y protección de las inversiones permiten a todo agente comercial someter

6 Presentación 9 las controversias con un Estado parte en un tratado, y que ocasionan detrimentos en las ganancias esperadas, a paneles o tribunales de arbitramento en los cuales al emitirse laudos fundamentados únicamente en criterios de derecho comercial o financiero, los Estados por lo general resultan condenados y los intereses relativos a la defensa de las garantías constitucionales o de los intereses colectivos de las naciones terminan siendo prácticamente anulados. Un ejemplo claro de esto se encuentra en el Capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio para América del Norte (NAFTA, en inglés), en el cual el demandante es siempre el inversor y al Estado le corresponde invariablemente el banquillo del acusado. La aceptación de la jurisdicción arbitral en los tratados bilaterales y regionales implica la renuncia incondicional a un atributo esencial de la soberanía: la competencia territorial de los tribunales nacionales, con lo que se rompe la llamada doctrina Calvo, o principio del derecho internacional público, que postuló desde finales del siglo XIX que las controversias ocurridas en territorio de un Estado determinado primero serían conocidas por sus tribunales. La lógica dicta ahora que el inversor privado no está obligado a agotar los recursos internos de carácter administrativo o judicial y que está facultado para acudir directamente a tribunales comerciales internacionales. Asistimos, a juicio del autor, a la conformación de un verdadero sistema mundial del librecomercio constituido a partir de la introducción en todos los tratados comerciales de una serie de cláusulas comunes (trato más favorable, trato nacional, nación más favorecida, arbitraje, eliminación de los requisitos de desempeño, etc.), que funcionan como vasos comunicantes por los que circulan las políticas neoliberales a escala planetaria y les permiten penetrar en los Estados más disímiles, disciplinando las economías, desintegrando las soberanías nacionales y ocasionando además graves daños sociales. Para Teitelbaum, los mecanismos jurídicos introducidos para la protección de las inversiones y de los inversionistas, en especial los tribunales de arbitramento, han conducido a una verdadera feudalización del derecho, pues asistimos a la emergencia de un derecho corporativo opuesto al derecho público nacional e internacional, que funciona en el interés exclusivo del gran capital transnacional y de las grandes potencias industrializadas y en detrimento de los derechos de los Estados periféricos. Respecto de estas preocupantes transformaciones, nos advierte que existen diferentes vías de acción legal, entre otras, la denuncia de los tratados, la invocación de la preeminencia de una norma jerárquicamente superior, el control de constitucionalidad, la recupera-

7 10 JUICIO AL LIBRE COMERCIO ción de la soberanía jurisdiccional y la invocación de causales de vicios de nulidad. Un aporte significativo del artículo que comentamos son sus respuestas para desatar las colisiones normativas entre los tratados comerciales y los tratados de derechos humanos. Estos últimos tratados son instrumentos jurídicos creados, ratificados y reconocidos por los Estados, que otorgan derechos a sujetos que no concurren a su elaboración, es decir, son tratados que se formalizan a nombre de terceros, lo que impide que los Estados unilateralmente puedan disponer de ellos o desvincularse de las obligaciones que han contraído al celebrarlos, para hacer posibles otros convenios interestatales o con organismos de derecho privado. Se advierte, en consecuencia, que el principio pacta sunt servanda, según el cual los tratados deben ser cumplidos en la forma como fueron convenidos, tiene un límite esencial y es que su aplicación no puede hacerse en detrimento de los instrumentos de derechos humanos consagrados internacionalmente. Con la misma preocupación latente por las tensiones entre los TLC y la Constitución, el artículo del doctor José Manuel Álvarez razona sobre los límites que tienen los representantes del Estado cuando enfrentan procesos de negociación de tratados de libre comercio. En el caso colombiano, el gobierno ha insistido en que el ejecutivo, por mandato constitucional, tiene autonomía suficiente para manejar las relaciones internacionales y celebrar pactos y tratados con otros sujetos de derecho internacional; con esto ha soslayado el debate democrático acerca de las condiciones en que deben efectuarse tales convenios, que, al tenor del artículo 226 de la Constitución Política, solo tienen validez cuando se perfeccionan sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional. Al mismo tiempo, señala el profesor Álvarez que estos principios, así como muchos otros que irrigan la estructura del sistema jurídico como el de soberanía; el de los fines del Estado social de derecho; el de autonomía, coordinación y concertación entre los poderes públicos y con las entidades descentralizadas; el de prevalencia del interés social y de soberanía jurisdiccional, por estar en la Constitución son vinculantes y deben ser respetados en todo el proceso de negociación, ratificación y control constitucional del TLC. El artículo hace especial énfasis en los límites que encuentran los TLC en las normas ius cogens aceptadas en el artículo 53 de la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Estas normas imperativas sirven para identificar los derechos respecto de los cuales los Estados no pueden tomar decisiones en contrario. Aunque algunos de estos derechos son de origen consuetudinario, en general están recogidos en los

8 Presentación 11 tratados de derechos humanos que, de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución Política, prevalecen en el orden interno. En otro argumento, este artículo precisa en qué posición jurídica queda la normatividad de la Comunidad Andina de Naciones respecto del TLC que firman los países andinos con los Estados Unidos. Explica José Manuel Álvarez que tanto en el preámbulo como en el artículo 9 de la Constitución colombiana se acoge la idea de la integración latinoamericana y con el Caribe como principio del orden jurídico interno. Así que, por estar las negociaciones del TLC atadas a los preceptos de la Carta, no pueden contravenir este fin constitucional y, en este orden de ideas, el derecho andino tiene prevalencia frente al derecho que emerja del TLC. Ningún tratado que se pretenda negociar con países diferentes a los de la región, como es el caso del TLC con EE.UU., puede pactar compromisos que vayan en detrimento de la integración andina, lo que supone que tampoco se podrán pactar obligaciones que otorguen mayores beneficios a países no latinoamericanos que los otorgados a uno latinoamericano. Se concluye entonces que los tratados comerciales que firme Colombia se subordinan a las obligaciones que dimanan de la condición que tiene como miembro activo de la Comunidad Andina de Naciones. De esta manera, en el TLC que firma con Estados Unidos, el gobierno debe incorporar disposiciones que salvaguarden las obligaciones de nación más favorecida entre los países andinos y no hacer extensivos los beneficios mutuos al país del norte. Lo mismo, teniendo en cuenta que el derecho andino es un derecho autónomo que pertenece al orden interno de cada miembro, las normas andinas deben ser aplicadas de manera preferente respecto de las normas nacionales, en caso de conflicto de aplicación o de interpretación. De suerte que si una norma interna contraría una comunitaria, aquella queda desplazada por esta, resultando inaplicable la norma nacional. El segundo bloque de ponencias que incluimos en esta publicación presenta la construcción argumental que se ha utilizado en experiencias de litigio contra los tratados de libre comercio, o en la activación de mecanismos del Sistema Interamericano para denunciar las consecuencias que tienen dichos tratados en la vigencia de los derechos humanos. El artículo del abogado canadiense Steven Shrybman hace una descripción de los argumentos con base en los cuales se demandó en Canadá la inconstitucionalidad el Capítulo 11 del NAFTA sobre protección de inversiones, particularmente en lo atinente a los paneles arbítrales de solución de controversias. Señala Shirbman que el principio de soberanía judicial previsto en el Capítulo 3 de la Constitución de los

9 12 JUICIO AL LIBRE COMERCIO Estados Unidos y en la sección 96 de la Constitución de Canadá es violado por el Capítulo 11 del NAFTA, entre otras razones, porque menoscaba el rol de las autoridades judiciales canadienses al delegar, de manera inapropiada, competencia en los arbitros ad hoc para resolver disputas en materia regulatoria, administrativa y en otros aspectos que son potestad de las autoridades soberanas y democráticas. Afirma que el gobierno de Canadá, al aceptar el NAFTA, excedió su treaty making power (poder para concertar tratados), pues renunció a la soberanía jurisdiccional cuando ratificó el mencionado Capítulo 11. Los conflictos que se ventilan ante los tribunales de arbitramento son complejos y por lo general desbordan el ámbito meramente comercial tocando esferas de interés ambiental, social, de salud pública, etc., por lo cual debe mantenerse la competencia y autonomía de la jurisdicción ordinaria para conocerlos. Los laudos que profieren los árbitros están viciados de inconstitucionalidad al preferir los intereses privados a los públicos. Por lo regular, se centran en asuntos comerciales y resuelven los litigios conforme a estos asuntos, a pesar de que con ello sacrifican fines públicos esenciales para el régimen constitucional. El nivel de imparcialidad de los árbitros también es cuestionado. Es común encontrar en los litados internacionales de árbitros personas que han actuado como abogados de empresas multinacionales en procesos arbitrales. El procedimiento arbitral de solución de diferencias desconoce los principios de transparencia y publicidad que rigen en los procesos judiciales, principios que aseguran su legitimidad. Desde los primeros conflictos en desarrollo del Capítulo 11 del NAFTA, se ha visto cómo los procedimientos arbitrales se han mantenido en secreto desde su inicio hasta su culminación. Por su parte, la colega mexicana Irasema Zavaleta presenta una descripción de la audiencia temática sobre tratados de integración comercial y derechos humanos ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, durante el 121 período de sesiones en el año El propósito central de esta audiencia para las organizaciones no gubernamentales que consiguieron activar este mecanismo del sistema regional de protección de los derechos humanos fue argumentar la necesidad de que la Comisión, de acuerdo con sus facultades, vaya abocando el conocimiento de diversas situaciones derivadas de la aplicación de los tratados de libre comercio en boga, en las cuales se encuentran seriamente comprometidos los derechos humanos. El mayor esfuerzo en esta iniciativa se concentró en demostrar que en los casos denunciados (entre ellos, Metalclad Corporation vs. México, Aguas del Tunari-Bechtel US vs. Bolivia, y la limitación del ac-

10 ceso a medicamentos genéricos en Ecuador) no se ha hecho efectivo el principio de primacía de los derechos humanos, que deben respetar los Estados aun en presencia de los procesos de integración económica. También se buscó explorar posibles acciones para elaborar un diagnóstico de la protección de los derechos humanos en este contexto y para la adopción de medidas de protección de los derechos humanos. Finalmente, somos conscientes de que es difícil que la sola invocación del derecho pueda revertir la tendencia hegemónica del libre comercio, que, como queda dicho, mina las bases sobre las que se han edificado los regímenes constitucionales en nuestra región, pero tenemos la convicción que una estrategia jurídica, pensada dentro de un marco de exigibilidad política y social más amplio de los derechos y garantías legales, sí puede coadyuvar a la defensa de los derechos sociales e intereses colectivos y a sensibilizar a la opinión pública sobre los impactos profundos de los TLC en la vida diaria de la ciudadanía. Esperamos con este número de la revista El Otro Derecho contribuir a la interpretación jurídica de los tratados de libre comercio y, sobre todo, a encontrar rutas legales para la defensa de la democracia constitucional y de los derechos humanos. 13