FACTURA DE VENTA. Ley 1231 de julio 17 de 2008

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1 Septiembre de No. 220 FACTURA DE VENTA Ley 1231 de julio 17 de 2008 Ante la expedición de esta normatividad que sustituye o subroga algunas artículos del Código de Comercio en lo que se refería a la que se denominaba factura cambiaria de compraventa, quisiéramos señalar algunos aspectos tanto de su contenido como de la incidencia en el cumplimiento de los deberes tributarios, sin perjuicio de todas las posiciones y enfoques que han surgido en torno de este tema que se dice orientado a facilitar la financiación de las empresas a través de la cesión de su cartera vía sus facturas comerciales. Cabe aclarar que varios de estos comentarios aplicarán siempre y cuando quien expide la factura esté interesado en que sea considerada un titulo valor y solo tendrán aplicación a partir del 17 de octubre de 2008: 1. Al subrogar la regulación anterior de la factura cambiaria de compraventa, este tipo y denominación desaparecerían, como desaparecía en consecuencia las normas fiscales que hacían relación a dicha modalidad de factura. Así, el reglamento decía que el requisito preimpreso de llamarse factura de venta se cumplía igualmente cuando se le denominare factura cambiaria de compraventa. Si ésta desaparece, también la regulación que la cobijaba. Eso significa que solo se aceptaran bajo la denominación de Factura de venta, y pone en aprietos a quien ordenó imprimir hoy por ejemplo 500, facturas con el nombre de Factura Cambiaria de compraventa, las cuales ya no servirían. Recordemos que la emisión de facturas sin el lleno de los requisitos puede dar lugar a cierre del establecimiento o a una sanción del 1% del total de las facturas mal emitidas. 2. En principio se considera que la regulación tributaria prima sobre la comercial, la primera por ser de carácter público y la segunda privada. En este sentido parecería que toda contradicción entre estas, dejaría en letra muerta la nueva disposición aún la de orden tributario fuese anterior. Sin embargo, la nueva regulación agrega nuevos requisitos y condiciones pero a su vez hace mención expresa de que son adicionales o conexos a los requisitos anteriores exigidos establecidos para la factura tanto en el ámbito comercial como fiscal, luego su intención no es derogar ni hacer primar una sobre otra. Ante la eventual ubicación a futuro de incompatibilidades en sus regulaciones, debe observarse dicha intención.

2 De todos modos, la ley afirma que las facturas cambiarias y transporte libradas bajo el imperio de la legislación anterior, conservarán la validez y los efectos reconocidos en dicha legislación. Lo anterior no quiere decir que se pueden mantener y utilizar las facturas impresas bajo la regulación anterior, ya que lo que se protege son las libradas, o sea, ya expedidas o usadas. 3. Resulta importante se fije posición respecto del impuesto de timbre ya que al elevarse la factura a rango de título valor para permitir su negociación, endoso y cobro, al no existir exención alguna tendría que concluirse que toda facturación en el futuro queda inmersa en una costosa tributación (salvo que a partir de año 2010 sería de tarifa 0%). Sin embargo, no se ha derogado las actuales exenciones que podrían ser aplicables como son: a) Las facturas cambiarias, siempre que el comprador y el vendedor o el transportador y el remitente o cargador, según el caso, y su establecimiento se encuentren matriculados en la Cámara de Comercio ; b) La factura a que se refiere el artículo 944 del Código de Comercio, el vale y la cuenta de cobro que el reglamento hace extensible a los contratos de concesión y distribución que se ejecuten mediante el sistema de factura comercial de que trata el artículo 944 del Código de Comercio, reglamentación que a su vez entiende por factura cualquier documento que cumpla las siguientes condiciones: a) Ser expedida por un comerciante; b) Versar exclusivamente sobre las mercaderías vendidas, sin perjuicio de que incluya condiciones relacionadas con la entrega o con el pago. (esto por cuanto el art. 944 hace solo referencia a la obligación de entregar factura por mercaderías vendidas. Lo mismo ocurre con el art. 772 de la factura cambiaria de compraventa que es subrogado por esta ley). Nótese que la primera se refería a la extinta y derogada factura cambiaria, y la segunda solo hace referencia a la expedida en mercaderías (como también lo hacia la extinta factura cambiaria de venta), cuando la nueva regulación comercial permite la factura de venta también para servicios (ya los cobijada la regulación fiscal). Luego así las actuales exenciones sigan vigentes para la nueva regulación de la factura de venta, queda la inquietud de si la exención opera a la nueva facturación que ya no se llama cambiaria, sobre lo cual puede argumentarse a favor en que ocurrió un simple cambio de denominación, y la duda de si tal exención incluye las expedidas por servicios. Agrava este análisis el hecho de que la nueva regulación la asimila en lo no regulado a lo dispuesto para la letra de cambio, en principio documento gravado con excepciones muy puntuales. 2

3 Pensaríamos que de no ser aplicables las exenciones quedarían en mejor posición, desde el punto de vista fiscal en el timbre, aquellas que por alguna circunstancia no cumplan con los requisitos mercantiles para que su factura sea considerada como un título valor. 4. No se indica nada sobre la denominada factura electrónica y la posibilidad de su endoso y cobro, aún cuando en aplicación de la Ley 527 de 1999 (documentación electrónica) tendría la misma validez del documento físico, pero quedan interrogantes en este aspecto. El problema es que solo está reglamentada la firma digital del representante legal de quien la emite, pero no la del destinatario de la factura y adicionalmente debe desmaterializarse la factura para todos los efectos legales. Hay una regulación fiscal vigente que debe aprovecharse (Decreto 1929 de 2007 modificado por el decreto 4510 de 2007 y Resolución de 2007). 5. Tema interesante es el choque eventual con la regulación fiscal y el principio de causación. Si bien hemos indicado que la fecha de la factura no necesariamente debe coincidir con la fecha de la operación (se exige incluir la fecha de expedición, no de operación), es usual, y así lo permite la doctrina, expedir facturas antes, después o por operaciones acumuladas, pero la nueva ley compila la restricción ya existente en materia comercial para mercaderías (art. 772 subrogado por esta ley) y la extiende a servicios al indicar que No podrá librarse factura alguna que no corresponda a bienes entregados real y materialmente o a servicios efectivamente prestados en virtud de un contrato verbal o escrito, luego siempre es posterior. Si las entregas son parciales o el servicio abarca varias vigencias, para efectos fiscales no debería exigirse la factura ni al vendedor ni a quien solicita el costo o gasto hasta tanto culmine la entrega de lo acordado, al no ser que se considere viable la facturación fraccionada de operaciones (lo que no siempre ha sido aceptado por la DIAN). De lo contrario, debería priorizarse la aplicación de la regla fiscal, dejando a un lado la nueva regulación. Requisito adicional es que ahora en la factura deberá constar el recibo de la mercancía o del servicio por parte del comprador del bien o beneficiario del servicio (servirá un simple sello, casilla o en su mismo texto). Este aspecto no debe afectar la costumbre del giro de anticipos ya que consideramos errado facturarlos por cuanto se trata de un simple préstamo que no debe ser objeto de factura sino de una cuenta de cobro o similar. Mas bien la nueva ley recalca que la factura solo respalda operaciones en firme. 6. Otra eventual discordancia con el tema fiscal es que ésta exige una sola copia pero el nuevo régimen exige 2 copias. No habría inconvenientes si se expiden mas copias. Pero habría una contradicción con lo exigido por los artículos 615, 617 y ET. ya que allí se exige conservar copia y entregar el original (lo que solo se permitía en la factura cambiaria, de transporte y el sobreflex) lo que servirá como soporte de costos, gastos e impuestos descontables, cuando la nueva regulación exige que el original sea conservado por el emisor. Bajo la interpretación sincrónica arriba aludida, consideramos que no se 3

4 debe priorizar la regla fiscal sino dar aplicación a la nueva regulación comercial, sobre todo si lo que se busca es tener un título valor cuando cumpla con los nuevos requisitos, ya que de lo contrario sería letra muerta. Los pagos parciales se harán constar tanto en la factura original como en todas las copias, algo difícil de implementar. 7. Todo lo anterior no sufre mayor cambio en el tema de la factura cambiaria de transporte ya que no fue modificada por la nueva ley (art. 776 y 1012 C.Co.), además de que queda acorde con lo ya dispuesto en materia fiscal en el sentido que no será obligatorio entregar el original de la factura (como lo exige la nueva ley) en los tiquetes de transporte y cuando se utilicen sistemas especiales de impresión en papel químico como el sobreflex. 8. En cuanto a la aceptación de la factura en principio debe ser de manera expresa, e introduce la regla de que el receptor de la factura no podrá alegar falta de representación en razón a la persona que reciba la mercancía o la factura. Las empresas deben organizar el recibo de las facturas y también de las mercancías. Es decir, ya no se pueden dejar en la recepción porque deben aceptarse y solamente acepta el representante legal o quien esté delegado debidamente, o se presumirá que esta autorizado, o que ha sido aceptada al no rechazarse dentro de los 10 días. Inconveniente habrá para la aceptación expresa en las facturas enviadas por correo y el riesgo de que no se devuelva el original aceptado si se remite igualmente. De todas maneras la norma lo alivia al disponer que la aceptación se podrá realizar en documento separado, físico o electrónico evitando el envío del original. 9. Como la esencia es la posibilidad de transferir o endosar la factura después de haber sido aceptada por el comprador o beneficiario del servicio, habría inconvenientes prácticos y de conveniencia como que el comprador no se la pagará al vendedor inicial sino a quien tenga la factura lo que puede generar conflictos comerciales o de imagen. Y que decir si el tenedor tiene algún problema legal, o la operación original sea anulada o rescindida, o el comprador decide devolver la mercancía y entregarla al tenedor actual de la factura. De todas maneras la norma indica que toda estipulación que limite, restrinja o prohíba la libre circulación de una factura o su aceptación se tendrá por no escrita. En todo caso, por ninguna razón podrá el deudor negarse al pago de la factura que le presente el legítimo tenedor de la misma, salvo el proponer las excepciones contra la acción cambiaria (véase el art. 784 C.Co.) acción que prescribe en tres años. 10. La factura debe además reunir los requisitos del artículo 621 C.Co. (mención del derecho que en el título se incorpora, y la firma, signo o contraseña de quién lo crea) y 617 del E.T., deberá contener: a) Fecha de vencimiento. Su ausencia entenderá que debe ser pagada dentro de los treinta días calendario siguientes a la emisión. b) Fecha de recibo de la factura, indicando nombre, o identificación o firma de quien sea el encargado de recibirla. Se recuerda que el receptor no podrá alegar falta o indebida de representación de la persona que reciba la mercancía o el servicio en sus dependencias. 4

5 c) El emisor deberá dejar constancia en el original de la factura, del estado de pago del precio o remuneración y las condiciones del pago si fuere el caso. Se indica que la factura pierde su carácter de título valor si no cumple con la totalidad de los requisitos legales señalados dicha regulación, pero su omisión no afectará la validez del negocio jurídico que dio origen a la factura. Como requisito adicional en caso que el pago haya de hacerse por cuotas incluir: i. Número de cuotas. ii. iii. La fecha de vencimiento de las mismas. La cantidad a pagar en cada una. Los pagos parciales se harán constar en la factura original y en las dos copias, u en otros mecanismos, tales como registros contables o cualquier otro medio técnicamente aceptado. 11. Habría que verificar la incidencia que este cambio de tenedores de la factura de venta tendría en la información de medios magnéticos, ya que si bien la operación o negocio inicial se mantiene, el comprador bien puede desconocer que se haya cedido la c artera o a quien se hizo, pero el que compró la cartera si lo reportaría como su deudor. 12. Respecto a las compañías de factoring o que se especialice en compra de facturas deberá aplicar las reglas de prevención de lavado de activos y procedencia de los títulos que adquieran, servicios de compra de cartera al descuento que sólo podrán prestar las empresas legalmente organizadas e inscritas en las Cámaras de Comercio. Tema interesante en la venta de cartera es si lo operación se realiza al descuento o con descuento ya que la primera genera una ganancia o utilidad gravada con un 3.5% a titulo de retención en la fuente (venta de activo). Si fuese cartera (título) con descuento que creemos no es el caso, se asimilaría a rendimiento financiero sujeto a una retención del 7%, pero algunos ya así lo interpretan. Otra cosa es que el acreedor vendedor pueda de forma simultánea, conceder un descuento en el precio de la cartera. En resumen frente a la reciente regulación, podemos opinar que: 1. No consideramos haya cambios fundamentales respecto a su efecto y exigencias impositivas que se mantienen. Sin embargo: a) Ya no se debe entregar el original sobre todo en caso que se quiera mantener como título valor (como cuando se quería una factura cambiaria ya derogada). b) Debe eliminarse la denominación como factura cambiaria ya que deja de existir. 5

6 c) Habrá de eliminar la costumbre de colocar la nota al final de que se asimila a letra de cambio, ya que ello ocurre por ministerio de la ley si se cumplen los requisitos que mencionamos. 2. Hay unos cuatro (4) requisitos adicionales, tres (3) de los cuales (contener el vencimiento, la fecha de recibo y el estado del pago) entendemos solo se requieren cuando se quiera que la factura equivalga a su vez a un titulo valor, como era en su momento la factura cambiaria que ahora se extinguirá a la entrada en vigencia de dicha ley. El orto solo aplica para los pagos por cuotas. De no desearse este efecto o no cumplirse los requisitos adicionales, la factura consideramos no pierde su calidad de documento soporte contable y fiscal pero no de título valor. 3. Hay exigencias en el recibo y aceptación de la factura, y exigencia de que conste en ella el recibo de la mercancía o servicio. Incluso para su aceptación hay una previsión cuando aquella no sea expresa (entiende aceptada pasado 10 días sin expresar su rechazo), y otra previsión cuando no se firme correctamente por quien debe hacerlo (presume que hay representación). Esto es importante para el tema de considerar la factura como título valor ya que se exige la fecha de recibo e identificación de quien recibió. 4. No debe haber cambios en la numeración pues el art. 617 ET. se mantiene vigente. Sin embargo, dependiendo de la forma como fue solicitada, habrá de verificarse si requiere revalidar la numeración y la necesidad de imprimir la nueva denominación. De lo anterior, consideramos que pueden existir las siguientes situaciones: Que haya titulo valor, Que solo haya factura sin la naturaleza de título valor por falta de un requisito, pero no le quita su calidad de soporte de la operación, Que haya factura electrónica o los documentos equivalentes o sustitutivos, o Que no se cumpla con las anteriores pero se mantiene el negocio jurídico. Por lo que el hecho de que no sea titulo valor no quiere decir que no haya factura de venta, además de que los requisitos del Estatuto Tributario se mantienen. Habrá de revisarse si se cumplen los nuevos requisitos de la nueva factura de venta y si se quiere tener o mantener el título valor ejecutable, para determinar si se requiere o no del cambio en la impresión de la facturación actual., o simplemente adecuar el texto a incluirle para darle alcance a las nuevas exigencias, sin que se requiera sea preimpreso o con espacios predeterminados. 6

7 Así podrían incluso expedirse facturas con el pleno cumplimiento de los requisitos, y otras solo con los básicos como factura de venta, según sea requerido por el emisor. Cordial saludo, José Hernán Flórez Pachón 7

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