Descansos remunerados y vacaciones

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1 VI Contenido Descansos Participación remunerados de los trabajadores y vacaciones en las utilidades de la empresa VI - 1 INFORMES LABORALES Contenido INFORMES LABORALES Nueva Ley del General derecho de a la las Persona gratificaciones con Discapacidad legales (Parte- II) Ley Nº VI - 4 ASESORÍA APLICADA Determinación Especial referencia de horas a la extras cuota en de horario empleo nocturno en las empresas privadas: VI - 74 Informe Argumentos Nº MTPE/2/14: a favor (Parte III) Los servicios complementarios de ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL VI - 8 ASESORÍA APLICADA intermediación Participación en laboral las utilidades (Parte I) 2012 VI 7 INDICADORES ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL LABORALES Procede la indemnización vacacional para trabajadores que tienen el cargo de gerentes o representantes de la empresa? VI- VI INDICADORES LABORALES VI-10 Área Laboral VI Ficha Técnica Autor Título : Dr. Oscar Bernuy Álvarez : Descansos remunerados y vacaciones Fuente : Actualidad Empresarial Nº Segunda Quincena de Julio 2013 Marco legal: Constitución Política de 1993, artículo 25º, ( ) Convenio 132 de la Organización Internacional del Trabajo: Convenio relativo a las vacaciones anuales pagadas Decreto Legislativo N 713 ( ): Consolidan la legislación sobre descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada Decreto Supremo N TR, ( ): Reglamento del Decreto Legislativo Nº 713 sobre los descansos remunerados de los trabajadores sujetos al régimen laboral de la actividad privada. 1. Introducción Los descansos remunerados son los periodos de tiempo (suspensión imperfecta de labores) durante el cual se suspende la prestación de servicios del trabajador, sin que exista la pérdida de su remuneración, es decir, cuando cesan las obligaciones de una de las partes (el trabajador) y se mantienen los de la otra (el empleador). Al respecto, seguidamente desarrollamos las características de los diferentes tipos de descansos remunerados, como son: Descanso semanal obligatorio Descansos en días feriados Descanso vacacional anual 2. Descanso semanal obligatorio 2.1. Trabajadores con derecho Todo trabajador tiene derecho como mínimo a veinticuatro (24) horas consecutivas de descanso en cada semana, el que se Descansos remunerados y vacaciones otorgará preferentemente en día domingo, siendo la remuneración por el día de descanso semanal obligatorio equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados Oportunidad del descanso El descanso semanal se otorgará preferentemente en día domingo. No obstante, cuando los requerimientos de la producción lo hagan indispensable, el empleador podrá establecer regímenes alternativos o acumulativos de jornadas de trabajo y descansos, respetando la debida proporción, o designar como día de descanso uno distinto al domingo, determinando el día en que los trabajadores disfrutarán del descanso sustitutorio en forma individual o colectiva Trabajo realizado en el día de descanso Los trabajadores que laboran en su día de descanso sin sustituirlo por otro día en la misma semana, tendrán derecho al pago de la retribución correspondiente a la labor efectuada más una sobretasa del 100 % Remuneración del día de descanso La remuneración por el día de descanso semanal obligatorio será equivalente al de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. Entendemos por remuneración ordinaria aquella que percibe el trabajador semanal, quincenal o mensualmente, según corresponda, en dinero o en especie, incluido el valor de la alimentación. Es importante señalar que las remuneraciones complementarias variables o imprecisas no ingresan a la base de cálculo, así como aquellas otras de periodicidad distinta a la semanal, quincenal o mensual según corresponda a la forma de pago. Formas de pago de la remuneración: a) Trabajadores remunerados semanalmente (obreros) La remuneración por el día de descanso obligatorio de los trabajadores remunerados semanalmente es equivalente a la de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados en dicho periodo. b) Trabajadores que prestan servicios a destajo La remuneración de los trabajadores que prestan servicios a destajo es equivalente a la suma que resulte de dividir el salario semanal entre el número de días de trabajo efectivo. c) Trabajadores remunerados quincenal o mensualmente (empleados) En caso de inasistencia de los trabajadores remunerados por quincena o mensualmente, el descuento proporcional del día de descanso semanal se efectúa dividiendo la remuneración ordinaria percibida en el mes o quincena entre treinta (30) o quince (15) días, respectivamente. El resultado es el valor día. El descuento proporcional es igual a un treintavo o quinceavo de dicho valor, respectivamente Días computables para el descanso Solo se deben considerar los días efectivamente laborados por el trabajador. Por excepción, y solo a efectos del pago del día de descanso semanal, también se consideran días efectivamente trabajados los siguientes: Las inasistencias motivadas por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, o por enfermedades debidamente comprobadas, hasta que la Seguridad Social asuma la cobertura de tales contingencias; Los días de suspensión de la relación laboral con pago de remuneración por el empleador (licencia con goce de haber); Los días de huelga siempre que no haya sido declarada improcedente o ilegal; y, Informes Laborales Actualidad Empresarial VI-1

2 VI Informes Laborales Los días que devenguen remuneraciones en los procedimientos de impugnación del despido Trabajadores excluidos Por excepción, ni el descanso sustitutorio ni el pago por descanso semanal obligatorio omitido son exigibles en los siguientes casos: Trabajo realizado por miembros de una misma familia. Trabajadores que intervienen en labores exclusivamente de dirección o inspección. Trabajadores que realizan sus labores sin fiscalización superior inmediata. Trabajadores que perciban el 30 % o más del importe de la tarifa de los servicios que cobra el establecimiento o negocio de su empleador. 3. Descanso en días feriados Los trabajadores de tienen derecho a descanso remunerado en los días feriados señalados en el art. 6º del Decreto Legislativo Nº 713, así como en los que se determinen por dispositivo legal específico. Feriados Año Nuevo Jueves y Viernes Santo Día del Trabajo San Pedro y San Pablo Fiestas Patrias Santa Rosa de Lima Combate de Angamos Todos los Santos Inmaculada Concepción Navidad del Señor Fecha 1 de enero movibles 1 de mayo 29 de junio 28 y 29 de julio 30 de agosto 8 de octubre 1 de noviembre 8 de diciembre 25 de diciembre Los feriados antes señalados se celebrarán en la fecha respectiva. Cualquier otro feriado no laborable de ámbito no nacional o gremial, se hará efectivo el día lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el descanso del trabajador Oportunidad del descanso Los feriados establecidos anteriormente se celebrarán en la fecha respectiva. Cualquier otro feriado no laborable de ámbito no nacional o gremial, se hará efectivo el día lunes inmediato posterior a la fecha, aun cuando corresponda con el descanso del trabajador. Sin perjuicio de lo establecido anteriormente, empleadores y trabajadores por acuerdo podrán sustituir la fecha de oportunidad de descanso, por razones vinculadas a la productividad del centro de trabajo o por el interés común. Tratándose de feriados no nacionales, o gremiales que por los usos y costumbres se festejan en la fecha correspondiente, los empleadores podrán suspender las labores del centro de trabajo, a cuyo efecto las horas dejadas de laborar serán recuperadas en la semana siguiente, o en la oportunidad que acuerden las partes. A falta de acuerdo prima la decisión del empleador Remuneración del día feriado Los trabajadores tienen derecho a percibir por el día feriado no laborable la remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo. La remuneración por el día feriado de los trabajadores remunerados semanalmente es equivalente a la de una jornada ordinaria y se abonará en forma directamente proporcional al número de días efectivamente trabajados. La excepción la constituye el día 1 de mayo Día del Trabajo, que se percibirá sin condición alguna Labor en día feriado sin descanso El trabajo efectuado en los días feriados no laborables sin descanso sustitutorio dará lugar al pago de la retribución correspondiente por la labor efectuada, con una sobretasa de 100 %. No se considera que se ha trabajado en feriado no laborable, cuando el turno de trabajo se inicie en día laborable y concluya en el feriado no laborable. En consecuencia, se puede señalar que los feriados legales tienen las siguientes características(1): - Son días no laborables, pero remunerados. - La remuneración se paga en forma directamente proporcional a los días laborados en la semana. - Si el trabajador presta servicio ese día, tiene derecho al pago del feriado, más el trabajo realizado con una sobretasa de 100 %. - Si coincide alguno de los feriados con el día del descanso semanal, no hay pago doble (salvo en el caso del Día del Trabajo). (1) Derecho Individual del Trabajo, Javier R. Dolorier Torres 3.4. Día del Trabajo (1 de mayo) En el caso del feriado no laborable correspondiente al Día del Trabajo, el trabajador tendrá derecho a percibir una remuneración ordinaria correspondiente a un día de trabajo sin condición alguna, es decir, sin considerar los días efectivamente laborados. Siempre que el Día del Trabajo (1 de mayo) coincida con el día de descanso semanal obligatorio, se debe pagar al trabajador un día de remuneración por el citado feriado, con independencia de la remuneración por el día de descanso semanal. Este será el único caso (2). (2) Artículo 9 del Decreto Supremo Nº TR Por otro lado, si el trabajador es destajero el pago por el Día del Trabajo será igual al salario promedio diario, que se calcula dividiendo entre treinta la suma total de las remuneraciones percibidas durante los treinta (30) días consecutivos o no, previos al Primero de Mayo. Cuando el servidor no cuente con treinta días computables de trabajo, el promedio se calcula desde su fecha de ingreso. 4. Descanso vacacional anual Todo trabajador tiene derecho a treinta (30) días calendario de descanso vacacional remunerado, por cada año completo de servicios Requisitos para gozar del descanso Para que un trabajador tenga derecho a treinta días continuos de descanso vacacional por cada año completo de servicios, debe cumplir con los siguientes requisitos: Jornada ordinaria mínima Tiene derecho a descanso vacacional el trabajador que cumpla una jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas. Tener un año continuo de labor El trabajador debe cumplir un año completo de servicios. El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha en que el empleador determine, si compensa la fracción de servicio laborado hasta dicha oportunidad, por dozavos y treintavos o ambos, según corresponda, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión. Récord vacacional Dentro del año de servicios el trabajador debe cumplir con un determinado número de días efectivos de labor o no sobrepasar ciertos límites de inasistencias injustificadas, variando el requisito según los días que se labore semanalmente en la empresa: a) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria es de seis días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos sesenta (260) días en dicho periodo. b) Tratándose de trabajadores cuya jornada ordinaria sea de cinco días a la semana, haber realizado labor efectiva por lo menos doscientos diez (210) días en dicho periodo. c) En los casos en que el plan de trabajo se desarrolle en solo cuatro o tres días a la semana o sufra paralizaciones temporales autorizadas por la Autoridad Administrativa de Trabajo, los trabajadores tendrán derecho al goce vacacional, siempre que sus faltas injustificadas no excedan de diez en dicho periodo Cómputo de los días efectivos de trabajo A efectos del récord vacacional, se considera como días efectivos de trabajo los siguientes: VI-2 Instituto Pacífico

3 Área Laboral VI a) La jornada ordinaria mínima de cuatro (4) horas. b) La jornada cumplida en día de descanso cualquiera sea el número de días laborados. c) Las horas de sobretiempo en número de cuatro (4) o más en un día. d) Las inasistencias por enfermedad común, por accidentes de trabajo o enfermedad profesional, en todos los casos siempre que no supere sesenta (60) días dentro de cada año de servicios. e) El descanso previo y posterior al parto. f) El permiso sindical. g) Las faltas o inasistencias autorizadas por ley, convenio individual o colectivo o decisión del empleador. h) El periodo vacacional correspondiente al año anterior. i) Los días de huelga, salvo que haya sido declarada improcedente o ilegal Cómputo anual El año de labor exigido se computará desde la fecha en que el trabajador ingresó al servicio del empleador o desde la fecha que el empleador determine, si compensa la fracción de servicios correspondiente (por dozavos y treintavos o ambos, según corresponda, de la remuneración computable vigente a la fecha en que adopte tal decisión) Remuneración vacacional La remuneración vacacional es equivalente a la que el trabajador hubiere percibido habitual y regularmente en caso de continuar laborando. Se considera remuneración, a este efecto, la computable para la compensación por tiempo de servicios, con excepción de las remuneraciones periódicas (se refiere a las remuneraciones de periodicidad semestral), tal es el caso de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad; remuneraciones de periodicidad mayor a un semestre; remuneraciones de periodicidad menor a un semestre pero mayor a un mes, aplicándose analógicamente los criterios establecidos para la misma Casos especiales en el pago de la remuneración vacacional En cuanto a los servicios prestados por determinados trabajadores, la remuneración vacacional adopta las siguientes particularidades: La remuneración vacacional de los comisionistas, se establece sobre la base del promedio de las comisiones percibidas por el trabajador en el último semestre. La remuneración vacacional de los agentes exclusivos de seguros, debe añadirse el promedio de las comisiones provenientes de la renovación de pólizas durante el semestre anterior al descanso vacacional. Para establecer la remuneración vacacional de los trabajadores destajeros o que perciban remuneración principal mixta o imprecisa, se toma como base el salario diario promedio durante las cuatro (4) semanas consecutivas anteriores a la semana que precede a la del descanso vacacional. En caso de trabajo discontinuo o de temporada, por su propia naturaleza, no procede el descanso físico sino el pago al trabajador de un dozavo de la remuneración vacacional por cada mes completo de labor efectiva. Toda fracción se considerará por treintavos Oportunidad del pago de la remuneración vacacional La remuneración vacacional debe ser abonada al trabajador antes del inicio del descanso. Sin embargo, si durante el descanso la remuneración del trabajador fuera incrementada, a su reingreso deberá abonársele el reintegro correspondiente. Este pago no tiene incidencia en la oportunidad en que deben abonarse las aportaciones a Essalud ni de la prima del Seguro de Vida, que deben ser canceladas en la fecha habitual Oportunidad del descanso vacacional En principio, la oportunidad del descanso vacacional será fijada de común acuerdo entre el empleador y el trabajador teniendo en cuenta las necesidades de funcionamiento de la empresa y los intereses propios del trabajador. A falta de acuerdo decidirá el empleador en uso de su facultad directriz. Las vacaciones deberán ser otorgadas al trabajador, en el periodo anual sucesivo a aquel en que alcanzó el derecho al goce del descanso respectivo. El descanso vacacional no podrá ser otorgado cuando el trabajador esté incapacitado por enfermedad o accidente, salvo que la incapacidad sobrevenga durante el periodo de vacaciones. Excepto el caso de incapacidad del trabajador, establecida la oportunidad del descanso vacacional, esta se inicia aun cuando coincida con el día de descanso semanal, feriado o día no laborable en el centro de trabajo Duración y continuidad del descanso Tal como indicamos, la duración del descanso vacacional es de treinta (30) días continuos, sin embargo se permite fraccionar, acumular o reducir su goce: Fraccionamiento El descanso vacacional debe ser disfrutado por el trabajador en forma ininterrumpida, salvo que solicite por escrito a su empleador su goce vacacional en periodos que no podrán ser inferiores a siete (7) días naturales. En consecuencia, no tendrán efecto alguno aquellos acuerdos por los cuales se otorgan descansos por periodos menores a siete días con cargo a futuras vacaciones. Consideramos que estas se tratarían de licencias con goce de haber. Acumulación El trabajador puede convenir por escrito con su empleador, acumular hasta dos descansos consecutivos, siempre que después de un año de servicios continuo disfrute por lo menos de un descanso de 7 días naturales; los que son deducibles del total de días de descanso vacacional acumulados. Tratándose de trabajadores contratados en el extranjero se puede convenir acumular periodos vacacionales por dos (2) o más años. Reducción El descanso vacacional puede reducirse de treinta a quince días, con la respectiva compensación de quince días de remuneración. El acuerdo de reducción debe constar por escrito Vacaciones no gozadas Los trabajadores que no disfrutaron del descanso vacacional dentro del año siguiente a aquel en el que adquirieron el derecho, percibirán tres remuneraciones, computándose en la forma siguiente: a) Una remuneración por el trabajo realizado en el mes del descanso vacacional. b) Una remuneración por el descanso vacacional adquirido y no gozado. c) Una indemnización equivalente a una remuneración por no haber disfrutado del descanso vacacional. Esta indemnización no está sujeta a pago o retención de ninguna aportación, contribución o tributo. El monto de las remuneraciones indicadas será el que se encuentre percibiendo el trabajador en la oportunidad en que se efectúe el pago. Debemos considerar que dicha indemnización no alcanza a los gerentes o representantes de la empresa que hayan decidido no hacer uso del descanso vacacional, esto tiene sentido por el hecho de que son ellos los que representan el control administrativo de la empresa Vacaciones truncas Los trabajadores que cesen después de cumplido el año de servicios y el correspondiente récord, sin haber disfrutado del descanso, tendrán derecho al abono del íntegro de la remuneración vacacional. Ahora bien, para que proceda el abono de récord trunco vacacional el trabajador debe acreditar un mes de servicios a su empleador. Cumplido este requisito, el récord trunco será compensado a razón de tantos dozavos y treintavos de la remuneración como meses y días computables hubiera laborado, respectivamente. Actualidad Empresarial VI-3

4 VI Informes Laborales Contenido del derecho a las gratificaciones legales (Parte II) Ficha Técnica Autora : Graciela Hurtado Cruz (*) Título : Contenido del derecho a las gratificaciones legales (Parte II) Fuente : Actualidad Empresarial Nº Segunda Quincena de Julio 2013 Abordando en este punto la forma en la cual se debe incorporar la remuneración principal fija de un trabajador a la RC (remuneración computable) de las gratificaciones, es de puntualizar aquí que somos de la opinión de que la remuneración a considerar en la RC será la que le corresponda percibir al trabajador hacia los meses de julio o diciembre, esto es, hacia los meses en los cuales se hayan aquellos primeros quince días en los cuales, según la ley, le corresponde al empleador otorgar el beneficio económico a sus trabajadores; y no aquella vigente al 30 de junio o 30 de noviembre según lo prescrito por el Decreto Supremo Nº TR 15. (*) Miembro del equipo de asesores del Área Laboral del Instituto Pacífico. Bachiller en Derecho, egresada de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparicio Valdez de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. 15 De este modo, apoyamos la disposición normativa consignada en el artículo 2º de la Ley, y discrepamos de lo dispuesto por el numeral 2 del artículo 3º del Reglamento que abiertamente la contradice. Consideramos que, de conocer y respetarse el principio de jerarquía normativa en virtud del cual lo dispuesto por la ley prima sobre lo dispuesto por su reglamento, entenderemos finalmente que dicha contradicción entre ambos dispositivos se ha debido a una mala técnica legislativa. El artículo 2º es claro: El monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en la oportunidad en que corresponde OTORGAR el beneficio. Muchos de los que apoyan lo dispuesto más claramente por el reglamento y consideran que ello es lo que estipula exactamente la ley pero en términos distintos, suelen indicar que la última parte del artículo 2º (subrayada por nosotros) refiere al momento en que se ha determinado o establecido que al trabajador le corresponde el derecho, esto es, al 30 de junio o noviembre, y que desde entonces (desde dichas fechas), si el empleador lo considera conveniente, ya el trabajador podría percibir su monto de gratificaciones. Esto es, según esta interpretación, el empleador tendría como plazo para el pago de las gratificaciones, por ejemplo, entre el 30 de junio y 15 de julio inmediato. De aceptar esta interpretación, acaso aquella oportunidad de que trata la norma podría coger para algunos casos al mes de junio y para otros casos al de julio, acaso podría referirse caóticamente a cualquiera de los 2 meses? De otro lado, es cierto que siempre al 30 de junio YA corresponde otorgar o pagar el beneficio al trabajador?, y qué sucede si este se haya de licencia sin goce de remuneraciones justamente durante la quincena de julio, y por disposición de la norma sobre gratificaciones no habría cumplido con el requisito para la percepción de las gratificaciones prescrito en el artículo 6º de la ley? Podemos apreciar que esta interpretación que apoya lo dispuesto por el reglamento no puede sostenerse por sí sola; todo lo contrario, refuerza nuestra opinión. Valga recordar que al 30 de junio o noviembre no siempre se ha determinado ya si el trabajador adquirió o no el derecho a percibir las gratificaciones (según lo dispuesto por el artículo 6º antes aludido). Es más, si bien al 30 de junio o noviembre muchas veces se ha determinado el posible monto que le correspondería percibir al trabajador como gratificaciones; un hecho es la determinación del monto que le pudiera corresponder a un trabajador y otro es la fecha en la cual el empleador pueda pagar recién tal monto previamente calculado. Me explico, claramente la última parte del artículo 2º señala ( ) en la oportunidad en que corresponde OTORGAR el beneficio. Las gratificaciones, se supone YA CALCULADAS hasta el 30 de junio en que culmina el periodo computable, recién deben ser PAGADAS durante la primera quincena de julio o diciembre. La primera quincena de julio necesariamente debe comenzar el 1 y culminar el 15 de julio, y no antes; de manera que únicamente estamos tratando del mes de julio y en absoluto junio. Decimos ello en atención a lo que señala por su parte el artículo 5º de la Ley: Las gratificaciones serán abonadas en la primera quincena de los meses de julio y de 1.2. Variable Este es el conocido caso de aquel trabajador cuyo estipendio está constituido únicamente por comisiones (comisionista puro) 16, así como del trabajador destajero que es aquella persona que es remunerada en función de las unidades producidas o en virtud del número de productos realizados. Mientras este último caso se encuentra inmerso en la primera etapa del proceso productivo en una empresa (elaboración de productos), el primero centra su ámbito de operaciones principalmente en una de las últimas fases (colocación y venta de productos); sin embargo, ambos supuestos comparten una característica en común: en razón de la naturaleza de su labor, el trabajador es retribuido mes tras mes con ingresos que son variables. Según el artículo 4º de la Ley, el monto de las gratificaciones, para los trabajadores de remuneración imprecisa, se calculará en base al promedio de la remuneración percibida en los últimos seis meses anteriores al 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda. Asimismo, el segundo párrafo del artículo 3.1. del Reglamento señala que: Para el caso de las remuneraciones principales y variables, se aplicará lo dispuesto en el artículo 17 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios, aprobado por Decreto Supremo Nº TR, ( ). Dada esta remisión expresa hacia la norma actual que regula el depósito de la compensación por tiempo de servicios, transcribimos a continuación lo que dicho artículo estipula respecto de la incorporación a la RC de las remuneraciones principales cuyos montos sean imprecisos: diciembre, según el caso. De este modo, de una lectura conjunta de los artículos 2º y 5º de la Ley, podemos afirmar que otorgar y abonar refieren a lo mismo, y podemos concluir que el monto de cada una de las gratificaciones es equivalente a la remuneración que perciba el trabajador en los meses de julio y noviembre, según corresponda. Con ello, aun cuando los Informes del Ministerio de Trabajo sean muy respetables en el ámbito laboral y constituyan siempre un referente en la materia, no compartimos la opinión vertida por la entidad sobre el tema bajo comentario en el Informe Nº MTPE emitida en el año Lo que lo diferencia del comisionista mixto que es aquel que recibe comisiones de manera adicional o complementaria a una remuneración principal fija. Artículo 17.- En el caso de comisionistas, destajeros y en general de trabajadores que perciban remuneración principal imprecisa, la remuneración computable se establece en base al promedio de las comisiones, destajo o remuneración principal imprecisa percibidas por el trabajador en el semestre respectivo. Si el periodo a liquidarse fuere inferior a seis meses, la remuneración computable se establecerá en base al promedio diario de lo percibido durante dicho período. En estos casos de remuneraciones principales variables; en atención a que se tratan de remuneraciones principales del sujeto trabajador, a efectos de su incorporación a la RC debemos efectuar el promedio de lo percibido en el periodo semestral por tales conceptos sin que sea exigible el cumplimiento del factor de regularidad que se contempla para el caso de las remuneraciones complementarias variables o imprecisas, como veremos más adelante. 2) Remuneraciones complementarias 2.1. Fijas Las remuneraciones complementarias son todos aquellos ingresos adicionales a la remuneración principal que un trabajador puede percibir; pudiendo ser otorgadas en forma fija como en forma variable o imprecisa. Por lo general, las remuneraciones complementarias fijas son aquellas que se encuentran sujetas a una condición. El ejemplo típico es el de la asignación al cargo que un sujeto, que contando ya con un puesto de trabajo es promovido por un tiempo determinado para ejercer un cierto cargo orgánica y jerárquicamente relevante o un cargo de confianza, percibe únicamente mientras ostente dicha encargatura. En este supuesto, en atención a que se trata de una remuneración si bien, complementaria regular (al ser percibida por el trabajador mensualmente en un monto fijo); su incorporación a la remuneración computable será de la misma forma en que se incorporan las remuneracio- VI-4 Instituto Pacífico

5 Área Laboral VI nes principales fijas, esto es, en el monto a que ascienda este ingreso hacia el mes de julio o diciembre, según sea el caso. De manera que si, por ejemplo, el supervisor de proyectos de una empresa percibe una bonificación al cargo de S/ mensuales, y al mes de julio este monto no ha sufrido ningún incremento o modificación, tales S/ serán sumados en la remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones Variables El segundo párrafo del artículo 3º de la Ley señala, a la par de como lo hace el artículo 16º del Decreto Supremo Nº TR, que: Tratándose de remuneraciones de naturaleza variable o imprecisa, se considera cumplido el requisito de regularidad si el trabajador las ha percibido, cuando menos, en alguna oportunidad en tres meses durante el semestre correspondiente. Para su incorporación a la gratificación se suman los montos percibidos y el resultado se divide entre seis. A su vez, ténganse en consideración lo que señala el segundo párrafo del artículo 3.1. del Reglamento 171. En este punto, según se indicó anteriormente, para que una remuneración adicional a la remuneración principal de un trabajador pueda ser considerada o incorporada a la remuneración computable (RC), deberá cumplir con un requisito: el requisito de la regularidad, consistente en haber percibido tales remuneraciones complementarias al menos en 3 meses durante el semestre respectivo (sin importar si son meses consecutivos o alternados). Esto es, dicho ingreso adicional o complementario debe ser regular para que pueda ser agregado a la remuneración computable. Y este requisito de regularidad debe presentarse tanto en el supuesto en que el trabajador haya laborado durante todo el semestre computable o durante un periodo inferior a 6 meses. Ahora bien, tal y como lo dispone el artículo 6º antes aludido, para la incorporación a la RC de las remuneraciones complementarias variables se suman los montos percibidos y su resultado se divide 17 ( ). En el caso de remuneraciones complementarias de naturaleza imprecisa o invariable se considera regular cuando el trabajador lo ha percibido cuando menos tres meses en el periodo de seis meses, computable para el cálculo de la gratificación correspondiente. entre seis. En virtud de lo referido por la norma, por ejemplo, si el trabajador percibió comisiones durante cuatro meses, la suma de lo percibido durante los cuatro meses tendremos que dividirla entre seis y no entre cuatro; y ello no sería perjudicial para el trabajador?, pues quizás sí pero esas son las reglas de cálculo dispuestas por el legislador, y cómo así? Veamos. Como puede apreciarse, en ningún momento la norma refiere que incorporemos a la RC un promedio de las remuneraciones complementarias percibidas, sino que el importe de la suma de todo lo percibido por tales conceptos la dividamos entre seis y en nada más ni menos que entre seis. Repito, la norma no alude a un promedio (como sí lo hace expresamente cuando se refiere a las remuneraciones principales variables, caso de los comisionistas puros), sino a una suma de lo percibido entre seis. Aunque no se vea a simple vista, hablar de promedio o hablar de lo último dicho no viene a ser lo mismo. Un promedio entre varias cantidades necesariamente implica que se divida la suma de tales importes entre el número de ellos, esto es, el promedio es la suma de todos los valores numéricos dividida entre el número de valores 18. El promedio entre varias cantidades se obtiene dividiendo la suma de estas cantidades entre el número de ellas. Por ejemplo, el promedio de 6 valores numéricos (100,120,70,150,100,180) es (100,120,70,150,100,180) 6 = 120. Habiendo recordado esto de nuestras clases de aritmética, habría que recalcar nuevamente que el artículo 16º del Decreto Supremo Nº TR no alude a ningún promedio de importes. De este modo, si un trabajador percibe ingresos adicionales a su haber fijo, a efectos de la incorporación de los mismos a la RC, tendremos que tener en cuenta los siguientes aspectos, y en el orden en que se exponen a continuación: 1. Que se trate de ingresos regulares (cumplimiento del requisito de regularidad) y, una vez ello, 2. Que se sume todo lo percibido por tales conceptos y su resultado sea 18 En otras palabras, el promedio también llamado media, es la suma de n valores y luego dividido por n (donde n es la cantidad de sumandos). Si recordamos, la media aritmética es el promedio de un conjunto de números [a1, a2, a3, ( ), an] que se obtiene sumando todos los números y dividiendo el importe total entre n. dividido siempre entre seis, aun cuando el trabajador los haya percibido por un periodo menor a seis meses. vii. Remuneración no computable Hemos tratado hasta el punto anterior sobre aquellos ingresos que deben formar parte de la remuneración computable, la misma que nos será de utilidad para determinar el monto de las gratificaciones de un trabajador. Ahora bien, por expresa mención del artículo 2º de la Ley ( ) se excluyen los conceptos contemplados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios ; y más precisamente por parte del artículo 3.1. del Reglamento ( ) no se considera como remuneración computable los conceptos regulados en el artículo 19 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo Nº 650, Ley de Compensación por Tiempo de Servicios. De esta forma, los conceptos que la norma de CTS los sindica como remuneraciones no computables pero finalmente remuneraciones que no deberán ser considerados para la determinación de la remuneración computable para el cálculo de las gratificaciones son los siguientes: a. Gratificaciones extraordinarias u otros pagos que perciba el trabajador ocasionalmente, a título de liberalidad del empleador o que hayan sido materia de convención colectiva, o aceptadas en los procedimientos de conciliación o mediación, o establecidas por resolución de la Autoridad Administrativa de Trabajo, o por laudo arbitral. Se incluye en este concepto a la bonificación por cierre de pliego; b. Cualquier forma de participación en las utilidades de la empresa; c. El costo o valor de las condiciones de trabajo; d. La canasta de Navidad o similares; e. El valor del transporte, siempre que esté supeditado a la asistencia al centro de trabajo y que razonablemente cubra el respectivo traslado. Se incluye en este concepto el monto fijo que el empleador otorgue por pacto individual o convención colectiva, siempre que cumpla con los requisitos antes mencionados; f. La asignación o bonificación por educación, siempre que sea por un monto razonable y se encuentre debidamente sustentada; g. Las asignaciones o bonificaciones por cumpleaños, matrimonio, nacimiento de hijos, fallecimiento y aquellas de semejante naturaleza. Igualmente, las asignaciones que se abonen con motivo de determinadas festividades siempre que sean consecuencia de una negociación colectiva; h. Los bienes que la empresa otorgue a sus trabajadores, de su propia producción, en cantidad razonable para su consumo directo y de su familia; Actualidad Empresarial VI-5

6 VI Informes Laborales i. Todos aquellos montos que se otorgan al trabajador para el cabal desempeño de su labor o con ocasión de sus funciones, tales como movilidad, viáticos, gastos de representación, vestuario y en general todo lo que razonablemente cumpla tal objeto y no constituya beneficio o ventaja patrimonial para el trabajador; j. La alimentación proporcionada directamente por el empleador que tenga la calidad de condición de trabajo por ser indispensable para la prestación de servicios, las prestaciones alimentarias otorgadas bajo la modalidad de suministro indirecto de acuerdo a su ley correspondiente, o cuando se derive de mandato legal. viii. Requisitos generales para su percepción De conformidad con el artículo 6º de la ley y con el artículo 2º del reglamento, a efectos de que los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación subjetiva de este beneficio social puedan gozar del mismo, es necesario que hayan estado laborando en la oportunidad en la que corresponda percibirlo: hacia el 15 de julio y 15 de diciembre, según corresponda. En otros términos, para tener derecho al goce de las gratificaciones, el trabajador deberá estar laborando efectivamente durante la quincena de julio o diciembre, respectivamente 19 ; caso contrario, no tendrá derecho a percibirlas. Sin embargo, la norma prevé ciertos casos de excepción en virtud de los cuales, pese a que el trabajador no haya prestado efectivamente sus servicios en las fechas antes indicadas, tendrá derecho a percibir las gratificaciones como si hubiese laborado efectivamente durante todo ese tiempo. De este modo, para percibir las gratificaciones en los meses de julio o diciembre (esto es, cuando se trate de una gratificación completa o de una gratificación proporcional), el trabajador debe encontrarse efectivamente laborando hacia la primera quincena de julio y de diciembre o estar en alguno de los supuestos de excepción que se detallan en el siguiente párrafo. Según lo estipula el artículo 2º del reglamento, excepcionalmente se consideran tiempo efectivamente laborado los siguientes supuestos de suspensión de labores: - El descanso vacacional Es lógico que no se prive del derecho a percibir las gratificaciones a un sujeto que no se encuentre laborando durante la primera quincena de julio o diciembre por estar haciendo goce durante ese tiempo de otro derecho laboral reconocido legalmente. Hacer lo contrario provocaría que los trabajadores no quieran acordar con su empleador gozar sus vacaciones anuales 19 Así lo indica literalmente el artículo 2º del reglamento. en ninguno de ambos meses por temor a que no se le reconozca dicho derecho a las gratificaciones, o también promovería una práctica abusiva de muchas entidades empleadoras. - La licencia con goce de remuneraciones En este supuesto de suspensión imperfecta del contrato de trabajo, según el cual el trabajador sigue siendo remunerado pese a no prestar sus servicios como se da en los casos de la licencia por paternidad o de una simple licencia con goce de haberes solicitada por el trabajador y aprobada por el empleador; el tiempo no laborado en virtud de la licencia no será óbice para la percepción de las gratificaciones por parte del trabajador. Pero, imaginémonos aquí que un trabajador que laboró durante todo el semestre que va de enero a junio, suspende su relación de trabajo en julio en virtud de una licencia sin goce de haberes que ha solicitado para viajar por el fallecimiento de su madre, la pregunta es: percibirá o no las gratificaciones de Fiestas Patrias? En atención a que la norma no contempla este supuesto de suspensión de labores como una excepción a la disposición que prescribe que el trabajador debe hallarse efectivamente laborando durante la quincena de julio; dicho trabajador no tendrá derecho a percibir ningún monto por gratificaciones de medio año pese a haber laborado durante todo el periodo computable que oscila entre enero y junio. Y, por qué la distinción entre un periodo de suspensión de labores con o sin goce de remuneraciones?, a su vez, cuál es el criterio técnico y objetivo tenido en cuenta por el legislador para haber contemplado como único supuesto de excepción a la licencia con goce de haberes? Pues, a todas luces no lo hay. Al respecto, en atención a que del tenor literal de lo señalado en este supuesto de excepción, siendo estrictos, no se hace una puntual distinción (entre licencia con y sin goce de haberes) y menos se hace una expresa exclusión (respecto de la licencia sin goce de haberes); apuesto porque esta incómoda omisión de la licencia sin goce de remuneraciones ha sido provocada por una poco feliz técnica legislativa que espero pronto sea superada. - Los descansos o licencias establecidos por las normas de seguridad social y que originan el pago de subsidios En este caso, este supuesto de exclusión se está refiriendo a las prestaciones económicas que brinda el Seguro Social de Salud y que conocemos como subsidios. A su vez, los subsidios reconocidos por la Ley Nº son cuatro: por maternidad, por incapacidad, por lactancia o por sepelio; sin embargo, como es sabido, únicamente los dos primeros tipos de subsidio suponen un tiempo determinado de descanso del(la) trabajador(a). Quizás respecto del subsidio por maternidad no haya lugar a dudas atendiendo a que todo el periodo de descanso por maternidad que corresponda a una trabajadora será subsidiado 20 completamente por el seguro social. Sin embargo, como conocemos, el subsidio por incapacidad temporal para el trabajo no se configura desde el primer día de incapacidad sino desde el 21 er día de descanso médico; dado que, por expresa mención legal, los primeros 20 días de descanso por enfermedad de un trabajador deben ser asumidos o cubiertos por el empleador, debiendo percibir el trabajador en dicho periodo no un subsidio sino una remuneración ordinaria diaria por cada uno de esos 20 días. Ante ello, los días no efectivamente laborados por un trabajador durante la primera quincena de julio por coincidir este periodo quincenal con los 20 primeros días de incapacidad que no son subsidiados por Essalud y que son asumidos por su empleador, estarían contemplados dentro del supuesto de excepción? La interrogante se suscita por cuanto el supuesto de excepción refiere a los descansos ( ) que originan el pago de subsidios. En ese sentido, la interpretación que puede efectuarse de este supuesto para el caso del subsidio por incapacidad temporal para el trabajo indicará que el descanso que origina el pago del subsidio por incapacidad es el que va desde el 21 er día hacia adelante. Por ende, en virtud de esta interpretación, el periodo no laborado durante los 20 primeros días no se consideraría como efectivamente laborado ; y, de coincidir con la primera quincena de julio, acarrearía la pérdida del derecho del trabajador de percibir las gratificaciones. Nuevamente, considero que llegar a esa conclusión, no considerando el tiempo de servicios prestado en el periodo computable (que es el único que debería tomarse en cuenta), resulta arbitrario. Debo indicar que la interpretación y conclusión a la que arribo respecto de este supuesto de excepción para el caso de los primeros 20 días de incapacidad se condice con lo estipulado en el supuesto de excepción que se contempla en el siguiente punto a continuación. Continuará en la siguiente edición. 20 El subsidio por maternidad se otorga por 90 días calendario, pudiendo extenderse por 30 días adicionales en los casos de nacimiento múltiple. VI-6 Instituto Pacífico

7 Ficha Técnica Autora : Ana Victoria Hilario Melgarejo (*) Título : Determinación de horas extras en horario nocturno Fuente : Actualidad Empresarial Nº Segunda Quincena de Julio 2013 Área Laboral VI Determinación de horas extras en horario nocturno la remuneración mensual, quincenal o semanal, entre 30, 15 o 7, respectivamente. Valor día normal S/.7,50.00/30 días = S/ Valor hora normal S/.25.00/8 horas = S/.3.13 Asesoría Aplicada Consulta La empresa Lácteos S.A.C. nos consulta cómo se realiza el cálculo de las horas extras de un trabajador que labora como vigilante de la fábrica, con una jornada de trabajo ordinaria de lunes a sábado de 12:00 p.m. a 8:00 p.m., pero que el día 9 de julio de 2013 ha realizado de modo extraordinario 4 horas extras, esto es, ha laborado desde las 8:00 p.m. hasta la 12:00 a.m. Se informa que el trabajador gana una remuneración mínima vital. Solución A nivel legal, la norma que regula la jornada de trabajo en el régimen laboral común de la actividad privada es el Texto Único Ordenado de la Ley de Jornada de Trabajo, Horario y Trabajo en Sobretiempo, aprobado por el Decreto Supremo N TR, que establece en su artículo 1 : La jornada ordinaria de trabajo para varones y mujeres mayores de edad es de 8 horas diarias o 48 horas semanales como máximo. En cuanto a la generación de horas extras, el artículo 10 del mismo texto legal señala que: El tiempo trabajado que exceda a la jornada diaria o semanal se considera sobretiempo y se abona con un recargo a convenir, que para las dos primeras horas no podrá ser inferior al 25 % por hora calculado sobre la remuneración percibida por el trabajador en función del valor hora correspondiente y 35 % para las horas restantes. Finalmente, respecto a la jornada nocturna, el artículo 8 señala que: El trabajador que labora en horario nocturno no podrá percibir una remuneración semanal, quincenal o mensual inferior a la remuneración mínima mensual vigente a la fecha de pago con una sobretasa del 35 % de esta. Se entiende por jornada nocturna el tiempo trabajado entre las 10:00 p.m. y 6:00 a.m.. Paso 1 Indentificación de los datos laborales del trabajador Puesto de trabajo : Vigilante Jornada ordinaria laboal : 8 horas diarias y 48 horas semanales Horario de trabajo : De lunes a sábado de 12:00 p.m. a 8:00. p.m. horas extras en el mes : 4 horas extras diarias (de 8:00 p.m. a 12:00 a.m.) Paso 2 Determinación del valor hora ordinaria de la jornada laboral Para determinar el valor de la hora normal se divide el valor de la remuneración diaria entre el número de horas de la jornada del trabajador. La remuneración diaria será el resultado de dividir (*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparico Valdez de la Universidad Mayor de San Marcos. Paso 3 Determinación del valor hora extra de la jornada diurna El trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 25 % por las dos primeras horas extras laboradas. En ese sentido, las dos primeras horas extras se producen de 8:00 p.m. a 10:00 p.m. Valor sobretasa S/.3.13 x 25 % = S/.0.78 Remuneración hora extra normal S/ S/.0.78 = S/.3.91 Paso 4 Determinación del valor hora extra de la jornada nocturna El trabajo en sobretiempo se compensará con una sobretasa del 35 % a partir de la tercera hora extra realizada. Previamente al cálculo de la sobretasa en mención, es necesario analizar el cálculo de la remuneración que se exige para una jornada noctura, esto es, aquella desarrollada durante las 10:00 p.m. a 6:00 a.m., dado que las horas extras del trabajador se desarrolló en este horario. En ese sentido, la remuneración mensual de la jornada nocturna asciende al 35 % de la remuneración mínima vital. Remuneración mensual en horario nocturno S/.750 x 35 % = S/ S/ S/ = S/.1, Valor día nocturno S/ (S/.1,012.50/30 días) Valor hora nocturna S/.4.22 (S/.33.75/8 horas) Determinado el valor hora de la remuneración por trabajo nocturno (S/.4.22), corresponde determinar el valor de las dos horas extras subsiguientes del trabajador (de 10:00 p.m. a 12:00 a.m.), la misma que se calcula con una tasa del 35 % del valor hora. Valor sobretasa nocturna S/.4.22 x 35 % = S/.1.47 Valor hora extra nocturna S/ S/.1.47 = S/.5.69 Paso 5 Determinación de la remuneración de julio 2013 Remuneración de julio 2013 Valor de las 2 horas extras normales Valor de 2 horas extras nocturnas S/ S/.7.82 (S/.3.91 x 2) S/ (S/.5.69 x 2) Total remuneración del mes S/ Actualidad Empresarial VI-7

8 Análisis Jurisprudencial VI Análisis Jurisprudencial Informe Nº MTPE/2/14: Los servicios complementarios de intermediación laboral (Parte I) Ficha Técnica Autora : Clotilde Atahuaman Sumarán (*) Título : Informe Nº MTPE/2/14: Los servicios complementarios de intermediación laboral (Parte I) Fuente : Actualidad Empresarial Nº Segunda Quincena de Julio Introducción El presente informe emitido por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo precisa que actividades no reguladas por las normas de intermediación laboral pueden constituirse como servicios complementarios, al no encontrarse dentro del artículo 4º del Decreto Supremo Nº TR. En ese sentido, la revisión y posterior análisis del presente informe nos permite conocer los argumentos que utiliza la Autoridad Administrativa de Trabajo para incluir actividades no reconocidas expresamente dentro de la intermediación laboral. 2. Antecedentes La empresa G4S Perú S.A.C. tiene como objeto social la prestación de servicios de intermediación laboral a nivel nacional en las actividades de vigilancia privada y limpieza de bienes muebles e inmuebles. Atendiendo a que desea ampliar los servicios que brinda, consulta al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo si las siguientes actividades pueden ser consideradas como servicios de intermediación laboral: - Resguardo - Guardianía - Operador de centro de control - Soporte de gestión - Prevencionista de riesgo - Coordinador de seguridad 3. Análisis realizado por el MTPE 1. Qué es la descentralización productiva? La descentralización productiva es un fenómeno que tiene como premisa el abandono de la empresa tradicional que concentraba toda la actividad productiva en una sola entidad. (*) Miembro del staff de asesores de la revista Actualidad Empresarial. Miembro del Grupo de Estudios de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social Luis Aparicio Valdez de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. En palabras de Sanguinetti, el modelo centralizado de la empresa, basado en el control directo y activo de todo ciclo productivo, requirió adaptarse a un contexto de mercado cada vez más inestable y competitivo que produjo la adopción de nuevas formas de organización orientadas a la segmentación de los procesos productivos y a la búsqueda de colaboradores independientes. Visto desde ese prisma, la descentralización productiva consiste en: La organización del proceso de elaboración de bienes y/o de prestación de servicios para el mercado final de consumo, en virtud del cual una empresa decide no realizar directamente, a través de sus medios materiales y personales ciertas fases o actividades precisas para alcanzar el bien final de consumo, optando en su lugar por desplazarlas a otras empresas o personas individuales, con quienes establece acuerdos de cooperación de diverso tipo. Conforme a lo anterior, la descentralización productiva hace referencia a la colaboración empresarial que buscan o necesitan aquellas entidades para afrontar de manera más eficiente una determinada operación industrial. Así, dentro de las expresiones de colaboración empresarial podemos encontrar el suministro de personal para servicios temporales, los grupos de empresa, el trabajador autónomo, el teletrabajo, el trabajo a domicilio y la subcontratación de obras o servicios. Estos son ejemplos que forman parte del género denominado descentralización productiva. No obstante, de todos los ejemplos nombrados, el que repercute de manera más evidente en las relaciones de trabajo es el fenómeno de la subcontratación. Este tiene como principal ventaja el consistir en una fórmula idónea para desintegrar la producción de una empresa en diversas colaboraciones exteriores a ella, donde terceros [denominados contratistas o subcontratistas] asumen con sus propios recursos las labores encomendadas por la empresa principal. Dentro de la complejidad de formas en las que se expresa la subcontratación, se encuentran la intermediación y la tercerización. 2. La subcontratación de mano de obra o intermediación: régimen legal en el Perú La intermediación consiste en proporcionar la mano de obra de trabajadores, cuya actividad va a ser dirigida y controlada por el empresario que se hace cargo de ellos. Se trata de relaciones triangulares en las que una empresa celebra un contrato civil con otra para proporcionarle trabajadores vinculados a la primera, pero que prestarían sus servicios bajo el poder directivo y el control de la segunda. Cabe añadir que no todas las facultades que integran el poder de dirección del empresario son trasladadas a la empresa usuaria, pues la facultad disciplinaria es conservada por la entidad que suministra la mano de obra Origen y evolución de la intermediación laboral en el Perú En nuestro país, la intermediación laboral estuvo prohibida hasta el año 1978, fecha en que encontró su primera posibilidad de plasmación en el Decreto Ley Nº 22126, que permitió la prestación de servicios a quien no era empleador directo, pero solo para la realización de labores complementarias. Posteriormente, en 1986, la Ley N sustituyó el decreto ley ya mencionado, ampliando el radio de acción de las empresas de servicios, habilitando el uso del mecanismo de la intermediación para labores especializadas, entendidas como aquellas no comprendidas en las actividades principales que realiza la empresa usuaria, se diferenciaban estas de las complementarias en la necesidad de personal altamente calificado. En ambas normas [el Decreto Ley Nº y la Ley Nº 24514], la utilización fraudulenta de esta posibilidad generaba como sanción el reconocimiento del vínculo laboral directo entre el trabajador y la empresa en la que había prestado los servicios. Finalmente, en 1991, el Decreto Legislativo Nº 728 en su versión original amplió el campo de actuación de las empresas de servicios del terreno de las labores secundarias (complementarias y especializadas) al de las labores principales, aunque con la condición de que sean tempo- VI-8 Instituto Pacífico