El cómputo de los periodos de carencia de las prestaciones en el trabajo a tiempo parcial. A propósito de su constitucionalidad

Transcripción

1 Seguridad Social El cómputo de los periodos de carencia de las prestaciones en el trabajo a tiempo parcial. A propósito de su constitucionalidad Daniel Toscani Giménez, profesor titular de Universidad. Universidad de Valencia En el trabajo a tiempo parcial, la forma de calcular el tiempo trabajado a efectos de reunir los periodos de carencia de las distintas prestaciones de la Seguridad Social siempre ha tenido históricamente diversas soluciones. El legislador ha oscilado entre aplicar el mismo tratamiento que el trabajo a tiempo completo, a aplicar el principio de la diferencia, esto es, presuponiendo que el trabajo a tiempo parcial parte de un déficit de tutela en el terreno de la protección social y articulando bonificaciones y coeficientes correctores. En una primera etapa el artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores no contenía reglas específicas en materia de protección social y para causar derecho a las prestaciones de la Seguridad Social, el cómputo de los periodos de carencia correspondientes se calculaba día trabajado, aun a jornada inferior, como día cotizado. No obstante, tras la publicación del RD 2319/1993, desaparece tal cómputo y se pasaba a computar las horas trabajadas hasta alcanzar un día cotizado, salvo en desempleo. A tales efectos se computaban las horas o días efectivamente trabajados y a tal fin, cuando se trataba de trabajo por horas, el número de días teóricos computables era el resultado de dividir la suma de las horas efectivamente trabajadas por el número de las que constituyeran la jornada habitual para la actividad correspondiente. Se establecía de este modo la proporcionalidad en el cómputo de los periodos de carencia en función de las horas o días trabajados. Se rompía así la anterior consideración de cada día trabajado como día cotizado completo a efectos de los periodos Capital Humano 108 Nº 243 Mayo 2010

2 Nullab ipsaeptatur, sintiusciis rehentibus es modi ommodit atistrum, toris non con porit harcia dolupta comnimi nctiore vendi dis sum qui ommollendam, volorerrum ad quibeatur aut aut optat quiatio. Pudae dolupta sequidit pro dolende solut de carencia, con independencia del tiempo trabajado y cotizado. Se eliminaba así el distinto tratamiento otorgado al trabajo a tiempo parcial horizontal y vertical y se producía una racionalización a la baja lo que determinaba que alcanzar los periodos de carencia se hiciera más dificultoso a medida que la jornada diaria fuera más baja. Sin embargo, se creaba una discriminación entre trabajo a tiempo completo y trabajo a tiempo parcial, a efectos de protección social. Finalmente, en una segunda etapa y adoptando un modelo contrario, que podríamos llamar no estrictamente proporcional o contributivo, sino promocional, el legislador ya parte de un déficit de tutela en el terreno de la protección social en razón de las especiales dificultades que los trabajadores a tiempo parcial tienen para acceder a las principales prestaciones de tipo contributivo al estar directamente vinculadas al trabajo prestado en todos sus aspectos (cotización previa, cuantía y cálculo, duración, etc.), al trabajar un tiempo inferior al completo y muchas veces con distribución irregular o discontinua de la jornada. Este nuevo régimen jurídico de la acción protectora de los trabajadores a tiempo parcial se introduce por el RDL 15/1998, por el que se da una nueva redacción a la Disposición Adicional. 7ª de la LGSS y desarrollado posteriormente por el RD 489/1998, el RD 144/1999, de 29 de enero y, en la actualidad, el RD1131/2002, Así, se produce una corrección en cuanto a la forma de computar las horas y días cotizados de estos trabajadores, frente a la mecánica equiparación con el tiempo pleno del RD 2319/1993. Pese a que no se vuelva ya al cómputo mencionado de día trabajado, aun a jornada inferior igual a día entero cotizado. Solo se computarán las horas trabajadas, calculando su equivalencia en días teóricos de cotización (art. 3 del RD 1131/2002). A tal fin, el número de horas efectivamente trabajadas se dividirá por 5, equivalente diario del cómputo de mil ochocientas veintiséis horas anuales, dando nueva redacción al art. 65 del RGCL (RD 2064/1995, de 22 de diciembre). A estos efectos no se computarán como horas efectivamente trabajadas las correspondientes a los tiempos de descanso computables como de trabajo, que corresponden al descanso semanal y festivos en el contrato a tiempo parcial común, ya que al dividir por 5 ya incluiría las citadas partes proporcionales por lo que no cabría que se añadieran ulteriormente para determinar los días teóricos de cotización resultantes. Las horas complementarias cotizan como las ordinarias y computan a efectos de carencia y bases reguladoras. Lo que las convierte en más beneficiosas respecto a las horas extraordinarias, tanto para el trabajador por la repercusión de su cotización sobre las eventuales prestaciones, como para el empresario porque, «al integrarse (su cotización) en la base de cotización les alcanza cualquier bonificación que se haya concedido como incentivo a la contratación, pues se aplican, en general, a la cotización por contingencias comunes». Ahora bien como medida singular destaca la de facilitar el acceso a las prestaciones y acreditar los períodos de cotización necesarios, según la disposición adicional 7ª de la LGSS, una vez determinado lo cotizado, de acuerdo con los criterios anteriores, que serán de aplicación a todos los contratos a tiempo parcial, cualquiera que sea la fecha de su celebración, pues se aplica a las prestaciones que se generen tras el RDL 15/1998, dispos. trans. 3ª en relación con la disposición final 2ª, se introducen los siguientes mecanismos correctores: en las pensiones de jubilación (ordinaria o anticipada, total o parcial) (art.1.2. del RD 1132/2002) e incapacidad permanente se aplica un coeficiente multiplicador corrector de las negativas consecuencias que tenía el puro juego del tiempo trabajado en el cómputo de los periodos de carencia o cotización previa para acceder a las prestaciones y, en su caso, para el cálculo de la misma. Así, al número de días teóricos de cotización obtenidos conforme a lo dispuesto en el apartado anterior, se le aplicará el coeficiente multiplicador de 1 5, resultando de ello el número de días que se considerarán acreditados para la determinación de los períodos mínimos de cotización. La fracción de día, en su caso, se asimilará a día completo. El tiempo de cotización que resulte así acreditado se computará para determinar el número de años cotizados a efectos de reunir el periodo de carencia (art.3.2 del RD 1131/2002). En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo (art. 3.6 del RD 1131/2002). Tal coeficiente corrector del 1 5 no se aplica: A las prestaciones derivadas de muerte y supervivencia, quizás porque exigen poca carencia (500 días en los últimos 5 años en viudedad, ninguna carencia para orfandad tras la LMSS). Ahora bien, la cuestión ya no sería tan clara cuando no se diera el alta o asimilación al alta, supuesto en el que la cotización exigida sería ya de 15 años. No se aplica durante la jubilación parcial pues en este caso debe computarse como si el trabajador Nº 243 Mayo Capital Humano

3 durante el período de anticipación hubiera estado trabajando a tiempo completo, tanto a efectos de período de carencia o cotización previa como a la formación de la base reguladora, que no será parcial. A las prestaciones de Incapacidad permanente parcial ni a los subsidios de IT y desempleo. A efectos de mater nidad o pater nidad (LGSS disp. adic.7ª.1.segunda a) modificada por la LO 3/2007 disp. adic.18. diecinueve). En cuanto a las carencias cualificadas, esto es el lapso temporal en que hay que reunir la cotización total o una parte de la misma el art. 3.1 del RD 1131/2002 de 31 de octubre establece que cuando para poder causar la prestación de que se trate..el periodo mínimo exigible deba estar comprendido dentro de un lapso de tiempo inmediatamente anterior al hecho causante, este lapso de tiempo se incrementará en la misma proporción en que se reduzca la jornada efectivamente realizada respecto de la jornada habitual en la actividad correspondiente. El precepto debe interpretarse literalmente, de acuerdo con el art.3.1 del Código Civil, no pudiendo aplicarse sobre el total de días trabajos en el periodo en cuestión, sino que debe incrementarse con la tasa de parcialidad que falte hasta llegar al 100 por ciento (STS 29 de enero de 2007, (RJ 1498) y 10 de julio de 2007 (RJ 8514). Cuando el trabajador realice simultáneamente más de una actividad a tiempo parcial se sumarán los días teóricos de cotización acreditados en las distintas actividades, tanto en las situaciones de pluriempleo como en las de pluriactividad en las que deba aplicarse el cómputo recíproco de cotizaciones. En ningún caso podrá computarse un número de días cotizados superior al que correspondería de haberse realizado la prestación de servicios a tiempo completo (art. 3.6 del RD 1131/2002). Sobre la forma de cómputo de los periodos de carencia y a apropósito de la constitucionalidad de la regulación contenida en el art. 12 del ET, que recoge el modelo previsto en el RD 2319/1993 se han pronunciado las STC 253/2004 de 22 de diciembre y 49/2005 de 14 de marzo que declararon inconstitucional los art y 12.3 respectivamente del ET cuando establecen que para determinar los periodos de cotización y el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social, incluida la protección por desempleo se computarán exclusivamente las horas trabajadas. La STC 49/2005 viene a alterar la doctrina contenida en la jurisprudencia precedente (STS de 22 de diciembre de 1997 (Rec.1687/1997) que en unificación de doctrina seguía las de 12 de mayo y 10 de noviembre de 1997), que aplicaba el art del ET y lo que consideraban su desarrollo reglamentario, la disposición adicional del RD 2319/1993, de acuerdo con los cuales a efectos de completar periodos de carencia se computaba únicamente las horas trabajadas, no el día entero, aun a jornada inferior, criterio que era el vigente hasta ese momento. Las citadas sentencias de acuerdo con el principio de igualdad entienden que es una exigencia desproporcionada computar solo las horas, y además supone una discriminación indirecta por razón de género de acuerdo con las Directivas comunitarias y la propia jurisprudencia constitucional española. Ello no quiere decir que no juegue el principio de proporcionalidad, sino que tal principio ya jugará a la hora del cálculo de la prestación, por lo que se trata de evitar una doble penalización: en la forma de cálculo de la prestación y además en los requisitos de acceso a la misma. La problemática abordada por el Tribunal Constitucional es trasladable a la regulación actualmente vigente. Por lo tanto, sería lícito preguntarse si resulta sostenible la inconstitucionalidad de la regulación vigente en atención a los motivos utilizados en la Sentencia 253/2004, de 22 de diciembre, del Tribunal Constitucional. Aunque desde luego se ha reducido el impacto de la norma, y esto acaso permita una mayor benevolencia en su enjuiciamiento constitucional, la respuesta a la pregunta es a nuestro juicio afirmativa al seguir vigente la norma inconstitucional por lo que incluso la regulación actual, pese a haberse matizado el cómputo con la bonificación citada del 1 5 en algunas prestaciones, puede entenderse afectada por los criterios sentados en la sentencia. La problemática del valor de las cotizaciones a efectos de reunir los periodos de carencia y su constitucionalidad puede afectar a la regulación actualmente vigente, la disposición adicional 7ª de la LGSS, pese a la reforma de 1998 y pese a que difiera de la regulación precedente. Y, sobre todo si se aplica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional a los periodos de carencia de las prestaciones en las que no hay coeficiente corrector que venga a atenuar o paliar el puro juego de la contributividad, como las de Muerte y Supervivencia, IT y Maternidad y Paternidad. Sobre esta cuestión hay planteada una cuestión de inconstitucionalidad (BOE 11 de diciembre de 2006). Mientras tanto la doctrina judicial se ha pronunciado en sentido divergente por lo que ha intervenido el Tribunal Supremo en unificación de doctrina desde las sentencias de 10 de julio, 16 de octubre de 2007 sobre Incapacidad temporal, 11 de junio de 2008 sobre Incapacidad Permanente (Rec.3743/05,127/07 y 2706/07 respectivamente) hasta las más recientes en materia de jubilación (STS de 23 de octubre de 2008 (Rec.3289/2007) y 23 de febrero de 2009 (Rec.1299/2008). El Tribunal Supremo se ha encontrado con doctrina judicial 1 que en- 1 STSJ Cataluña 12 de abril de 2007, JUR , en pensiones de Incapacidad permanente, 23 de enero de 2007 (dos),( JUR y 22018) y 5 de junio (JUR Capital Humano 110 Nº 243 Mayo 2010

4 tiende constitucional la regulación actualmente vigente y que no estaría afectada por la citadas sentencias de 2004 y Pero también hay una línea doctrinal que se pronuncia en el sentido contrario y sostiene que la regulación de la disposición adicional 7ª sería inconstitucional como ya lo era el art y 4 del ET de El Tribunal Supremo se inclina por la primera tesis. Además, no solo ha procedido a unificar sentencias de TSJ que se referían a idénticas prestaciones, como las mencionadas sobre IT, sino también, como en la STS de 23 de febrero de 2009, sentencias que se refieren a prestaciones distintas, unas relativas a prestaciones que gozan del coeficiente corrector, en los que podría entenderse lógico que hubiera una cierta superación de la tesis del art del ET declarado inconstitucional, y otras relativas a prestaciones, como la IT, en que no hay trato de favor alguno para el tiempo parcial desde este punto de vista, por lo que resulta cuestionable ) y 12 de julio (As.2883) de 2007 en jubilación, C. Valenciana 8 de febrero de 2007 (JUR ), TSJ Andalucía 19 de enero de 2007 (JUR ) en jubilación, STSJ Extremadura de 24 de noviembre de 2005 (As.3513), STSJ Castilla-León Burgos 18 de mayo de 2006, (JUR ), 14 de noviembre de 2005 (AS.3385), en pensiones de jubilación. que lo discutido en los dos procedimientos sea idéntico, aunque en ambos casos genéricamente la cuestión se refiera a cómo se computan las cotizaciones derivadas de contrato a tiempo parcial a efectos de completar el periodo de carencia para tener acceso a las prestaciones. Pese a ello la jurisprudencia del Tribunal Supremo tanto para las prestaciones de IT, como de Incapacidad permanente y Jubilación declara que la disposición adicional 7ª no estaría afectada por la citada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, pese a que para la mayoría de las prestaciones y especialmente para la IT, objeto de pronunciamientos del Tribunal Supremo en 2007, la regulación sea idéntica a la del art del ET. Argumenta el Tribunal Supremo que la nueva regulación del RDL 15/1998, la disposición adicional 7ª de la LGSS, ya establecería reglas propias favorables al trabajo a tiempo parcial, que introducirían mecanismos correctores del puro juego de la contributividad y proporcionalidad y que, además, la doctrina constitucional, pese a referirse a mujeres trabajadoras, no exigiría una equiparación total entre trabajo a tiempo parcial y trabajo a tiempo completo. Pese a lo que afirma el Tribunal Supremo lo cierto es que no por ello desparece totalmente la discriminación, y, especialmente en muchas de las prestaciones, por lo que la cuestión de la constitucionalidad de la disposición adicional 7ª de la LGSS se encuentra lejos de estar resuelta. Prueba de ello es la cuestión de inconstitucionalidad planteada en 11 de diciembre de De ahí que haya doctrina judicial que entienda que, al menos en las prestaciones en que no se contemple un tratamiento diferenciado y específico para el trabajo a tiempo parcial, debería aplicarse la jurisprudencia del Tribunal Constitucional frente al puro juego de la contributividad de la disposición adicional 7ª de la LGSS 2. El Tribunal Supremo de nuevo se atiene al dato positivista de que la dis- 2 De ahí que la STSJ Galicia de 17 de noviembre de (Rec.902/2006) la aplique en un supuesto de IT, al no aplicarse a esta prestación el coeficiente corrector del 1 5. Lo mismo establece para el cómputo de la propia prestación de IT a tiempo parcial como periodo cotizado completo la STSJ Cataluña de 20 de abril de 2005 (As.1275). En contra, en cambio, TSJ Cataluña de 22 de enero de 2008 (Rec.897/05). Incluso en IT la STSJ Cataluña de 22 de enero de 2008 (Rec.897/2005), pese a que esta prestación no disfruta del incremento o proporcionalidad corregida. Tampoco la TSJ Cataluña 1 de febrero de 2007 (JUR ) la tuvo en cuenta en un supuesto de Maternidad.

5 posición adicional 7ª de la LGSS se encuentra vigente, no ha sido formalmente declarada inconstitucional, y, además, sobre ella pende una cuestión de inconstitucionalidad que debe resolver el Tribunal Constitucional por lo que da por válida sin más la citada disposición. No se atreve, como sí hacen algunas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia, a extrapolar la doctrina del Tribunal Constitucional más allá del art del ET y llevarla a preceptos de la LGSS cuya regulación desde el punto de vista del contenido es exactamente la misma, como la disposición adicional 7ª de la LGSS para algunas prestaciones. De este modo el alcance renovador y equiparador desde la perspectiva de género de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de trabajo a tiempo parcial queda muy atenuado, cuando no devaluado, al afectar a una norma ya derogada, cuando de lo que se trata es de introducir en la interpretación y aplicación de las normas actualmente vigentes los valores constitucionales. Mediante esta tímida y legalista interpretación se acaban, además, reforzando los planteamientos doctrinales que desconocen la perspectiva de género del trabajo a tiempo parcial y se aferran a los principios estrictamente contributivos de la Seguridad Social como un obstáculo insalvable desde la lógica del sistema de Seguridad Social tal como se ha ido configurando históricamente reenviando la protección de las trabajadoras a tiempo parcial, cuando no alcancen los requisitos de cotización previa para tener derecho a las prestaciones contributivas, al campo de las prestaciones no contributivas. Pero, aunque se admitiera esta idea, cabe argumentar en contra que no todas las prestaciones contributivas encuentran su correlato en prestaciones no contributivas, sino únicamente las de jubilación e incapacidad permanente, esto es, aquellas que precisamente gozan de tratamientos correctores en el propio modelo contributivo en caso de trabajo a tiempo parcial. El Tribunal Supremo que en aspectos laborales y en supuestos de reducción de jornada por conciliación de la vida laboral y familiar ha corregido la pura proporcionalidad (como, por ejemplo, en las indemnizaciones por despido) antes de que lo hiciera el propio legislador en la ley de igualdad de 2007, no lo ha hecho así en cuestiones de protección social. Así, hay que recordar que mientras el propio Tribunal Supremo establece que en la interpretación del art del ET ha de partirse de que tal precepto forma parte del desarrollo constitucional, finalidad que ha de prevalecer y servir de orientación para la solución de cualquier duda interpretativa- lo que le recuerda a la jurisdicción ordinaria la STC 3/2007 de 15 de enero-, sin embargo, en cuestiones de protección social, tanto en reducción de jornada como en trabajo a tiempo parcial, estando presentes en ambas figuras cuestiones de discriminación por razón de género, sin embargo no aplica tales criterios jurisprudenciales, sino el puro dato positivo remitiendo al legislador ordinario la tarea de aplicar el principio de igualdad y no discriminación por razón de género. Así se observa en la jurisprudencia del Tribunal Supremo que se acaba de analizar, aunque esta restricción o contención también aparece algunas veces en la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional 3. Así pues la problemática del valor de las cotizaciones en trabajo a tiempo parcial, si bien ha experimentado desde el punto de vista del legislador ordinario una cierta mejora tras la reforma de 1998, puede que desde el punto de vista del principio de no discriminación por razón de género se haya quedado a medias, sin que el Tribunal Supremo esté por la labor de completar la equiparación, mejorando el porcentaje de incremento del 1 5 para su equiparación total con el trabajo a tiempo completo y extendiendo el principio de equiparación, como excepción a la regla de la proporcionalidad, a las prestaciones que no gozan de una tutela promocional por parte del legislador. Solo queda la vía de un nuevo pronunciamiento del Tribunal Constitucional que reafirme lo dicho en las sentencias de 2004 y 2005, o corrija y limite su alcance a la vista de la nueva regulación del trabajo a tiempo parcial contenida en la disposición adicional 7ª de la LGSS o, en última instancia, la intervención del legislador ordinario mejorando la citada regulación. 3 Véase el Auto del Tribunal Constitucional de 27 de marzo de 2007 sobre la determinación de la base reguladora de la incapacidad permanente en supuestos de reducción de jornada y el importante voto particular discrepante. Capital Humano 112 Nº 243 Mayo 2010

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