GUÍA AVANZADA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL

Transcripción

1 GUÍA AVANZADA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL Dr. Alexander Coral Ramos 2010

2 Abogado, Consultor Jurídico y Docente de Derecho en el área Constitucional, Penal y Derecho Policivo; Laboró en la Secretaría de Gobierno de la Alcaldía de Cali y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec-, por vinculación en esta última por concurso con la primera calificación de 100%; con estudios en Control a la Gestión de las Entidades Públicas, Delito de Lavado de Activos y DIH. Asimismo, ha sido columnista de opinión en un diario de amplia circulación en la ciudad de Cali. Actualmente es el Líder de Investigación Legal de actualicese.com DEDICATORIA Esta obra es el fruto de un año de estudio e investigación, proyecto que nació por el interés de fortalecer el conocimiento en las áreas del Derecho Laboral y la Seguridad Social en los Contadores Públicos y demás profesionales del País. Asimismo, este trabajo es gracias a la obstinada persistencia de mis padres para que amara la lectura, amor que me condujo al apasionado camino del derecho, por ello, a la investigación, comprensión y crítica de centenares de sentencias, conceptos y doctrinas jurídicas, lo cual da como resultado esta obra. Finalmente, mil gracias a todos los demás que aportaron su grano de arena de alguna manera El autor 2

3 GUÍA AVANZADA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL Presentación Con más de 180 preguntas el autor de esta guía da respuesta a una gran cantidad de inquietudes que sobre el tema laboral surgen en el día a día. La forma agradable como redacta el autor facilita la lectura de un material altamente profundo que es resultado de una investigación constante de las Sentencias, Conceptos y Doctrinas Jurídicas emitidas en forma permanente sobre el tema laboral y de seguridad social en nuestro país. Son cuatro TÍTULOS en los cuales se dan respuestas que se pueden identificar así: El Título Primero se refiere a la Relación Laboral Empleador- Trabajador en el cual trata temas como el contrato de trabajo, al período de prueba, al contrato especial de aprendizaje, al salario, a las prestaciones sociales, jornada Laboral, a los trabajadores de dirección manejo y confianza, y a la terminación del contrato de trabajo. El Título Segundo se relaciona con el tema de las Trabajadoras Embarazadas y se refiere específicamente al despido de la mujer embarazada, la licencia de maternidad, la ley María o licencia de paternidad. El Título Tercero trata el tema de Incapacidades y Licencias en el cual se refiere a las incapacidades y a las clases de licencias. El Título Cuarto aborda el tema de Salud y Pensión cuyo contenido son subtítulos como la protección laboral, la cuota moderadora y copago, el SISBEN y la sustitución patronal. Para la empresa Editora actualícese.com en donde el autor presta sus servicios, es gratamente satisfactorio ser los editores de tan importante obra. El trabajo forma parte del concepto de la Responsabilidad social Empresarial RSE tema del cual se habla ahora en forma permanente; dado que en dicha responsabilidad van completamente integrados los compromisos entre el empleador y el trabajador; y dar respuesta a las dudas que sobre el tema laboral pueden tener tanto los trabajadores como los empleadores es lograr un objetivo social básico para el desarrollo de las personas de las regiones y del país. José Hernando Zuluaga Marín CEO actualícese.com 3

4 TABLA DE CONTENIDO TÍTULO I Relación Laboral Empleador Trabajador Contrato de Trabajo Clases de contratos de trabajo en Colombia Diferencia entre un contrato de trabajo y un contrato de prestación de servicios Características del Contrato a Término Fijo El cambio de un contrato a término fijo a un uno indefinido, debe ser consensual Prórroga automática del Contrato a término fijo El contrato a término fijo no puede ser suscrito por más de tres años Período de Prueba Qué es el período de prueba? Novedades respecto al período de prueba según la Corte Constitucional Efectos del período de prueba, para el empleador y para el trabajador Contratos que no tienen período de prueba De cuánto es el período de prueba en un contrato de trabajo? En la prórroga del contrato no se puede pactar período de prueba Período de prueba en un nuevo cargo Seguridad Social y Parafiscales en el Período de Prueba Efectos prestacionales en el Período de Prueba Contrato Especial de Aprendizaje Qué es el contrato de aprendizaje? Elementos particulares y especiales del contrato de aprendizaje El aprendiz y la seguridad social Empresas obligadas a contratar aprendices El contrato de aprendizaje con menores de edad, debe contar con una autorización especial

5 1.3.7 La mujer aprendiz tiene derecho al pago de la licencia de maternidad Duración de la licencia de maternidad de la trabajadora aprendiz El contrato de aprendizaje no termina por motivo de la licencia de maternidad, se suspende Durante el tiempo de suspensión del contrato de aprendizaje por licencia de maternidad, qué obligaciones se derivan para la empresa? Por el embarazo de la aprendiz, su contrato de aprendizaje no se convierte en contrato de trabajo Salario Cuáles son las modalidades del pago de salarios? Aumento de todos los salarios en Enero, aunque ganen más de un salario mínimo Pago del salario en especie de un empleado del servicio doméstico Salario Integral Seguridad Social en trabajadores con Salario Integral Pagos al trabajador que constituyen salario Descuentos sobre el salario permitidos por la legislación laboral Embargo de salario Qué se hace con el dinero retenido por embargo? Se puede ordenar el embargo de todo el salario, incluyendo el auxilio de transporte? Monto embargable del salario Las prestaciones sociales no son embargables pero hay excepciones Sanciones para el pagador o empleador que se niega a descontar y consignar al juzgado Puede el empleador embargar el salario para pagarle directamente al acreedor por tener la factura o letra de cambio en mora? Pueden hacerse descuentos del salario del trabajador que por accidente dañó los objetos de la empresa? Prestaciones Sociales Que son las cesantías? Fecha de pago de las cesantías Cesantías en el Servicio Doméstico Intereses a las cesantías

6 Las Cesantías pueden ser retiradas no sólo para estudios universitarios sino también para estudios en programas técnicos o educación para el trabajo Multifondos: dos nuevas formas en que administrarán las Cesantías Qué les toca a partir de julio de 2010 a los trabajadores que tienen sus cesantías en los Fondos Privados? En qué momento el trabajador escoge la modalidad de administración de sus Cesantías, en Corto o Largo Plazo? Se puede escoger simultáneamente las dos modalidades? Escogida una modalidad de portafolio, su cambio se hace cada 6 o 12 meses según el caso Prima de Servicio La Prima de Servicio se paga cualquiera que sea el tiempo laborado en el semestre Si la empresa no da utilidades, se paga prima? Ha empleados de Servicio Doméstico en hogares o fincas no es obligatorio darles Prima de Servicio Ejecutar al interior del hogar o la finca actividades comerciales o productivas, podría dar derecho al pago de prima de servicio Cuándo el Mayordomo de una finca también tiene derecho al pago de la prima de servicio? En oficinas nunca existirá servicio doméstico. El personal de aseo tiene derecho a Prima Vacaciones Qué es y cómo se remuneran? Diferencias entre el valor de las vacaciones disfrutadas a las pagadas En los 15 días hábiles, se cuentan los sábados? Las vacaciones se pagan proporcional al tiempo laborado, aunque se hayan laborado sólo un par de días En este caso, es igual el pago de prima y el de vacaciones a lo que se había hablado para el trabajador doméstico? Fórmulas para liquidar prestaciones sociales Jornada Laboral Duración de la Jornada Ordinaria Laboral Horas Extras o Trabajo Suplementario Cómo se pagan las horas extras de un trabajador?

7 1.6.4 Fórmulas para liquidar Horas Extras o Trabajo Suplementario Trabajo en Domingo: cuándo se paga o se da compensatorio? Pago del domingo en trabajo ocasional y habitual Trabajo el Domingo de manera habitual. Cómo se paga? Trabajo en Domingo ocasional. Cómo se paga? Laborar un Domingo horas extras nocturnas, cómo se pagan? Jornada máxima laboral para determinados trabajadores Si el vigilante no reside en el sitio de trabajo, cuánto es lo máximo diario a laborar? Jornada ordinaria de los porteros de edificios Servicio doméstico interno, los choferes y las niñeras tienen una jornada máxima de trabajo Trabajadores de Dirección Manejo y Confianza Cuáles son los Trabajadores de Dirección, Manejo y Confianza? La calidad de empleado de dirección, confianza y manejo no sólo lo da el contrato sino las funciones reales que desempeña La calidad de dirección, confianza y manejo afecta el pago de horas extras suplementarias Al trabajador de dirección, confianza y manejo siempre se le paga el trabajo dominical y festivo Cómo se paga el trabajo ocasional o habitual un domingo o festivo de un trabajador de dirección manejo y confianza? Terminación del Contrato de Trabajo De qué formas se puede dar por terminado un contrato de trabajo? Qué es el despido sin justa causa? Indemnizaciones en casos de despidos sin justa causa ó renuncia motivada Cuánto tiempo se puede demorar el empleador para pagar la liquidación final de prestaciones sociales y salario una vez terminado el contrato de trabajo? Renuncia sin preaviso no genera sanción al trabajador Pero si la renuncia sin preaviso de un trabajador, le genera un daño real al empleador, este último podría reclamar algún tipo de indemnización? Obligación de emitir la Certificación Laboral? El empleador está obligado a expedir una certificación laboral a un ex empleado

8 Pero si el trabajador necesita la Certificación con la intención de demandar, se la tienen que dar? Si el ex empleador se niega a dar la Certificación, se puede interponer Acción de Tutela? Se puede colocar en la Certificación Laboral la causa de retiro o despido? Certificación Laboral es diferente a Carta de Recomendación Las sentencias de la Corte Constitucional terminan con el chantaje que hacía el empleador para dar la certificación laboral? Una causal de despido son los actos inmorales del trabajador, pero lo inmoral es para unos, pero para otros no. Qué hacer en estos casos para invocar dicha causal? Despido indirecto En todos los despidos debe mediar diligencia de descargo TÍTULO II Trabajadoras embarazadas prueba de embarazo Se le puede exigir prueba embarazo a la candidata interesada en ocupar un cargo dentro de la empresa? Excepción a la Regla General Si el empleador considera que la labor a contratar es una actividad riesgosa, pero no está en este listado anterior, qué puede hacer para poder exigir la prueba de embarazo? despido de la trabajadora embarazada Cuando se habla de trabajadoras embarazadas se habla de la Protección Reforzada, qué quiere decir esto? Si hay justas causas para terminar el contrato de una trabajadora embarazada o en licenciad de maternidad, qué trámite se debe adelantar? Es obligatorio prorrogar el contrato a término fijo de una mujer embarazada o en licencia de maternidad? Tiene algún efecto el despido de una trabajadora en embarazo o en licencia de maternidad sin autorización del inspector de trabajo? Qué pasa si el empleador asciende de cargo a la mujer embarazada para ponerla de nuevo en período de prueba? Cuándo es válido que la mujer embarazada o en licencia de maternidad interponga Acción de Tutela por el despido injusto?

9 2.2.7 La Acción de Tutela tiene algún costo para la trabajadora embarazada que fue despedida? Qué pasa si la mujer no informó su gravidez y es despedida? Quién conoce sobre la irregularidad en un despido de una mujer embarazada o en período lactancia, el Juez o Inspector de Trabajo? Licencia de Maternidad Derechos que tiene la mujer embarazada Pago de la licencia de maternidad Decreto 1804 de 1999, es válido para negar la licencia de maternidad? Si la EPS negó el pago de la Licencia de Maternidad bajo el argumento de la mora en el pago de los aportes a Salud (Decreto 1804 de 1999), la madre puede reclamarla judicialmente? Otros argumentos de las EPS para negar la Licencia de Maternidad Tiempo mínimo de cotización a salud de la embarazada para que se le reconozca económicamente su Licencia de Maternidad por parte de su EPS Negado el pago de la Licencia de Maternidad por las causales mencionadas en el punto 2.3.5, la madre tiene que presentar ante la EPS un Derecho de Petición, una Demanda Laboral o una Acción de Tutela? La madre trabajadora que reclama la Licencia de Maternidad mediante Acción de Tutela, debe demostrar la afectación al Mínimo Vital? Cuánto tiempo tiene la madre para reclamar vía Acción de Tutela la Licencia de Maternidad? Pasado un año desde el día del parto y la madre no presentó Acción de Tutela por el no pago de su la Licencia de Maternidad, la pierde? Desde cuándo se puede solicitar el disfrute físico de la Licencia de Maternidad? Mujeres que adopten a mayores de 7 años, tienen Licencia y Fuero Materno Licencia Remunerada y el Fuero Materno Beneficios de Licencia y Fuero para Madres adoptantes de menores de 7 años Por qué la decisión? El niño mayor de 7 años, necesita más acompañamiento en la adaptación de su nueva familia Ley María o Licencia de Paternidad Qué es la Ley María? Tienen que estar Padre y Madre cotizando individualmente en la misma EPS para reclamar cada uno su Licencia Remunerada?

10 Puede el padre ser beneficiario de la licencia si la madre de su hijo es su novia? Fuera de ser cotizante el padre, qué otro requisito debe cumplir para reclamar la Licencia de Paternidad? Si el padre salió corriendo del trabajo por el parto y anunció que era una Licencia por Grave Calamidad Doméstica, esto sería contrario a la Licencia Remunerada de Paternidad? Si la madre es cotizante pero el padre es beneficiario él puede reclamar la Licencia Remunerada de Paternidad? Si el hijo nace al momento que el trabajador está en vacaciones, estás se pueden suspender para reclamar la licencia de paternidad? La Ley María o de Paternidad aplica también en casos de adopción TÍTULO III Incapacidades y Licencias Incapacidades Incapacidades: Enfermedad o accidente profesional y no profesional Días de incapacidad que paga el empleador y días que paga al EPS Si la incapacidad sobrepasa los 180 días, le corresponde pagarla al Fondo de Pensiones La norma establece que el valor de la incapacidad es del 66.6% del salario base de cotización, éste valor se debe aplicar a todos los casos? Puede la EPS negar el pago de una incapacidad por pagar con mora algunos meses de cotización? Qué es el Allanamiento a la Mora? Qué debe presentar el trabajador para que la acción de tutela reclamando el pago de la incapacidad prospere? Estando un trabajador incapacitado, el empleador lo puede despedir? Debilidad Manifiesta, según la Corte Constitucional Trámite para desvincular a un trabajador incapacitado o con una orden de reubicación Estando incapacitado y tiene un contrato a término fijo, se cumple el término del contrato, se le puede notificar su no prórroga? Sanciones por el despido del trabajador en condición de debilidad Estando en vacaciones anuales remuneradas, si el trabajador se enferma o accidente y es incapacitado, se suspenden las vacaciones

11 Validez de la incapacidad emitida por el médico de la medicina prepagada o de planes complementarios en salud La incapacidad que da el médico de la Medicina Prepagada, la debe reconocer la EPS y pagarla? Desde cuándo se contabilizan los días de incapacidad desde el día que el médico la da, o a partir del día siguiente? licencias Clases Licencia por Grave Calamidad Cómo procede el trabajador y el empleador ante una Grave Calamidad? El tiempo que se ausentó el trabajador por la Grave Calamidad Doméstica, se descuenta del salario o se debe reponer? porqué la corte constitucional consideró que dichas licencias deben ser remuneradas y el trabajador no puede ser obligado a compensar el tiempo empleado en ellas? Cuando para el Empleador no es una grave calamidad, y para el Trabajador si lo es. Cómo resolver esta situación? Otras licencias que está obligado a conceder el empleador Licencia por Luto Quiénes tienen derecho a reclamar la Licencia por Luto? Cuáles son obligaciones especiales del Empleador? Pruebas que debe presentar el trabajador Obligaciones de las EPS TÍTULO IV Salud y Pensión La Protección Laboral Desde el día que el trabajador se retira de la empresa, la EPS automáticamente deja de atenderlo? Período de Protección Laboral que debe brindar la EPS después que cesan los pagos Beneficios durante el período de protección laboral que consagra el Decreto 806 de Si la EPS se niega argumentando que ya se terminó el Período de Protección Laboral, qué se puede hacer? Cuota Moderadora y Copago

12 4.2.1 Qué es La Cuota Moderadora? Qué es El Copago? Simultaneidad del pago de la cuota moderadora y el copago Quiénes no deben pagarlos? Sobre qué bases se aplican los valores de Cuotas Moderadoras y Copagos? Servicios sujetos al cobro de Cuotas Moderadoras en las EPS Servicios sujetos al cobro de Copagos por parte de las EPS Excepciones para no pagar la Cuota Moderadora y el Copago Tiempo mínimo para el traslado de una EPS a otra EPS Sisben Que es el Sisben? Riesgos al no afiliar a un empleado a EPS, Pensión y ARP Solución para no perder el SISBEN cuando se debe afiliar a al Régimen Contributivo con ocasión de contrato de trabajo Es válido un acuerdo suscrito para no afiliar al régimen contributivo al trabajador que tiene SISBEN? Aportes a Pensión Quiénes no están obligados a cotizar a pensión? Procedimiento que debe adelantar los Independientes que no tienen recursos para cotizar a pensión, según el literal C de la respuesta anterior Sustitución Pensional Nueva Ley de Sustitución Pensional Trámite para que el pensionado defina en vida a quién se le debe entregar su pensión cuando fallezca En caso de existir cónyuge y una compañera permanente reclamando cada una la pensión, el Fondo de Pensión a quien entrega la pensión provisional? Acción de Tutela cuando el Fondo Pensional incumpla con los plazos para el reconocimiento provisional y definitivo de la sustitución pensional Si el Pensionado muere y no tenía cónyuge, compañero o hijos se termina el pago de la pensión?.. 99 Bibliografía

13 Constitución Política de Colombia Sentencias de la Corte Constitucional Sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral Leyes Decretos Cibergrafía

14 TÍTULO I RELACIÓN LABORAL EMPLEADOR TRABAJADOR 1.1 CONTRATO DE TRABAJO CLASES DE CONTRATOS DE TRABAJO EN COLOMBIA Los contratos de trabajo según el artículo 45 del C.S.T. pueden ser: Por tiempo fijo o determinado (art. 46 C.S.T.). Por el tiempo que dure la realización de una obra o labor determinada. Por tiempo indefinido (art. 47 C.S.T.). Para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio (art. 6 C.S.T.). Sin importar el término del contrato, el trabajador tiene derecho al pago proporcional de Cesantías, Intereses de las Cesantías, Prima de Servicio 1 y Vacaciones DIFERENCIA ENTRE UN CONTRATO DE TRABAJO Y UN CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS Para que exista contrato de trabajo deben concurrir los siguientes elementos, como lo señala la guía práctica del Ministerio de Protección Social: La actividad personal del empleado, es decir, realizada por el mismo. La continuada subordinación del empleado respecto del empleador, que faculta a éste último para exigirle el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Un salario como retribución del servicio. 1 Sentencia de la Corte Constitucional C-042 del 13 de enero de 2003 y C-19 del de

15 Reunidos estos tres elementos, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé, ni de modalidades que se le agreguen 2. Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia Sala Laboral, ha expresado: Si existe siquiera como posibilidad la atribución para que el patrono de órdenes y para el trabajador la obligación correlativa de acatarlas hay subordinación jurídica que es nota distintiva del contrato de trabajo. Según el principio de la primacía de la realidad, uno de los principios fundamentales en el derecho del trabajo; en caso de contrariedad entre lo que ocurre en la práctica o en la realidad y lo que se estipulo en el papel (contrato, acta, otrosí, etc.) se dará preferencia a lo primero, a lo que se da realmente en el terreno de los hechos. Esa realidad palpable sobre lo que se plasmó en un papel, puede conducir a demostrar con facilidad la existencia de un contrato de trabajo a pesar que en el papel dice ser un contrato de prestación de servicios. En la guía práctica 3 del Ministerio de Protección Social, se observa una tabla en el que se desarrollan las características propias del contrato de prestación de servicios: La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado. Su forma de remuneración es por honorarios. No se genera en estos contratos ninguna relación laboral y por ende no hay lugar al pago de prestaciones sociales. La afiliación al sistema integral de seguridad social se debe realizar como trabajador independiente, esto es, asumiendo la totalidad de las cotizaciones. 2 Artículo 23 Código Sustantivo del Trabajo

16 1.1.3 CARACTERÍSTICAS DEL CONTRATO A TÉRMINO FIJO Si la voluntad del empleador es contratar a un empleado por un término fijo, siempre se mantendrá por tiempos fijos, así se apliquen prórrogas automáticas, siempre será fijo. Por eso el artículo 46 del Código Laboral es claro al decir en la parte final del primer parágrafo, que el contrato a término fijo es renovable indefinidamente. Debe entenderse como indefinidamente todas las prórrogas que se hagan al contrato a término fijo. Para que un contrato de trabajo se considere a término fijo, siempre debe ser por escrito, pues es requisito legal para poder demostrar el término del mismo EL CAMBIO DE UN CONTRATO A TÉRMINO FIJO A UN UNO INDEFINIDO, DEBE SER CONSENSUAL Cuando el empleador decida transformar el contrato fijo a uno de duración indefinida, el trabajador debe aceptar ese cambio, el cual por regla general es mucho mejor para sus intereses. Por supuesto que también podría ser al contrario, un contrato indefinido podrá convertirse en uno fijo, caso en el cual también se debe contar con la autorización del trabajador PRÓRROGA AUTOMÁTICA DEL CONTRATO A TÉRMINO FIJO Cuando ninguna de las partes lo da por terminado, el contrato se prórroga automáticamente por igual término al inicialmente pactado (artículo 46 del Código Laboral) y así sucesivamente al cabo de tres prórrogas; de la cuarta prórroga en adelante el término del contrato deberá ser mínimo de un año, pero en ningún caso, la prórroga sucesiva del contrato a término fijo lo convertirán en contrato a término indefinido. Véase los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Contrato a término fijo de 3 meses, con prórrogas automáticas Firma del contrato: El 1º de enero de 2000 por un período de tres meses, termina el 30 de marzo de

17 Primera prórroga (automática por 3 meses): El 1º de abril de 2000 y termina el 30 de junio de Segunda prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de julio de 2000 y termina el 30 de septiembre de Tercera prórroga (automática por 3 meses): Del 1º de octubre de 2000 y termina el 30 de diciembre de Cuarta prórroga (automática por 1 año): Será por 1 año, desde el 1 de enero de 2001 hasta el 30 de diciembre de Quinta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de enero de 2002 hasta el 30 de diciembre de 2002 y así sucesivamente. Ejemplo 2: Contrato a término fijo inicialmente de 3 meses, pero con prórrogas efectuadas previamente a la terminación de cada una de ellas por parte del empleador: Firma del contrato (por 3 meses): El 1º de enero de 2000 y termina el 30 de marzo de Primera prórroga (por 2 meses): Del 1º de abril de 2000 y termina el 30 de mayo de Segunda prórroga (por 5 meses): Del 1 de junio de 2000 y termina el 30 de octubre de Tercera prórroga (por 4 meses): el 1 de noviembre de 2000 y termina el 28 de febrero de Cuarta prórroga en adelante: será por 1 año, del 1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2002 y así sucesivamente EL CONTRATO A TÉRMINO FIJO NO PUEDE SER SUSCRITO POR MÁS DE TRES AÑOS El artículo 46 del Código Laboral, establece que el contrato a término fijo nunca puede ser pactado con un término superior a tres años. Sin embargo, dicho contrato podrá prorrogarse indefinidamente como se explicó anteriormente. 17

18 1.2 PERÍODO DE PRUEBA QUÉ ES EL PERÍODO DE PRUEBA? Para el empleador: Es ese tiempo en el cual puede el empleador apreciar todas las virtudes y cualidades que tiene el trabajador para la labor que se le ha contratado. Pero, adicional a eso, el empleador también puede apreciar aspectos personales del trabajador; nadie está obligado a trabajar con una persona con la que no se siente cómoda, por eso el empleador puede estudiar aspectos del trabajador como lo son su forma de ser, su personalidad, cualidades de actitud frente a los clientes y compañeros de trabajo, de esta forma, el empleador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del trabajador. Para el trabajador: Es ese tiempo en el cual el trabajador puede observar las condiciones propias del trabajo para el cual fue contratado, como por ejemplo, las condiciones locativas de la empresa o el puesto de trabajo, las herramientas de trabajo necesarias para cumplir eficazmente con las funciones del cargo, los elementos de seguridad, el ambiente laboral, la actitud del jefe para con sus empleados, el cumplimiento oportuno del pago del salario y prestaciones sociales etc., en general, el trabajador puede tomar una decisión calificando el cumplimiento de todas las obligaciones propias del empleador NOVEDADES RESPECTO AL PERÍODO DE PRUEBA SEGÚN LA CORTE CONSTITUCIONAL Existen aun algunos empleadores que han creído que en el período de prueba no tiene el trabajador todas las garantías salariales y prestacionales, por ello, es que la Corte en reiterados fallos a determinado la protección laboral durante este período de prueba, de tal manera que ese tiempo siempre se contabilizará al momento de liquidar prestaciones sociales bien sea que supere esta etapa o que su contrato termine dentro de la misma EFECTOS DEL PERÍODO DE PRUEBA, PARA EL EMPLEADOR Y PARA EL TRABAJADOR En realidad, este período solo tiene beneficios para el empleador, pues para él, tiene el efecto de que si despide al empleado durante ese período, no tiene que indemnizarlo por despido sin justa causa, mientras que con la reforma laboral de la Ley 789 de , no está obligado el trabajador a dar preaviso de su renuncia a la empresa, de tal manera que con la 4 Artículo 64 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de

19 nueva Ley, para el trabajador es igual renunciar dentro del período de prueba o después de superado el mismo CONTRATOS QUE NO TIENEN PERÍODO DE PRUEBA Por regla general, en los contratos verbales no existe período de prueba, ya que expresamente la legislación laboral dice que el período de prueba se debe estipular por escrito, nunca se puede pactar de manera verbal. Pero, en los contratos pactados con el personal de servicio doméstico, existe una excepción, dado que la mayoría de las veces éste contrato es verba; la Ley laboral ha determinado que aunque en este caso el período de prueba no se haya pactado por escrito, se entenderá que serán los primeros 15 días de inicio de labores y si se quiere hacer por escrito, de igual forma el máximo tiempo de prueba para los empleados del servicio doméstico es de 15 días DE CUÁNTO ES EL PERÍODO DE PRUEBA EN UN CONTRATO DE TRABAJO? Contrato a término fijo: El período de prueba podrá ser hasta la quinta parte del tiempo del contrato, sin que exceda de 2 meses ese término. Contrato a término indefinido: Se puede fijar como período de prueba hasta por 2 meses (60 días) o menos. En todo caso sea contrato a término fijo o indefinido, el período de prueba siempre se debe pactar por escrito, el no hacerlo, da al trabajador desde el primer día una total estabilidad laboral y el derecho a reclamar indemnización en caso de despido sin justa causa. Obsérvense los siguientes ejemplos: Ejemplo 1: Para un contrato a término fijo de 6 meses (180 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces: 180 días 5 =36, como resultado se obtuvo que el período de prueba será de hasta 36 días. Ejemplo 2: Para un contrato a término fijo de 1 año (360 días), la quinta parte de este será el período de prueba, entonces: 360 días 5 =72, pero como este resultado supera el máximo de dos meses o 60 días establecido por la ley, entonces en este caso, el período de prueba será de hasta dos meses o 60 días. 19

20 1.2.6 EN LA PRÓRROGA DEL CONTRATO NO SE PUEDE PACTAR PERÍODO DE PRUEBA No se puede pactar un nuevo período de prueba en la prórroga porque durante el período de prueba del contrato inicial, el empleador tuvo la oportunidad de observar las virtudes del trabajador necesarias, para que a su juicio determina si se ajustaban a los requerimientos del cargo a desempeñar y si el trabajador superó satisfactoriamente este período, no tiene sentido volver a ponerlo en período de prueba cuando ya se conoce su trabajo. Fijar un nuevo período de prueba en prórrogas sucesivas de un contrato, puede ser una maniobra fraudulenta del empleador para poder terminar en cualquier momento el contrato de trabajo después de mucho tiempo, sin dar lugar a indemnizar al trabajador por despido injusto PERÍODO DE PRUEBA EN UN NUEVO CARGO Según la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, si la prórroga del contrato es para un nuevo cargo, se puede pactar un nuevo período de prueba, pero sólo si ese cambio de cargo, es lo suficientemente significativo para tener que volver a evaluar los resultados del trabajador. Por ejemplo, si el trabajador era auxiliar de oficina y pasa a ser jefe de área o si era mensajero y pasa a ser cajero, como son funciones totalmente distintas, se podría fijar un nuevo período de prueba. En todo caso, hay que analizar muy bien cada caso porque puede suceder que el empleador conceda un ascenso al trabajador consciente de que este no tiene las cualidades para ejercer el nuevo cargo y con la intención de ponerlo nuevamente en período de prueba para despedirlo sin darle lugar a indemnización. Para efectos de determinar lo anterior, hay que partir de la idea de que sería ilógico que a un mensajero se le ascienda a un cargo como analista de contabilidad cuando ni siquiera ha terminado su bachillerato, o como asesor jurídico cuando ni siquiera está estudiando derecho, en estos casos es evidente que los resultados del trabajador no serán positivos y posiblemente se le ascendió para poderlo despedir en período de prueba SEGURIDAD SOCIAL Y PARAFISCALES EN EL PERÍODO DE PRUEBA Con frecuencia y cometiendo un craso error, muchos empleadores no afilian ni pagan a nombre del trabajador la Seguridad Social (Salud, Pensión y ARP) ni parafiscales (Caja, ICBF y Sena), durante el período de prueba, sólo lo hacen a partir del momento en que el 20

21 trabajador sobrepasa el tiempo de prueba. Este error ha originado miles de condenas laborales a empleadores. El encargado de nómina de la empresa o el mismo trabajador que está en los días de prueba debe exigir afiliación y pago de Seguridad Social y Parafiscales desde el primer día de labores. De no hacerlo, si durante esos días de prueba el trabajador sufre un accidente de trabajo o muere, será el empleador el que tiene que pagar la totalidad de los valores correspondientes a incapacidades, licencias y pensiones de invalidez o sobrevivencia EFECTOS PRESTACIONALES EN EL PERÍODO DE PRUEBA También es importante aclarar que todos los días laborados cuentan para liquidar Prestaciones Sociales, incluyendo los días del período de prueba. 1.3 CONTRATO ESPECIAL DE APRENDIZAJE QUÉ ES EL CONTRATO DE APRENDIZAJE? Es una forma especial dentro del derecho laboral colombiano, mediante la cual una persona desarrolla formación teórico-práctica en una entidad autorizada; a cambio de que una empresa patrocinadora proporcione los medios para adquirir formación profesional metódica y completa requerida en el oficio, actividad u ocupación y esto le implique desempeñarse dentro del manejo administrativo, operativo comercial o financiero propios del giro ordinario de las actividades de la empresa, por cualquier tiempo determinado no superior a dos (2) años, y por esto reciba un apoyo de sostenimiento mensual, el cual en ningún caso constituye salario ELEMENTOS PARTICULARES Y ESPECIALES DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE a) La finalidad es la de facilitar la formación metódica y completa en un oficio, actividad u ocupación, bien sea en la parte operativa, comercial o financiera propia de la empresa en la que está vinculado como aprendiz. b) La subordinación está referida exclusivamente a las actividades propias del aprendizaje. c) La formación se recibe a título estrictamente personal. 5 Ley 789 de 2002, art. 30, Decreto 933 de 2002 y Decreto 1779 de

22 d) El apoyo del sostenimiento mensual tiene como fin garantizar el proceso de aprendizaje VALOR DEL APOYO DE SOSTENIMIENTO MENSUAL DEL APRENDIZ Durante toda la vigencia de la relación con el aprendiz, debe recibir de la empresa un apoyo de sostenimiento mensual de la siguiente manera: En la fase lectiva el equivalente al 50% de un (1) s.m.m.l.v. En la fase práctica será equivalente al 75% de un (1) s.m.m.l.v. Si el aprendiz es estudiante universitario el apoyo de sostenimiento mensual no podrá ser inferior al equivalente a un (1) s.m.m.l.v. Nota: La misma Ley 789 de 2002 en su artículo 30, establece que cuando la tasa de desempleo nacional sea menor al 10%, el valor del apoyo de sostenimiento en la fase práctica, no será del 75%, sino del 100% de un s.m.m.l.v., condición esta que no se ha presentado desde la expedición de la norma a la fecha de publicación de este trabajo EL APRENDIZ Y LA SEGURIDAD SOCIAL En materia de salud, durante las fases lectiva y práctica, el aprendiz estará cubierto por el Sistema de Seguridad Social en Salud y pagado plenamente por la empresa patrocinadora sobre la base de cotización de un (1) s.m.m.l.v. Durante la fase práctica el aprendiz estará afiliado en riesgos profesionales por la ARP que cubre la empresa EMPRESAS OBLIGADAS A CONTRATAR APRENDICES Las empresas privadas que realicen cualquier tipo de actividad económica diferente de la construcción, que ocupen un número mínimo de 15 trabajadores y las empresas industriales y comerciales del Estado y las de Economía mixta del orden Nacional, departamental, distrital y municipal tendrán de manera obligatoria el siguiente número: Un (1) aprendiz por cada 20 trabajadores y uno adicional por fracción de diez (10) o superior que no exceda de veinte. Las Empresas que tengan entre quince (15) y veinte (20) trabajadores, tendrán un aprendiz. 6 6 Ley 789 de 2002 artículo

23 Con el Decreto 1779 de 2009, se permite el aumento voluntario de la cuota de aprendices en las siguientes proporciones: Empresas entre 1 y 14 empleados, desde 1 aprendiz hasta el 50% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 15 y 50 empleados, hasta el 40% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas entre 51 y 200 empleados, hasta el 30% del número total de empleados de la respectiva empresa. Empresas con más de 200 empleados, hasta el 20% del número total de empleados de la respectiva empresa EL CONTRATO DE APRENDIZAJE CON MENORES DE EDAD, DEBE CONTAR CON UNA AUTORIZACIÓN ESPECIAL El artículo 113 de la Ley 1098 de 2006 o conocida también como Ley de Infancia y la Adolescencia (antes Código del Menor) establece lo siguiente: Corresponde al inspector de trabajo expedir por escrito la autorización para que un adolescente pueda trabajar, a solicitud de los padres, del respectivo representante legal o del defensor de familia. a falta del inspector del trabajo la autorización será expedida por el comisario de familia y en defecto de este por el alcalde municipal La solicitud al Inspector de Trabajo debe cumplir con las siguientes reglas: Deberá tramitarse conjuntamente entre el empleador y el adolescente. La solicitud contendrá los datos generales de identificación del adolescente y del empleador, los términos del contrato de trabajo, la actividad que va a realizar, la jornada laboral y el salario. El funcionario que concedió el permiso deberá efectuar una visita para determinar las condiciones de trabajo y la seguridad para la salud del trabajador. Para obtener la autorización se requiere la presentación del certificado de escolaridad del adolescente y si este no ha terminado su formación básica, el empleador procederá a inscribirlo y, en todo caso, a facilitarle el tiempo necesario para continuar el proceso educativo o de formación, teniendo en cuenta su orientación vocacional. 23

24 El empleador debe obtener un certificado de estado de salud del adolescente trabajador. La autorización de trabajo o empleo para adolescentes indígenas será conferida por las autoridades tradicionales de la respectiva comunidad teniendo en cuenta sus usos y costumbres. En su defecto, la autorización será otorgada por el inspector del trabajo o por la primera autoridad del lugar. El empleador debe dar aviso inmediato a la autoridad que confirió la autorización, cuando se inicie y cuando termine la relación laboral. Es importante señalar que el Inspector de Trabajo puede negar o en cualquier momento revocar el permiso ya otorgado, cuando se vean afectadas las garantías mínimas en la salud, la seguridad social o su continuidad y efectividad académica como puede ser la afectación al horario de clases que debe dedicar el aprendiz LA MUJER APRENDIZ TIENE DERECHO AL PAGO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD El artículo 30 de la Ley 789 de 2002 regula la naturaleza y características de la relación de aprendizaje y es precisamente esta norma la que obliga a la empresa a afiliar y cotizar en salud a una EPS al aprendiz, tanto en la etapa lectiva como de práctica. Igualmente a partir de la etapa de práctica debe afiliarlo a la ARP que cubre a la empresa. Por ello, la mujer aprendiz se encuentra vinculada al sistema de seguridad social en salud y como tal, tiene el derecho a reclamar la incapacidad de maternidad DURACIÓN DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD DE LA TRABAJADORA APRENDIZ Como toda mujer cotizante a seguridad social en salud, la licencia es de doce semanas u 84 días continuos EL CONTRATO DE APRENDIZAJE NO TERMINA POR MOTIVO DE LA LICENCIA DE MATERNIDAD, SE SUSPENDE El contrato de aprendizaje se suspende pero no se termina, tal como lo especifica el artículo 5 del Acuerdo 15 de 2003 del Sena 7, que manifiesta que dicho contrato se suspende temporalmente por motivos de la licencia de maternidad. 7 Causales de suspensión del contrato de aprendizaje. La relación de aprendizaje se podrá interrumpir temporalmente en los siguientes casos: 1. Licencia de maternidad

25 DURANTE EL TIEMPO DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE APRENDIZAJE POR LICENCIA DE MATERNIDAD, QUÉ OBLIGACIONES SE DERIVAN PARA LA EMPRESA? La empresa debe seguir cancelando el total de los aportes a salud a la EPS a nombre del aprendiz. Lo que suspende la empresa es el pago del apoyo de sostenimiento económico POR EL EMBARAZO DE LA APRENDIZ, SU CONTRATO DE APRENDIZAJE NO SE CONVIERTE EN CONTRATO DE TRABAJO Lo que se ha conocido jurisprudencialmente como la estabilidad laboral reforzada por el Fuero Maternal que protege a las trabajadoras embarazadas, no aplica en este caso 8, ya que el contrato de aprendizaje no es un contrato de trabajo, así como tampoco estaría sujeta la empresa patrocinadora a dar cumplimiento a las disposiciones contenidas en los artículos 239, 240 y 241 del Código Laboral. 1.4 SALARIO CUÁLES SON LAS MODALIDADES DEL PAGO DE SALARIOS? Salario es todo lo que recibe el trabajador como retribución por los servicios prestados a un empleador. De tal manera que si bien el empleador y trabajador pueden convenir libremente el salario, dicho acuerdo no puede violar el porcentaje del salario mínimo mensual legal vigente. Lo anterior, puede llevar a pactar el pago por modalidades como por unidad de tiempo, por obra, a destajo, por tarea, comisiones, por jornal (días) o los fijados en pactos, convenciones colectivas o Fallos arbitrales siempre que estos últimos estén por encima del salario mínimo legal. (Artículo 132 y siguientes del C.S.T.) AUMENTO DE TODOS LOS SALARIOS EN ENERO, AUNQUE GANEN MÁS DE UN SALARIO MÍNIMO La Corte Constitucional ha establecido que los salarios no deben perder poder adquisitivo y por ello, como mínimo deben aumentar el porcentaje de la Inflación del año anterior. Enero es un mes de alzas generalizadas de precios, por lo que el salario de un trabajador debe aumentar en proporción al fenómeno de la inflación, para evitar que pierda poder 8 Concepto del Área Jurídica del Ministerio de Protección social 25

26 adquisitivo de dominio. Bajo este argumento, las empresas también aumentan cada año los precios de sus productos y servicios para así mismo que sus ganancias compensen el impacto de la inflación. Ahora, lo que la Corte ha expresado 9 es que no solo los salarios mínimos deben aumentar según el porcentaje fijado cada año por el Gobierno Nacional, sino que también los demás salarios superiores al mínimo legal, deben tener un aumento igual al porcentaje de la Inflación causada el año anterior, de esta manera ningún trabajador en Colombia perderá poder adquisitivo de dominio. Ejemplo: El aumento de salario mínimo decretado para el año 2009 fue 9%, porcentaje compuesto de la siguiente manera: (7% IPC + 2% Productividad + PIB...) Todos los salarios mínimos aumentan obligatoriamente 9%. Los salarios superiores al mínimo legal, deben aumentar por lo menos el porcentaje de la Inflación causada del año anterior, o sea 7%. 9 Sentencia C 815 de 1999, M.P. Dr. José Gregorio Hernández: ( ) la Corte considera que ellas no se tienen cuando la remuneración no corresponde al mínimo vital o cuando se trata de una retribución que permanece estática, pues la Constitución exige que sea móvil, ( ) Eso implica que el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones. Tampoco es admisible que congele indefinidamente los sueldos, absteniéndose de hacer aumentos periódicos acordes con la evolución de la inflación, menos todavía si al proceder en esa forma aumenta cada cierto tiempo los salarios de algunos empleados y no los de otros". (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-519 del 15 de octubre de 1997). (subrayado nuestro) En relación con el carácter móvil de la remuneración, que interesa en este proceso, la Corte debe recalcar: "...si bien es cierto en el nivel mínimo se cumple la obligación legal incrementando el salario en la proporción anual plasmada en el respectivo decreto, ello no quiere decir que las demás escalas salariales puedan permanecer indefinidamente congeladas, según la voluntad del patrono, ya que la remuneración de los trabajadores debe ser móvil, es decir, está llamada a evolucionar proporcionalmente, de acuerdo con el aumento en el costo de la vida. En otros términos, ningún patrono público ni privado tiene autorización constitucional para establecer que sólo hará incrementos salariales en el nivel mínimo y que dejará de hacerlos indefinidamente en los distintos períodos anuales cuando se trata de trabajadores que devengan más del salario mínimo. En realidad, en una economía inflacionaria, la progresiva pérdida del poder adquisitivo de la moneda causa necesariamente la disminución real en los ingresos de los trabajadores en la medida en que, año por año, permanezcan inmodificados sus salarios. Cada período que transcurre sin aumento implica una disminución real de la remuneración y, por tanto, un enriquecimiento sin causa de parte del patrono, quien recibe a cambio la misma cantidad y calidad de trabajo, pagando cada vez menos". (Cfr. Corte Constitucional Sentencia T-276 junio 3 de 1997). 26

27 1.4.3 PAGO DEL SALARIO EN ESPECIE DE UN EMPLEADO DEL SERVICIO DOMÉSTICO En la labor doméstica es muy importante definirla, toda vez que la alimentación, habitación y transporte puede constituirse en parte del salario y con ello, establecer correctamente lo concerniente al pago de prestaciones sociales. El salario de quienes laboran como empleadas del servicio doméstico, se puede constituir hasta en un 30% en especie, por concepto de la alimentación y habitación cuando son internas, pero cuando la empleada es externa, es decir, que no vive en la casa de familia donde presta sus servicios de aseo, no se debe contabilizar un 30% como salario en especie, sino un porcentaje menor, toda vez que la persona no está recibiendo el beneficio de la vivienda y el empleador no incurre en tantos gastos como cuando una persona más vive en la casa SALARIO INTEGRAL El Salario Integral no puede ser inferior a trece (13) s.m.m.l.v., de los cuales un 70% corresponde al factor salarial y un 30% correspondiente al factor prestacional. Este tipo de salario debe obligatoriamente estar fijado por escrito. Este tipo de salario comprende el valor del trabajo nocturno, extraordinario o al dominical y festivo, el de primas legales, extralegales, las cesantías, sus intereses, subsidios y suministros en especie; y, en general, las que se incluyan en dicha estipulación, excepto las vacaciones SEGURIDAD SOCIAL EN TRABAJADORES CON SALARIO INTEGRAL Como quedó claro en el punto anterior, el salario integral debe ser como mínimo 13 s.m.m.l.v., de los cuales el 70% corresponde a factor salarial y 30% al factor prestacional, de tal manera que en los salarios integrales, se tomará el 70% como el Ingreso Base de Cotización IBC-, tanto para pagar seguridad social (Salud, Pensión y ARP) como para pagar parafiscales (Sena, Cajas de Compensación e ICBF) PAGOS AL TRABAJADOR QUE CONSTITUYEN SALARIO Los elementos que integran el salario son (artículo 127 Código Laboral): 10 Conferencia Virtual Servicio Doméstico actualícese.com 27

28 La remuneración ordinaria, fija o variable. El dinero o en especie que se recibe como contraprestación directa del servicio y se le den denominaciones como: primas, sobresueldos, bonificaciones habituales o similares. El valor del trabajo suplementario o de las horas extras. El valor del trabajo en días de descanso obligatorio. Porcentajes sobre ventas y comisiones. Pagos que no constituyen salario (artículo 128 Código Laboral): Las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador como: primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales. Sumas por participación de utilidades. Excedentes de las empresas de economía solidaria. Valores que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Valores en dinero o en especie tales como: alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad, siempre y cuando se haya establecido previamente que no constituyen salario. Las prestaciones sociales. Beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, siempre que se haya acordado previamente que no constituyen salario DESCUENTOS SOBRE EL SALARIO PERMITIDOS POR LA LEGISLACIÓN LABORAL El artículo 150 del Código Laboral es muy claro sobre los descuentos permitidos, los cuales se pueden dividir en dos, aquellos que no necesitan autorización del trabajador y los que si lo requieren. No necesitan autorización del trabajador: 28