CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EXTERNALIZACION DEL TRABAJO Y NORMATIVA LABORAL

Transcripción

1 CONGRESO IBEROAMERICANO DE DERECHO DEL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL EXTERNALIZACION DEL TRABAJO Y NORMATIVA LABORAL CARLOS MAURICIO MOLINA FONSECA EL SALVADOR BUENOS AIRES, ARGENTINA, OCTUBRE

2 I. ANTECEDENTES El modelo de crecimiento económico y productivo de los países en desarrollo de nuestro continente, promovido por la Comisión Económica para América Latina (CEPAL), toma notable impulso en la década de los años cincuenta con el fortalecimiento de un modelo de desarrollo hacia adentro que potencia la producción interna y los mercados nacionales, especialmente en el sector manufacturero. Las características propias del modelo en cada uno de los países conlleva el desarrollo de la legislación laboral interna, trascendiendo la situación legislativa de la década de los años cuarenta, caracterizada por la dispersión normativa y la falta de un contenido programático laboral. En el caso de El Salvador, la Constitución de 1950 fundada en la Carta de Bogotá de 1948, establece un programa completo que debe seguir el Estado para generar el nacimiento de una verdadera legislación laboral, a tono con los compromisos internacionales adoptados por nuestro país en esos años. Con base al precepto constitucional de 1950 se codifica la legislación laboral hasta entonces dispersa y en 1962 es adoptado el primer Código de Trabajo que genera el entramado de la institucionalidad laboral con que actualmente cuenta El Salvador. Desde entonces, trabajadores, trabajadoras y personas empleadoras conviven con realidades que delimitan su relación de trabajo con regulaciones sobre contratos individuales de trabajo, estabilidad laboral, puestos de trabajo, salario mínimo; entre otros, que convierten al trabajo en una institución tutelada, que goza de la protección del Estado y no se considera artículo de comercio. Pudiéramos afirmar que los códigos de trabajo de América Latina nacieron con esa serie de normas tuteladoras de la relación laboral, manteniendo la consideración de la persona trabajadora como la parte en situación de mayor 2

3 vulnerabilidad en la relación de trabajo. Tan es así, que el actual artículo 39 de la Constitución determina que el Código deberá estar inspirado en principios que garanticen la mejora de la calidad de vida de trabajadores y trabajadoras. Esa clase de legislación laboral ha enmarcado las relaciones de trabajo. Sin embargo, a principios de la década de los años ochenta, con la introducción de los programas de ajuste estructural, se dio inicio a una modalidad de flexibilización laboral que paulatinamente fue modificando en la práctica algunas de las instituciones laborales que habrían sido garantizadas por la normativa laboral, debilitando las condiciones de trabajo y la posición de trabajadores y trabajadoras en casi todos los sectores laborales. Algunas de las modificaciones que mayor repercusión tuvieron se generaron con los procesos privatizadores de que fueron objeto empresas del Estado y el debilitamiento del empleo y la organización sindical tanto en el sector privado como en el público. Las consecuencias laborales de las transformaciones de la realidad económica y su transmutación en otra que no se basa en el predominio de un contrato social donde el trabajo era una fuente de derechos e inclusión, ha significado un cambio del paradigma laboral y trastocado los cimientos de la normativa laboral que a estas alturas y por regla general en el derecho sustantivo guarda en muchas de sus instituciones principales una realidad casi diametralmente opuesta con el contexto y el mundo del trabajo actual. La norma dispone una realidad pero en la práctica sucede otra cosa. El nuevo modelo económico ha presionado durante por lo menos tres décadas los códigos de trabajo y demás normas laborales y en algunos casos ha logrado agrietar la férrea estructura tutelar que los caracteriza, introduciendo elementos desreguladores, flexibilizadores y de tercerización o externalización de las relaciones de trabajo. En otros casos, cuando la norma no ha sido modificada, las condiciones laborales se han reducido sustancialmente degradando la calidad del trabajo y en algunos casos deshumanizándolo. 3

4 La flexibilidad laboral empuja a sustituir, por ejemplo, el concepto de puesto de trabajo por el de situación de trabajo ; el de trabajo permanente por los contratos a plazo o a part time ; el de salario mínimo por salario por productividad. De esta manera, de hecho o de derecho, lentamente o de manera agresiva, se van sustituyendo las instituciones que forman la columna vertebral del derecho laboral protector, tutelador de la relación de trabajo. 4

5 II. NUEVO CONTEXTO Y MODALIDADES DE LAS RELACIONES LABORALES Los sucesos referidos determinan hoy día un nuevo contexto para las relaciones de trabajo, enfrentando la praxis con la norma; es decir, una cosa sucede en el día a día del trabajo y otra es lo que determina la ley. Ese nuevo contexto, enmarcado por un modelo económico que presiona hacia la flexibilidad y la desregulación del trabajo y en algunas situaciones, con base a regulaciones existentes, se logra una flexibilidad aparentemente legal pero extralimitada en la práctica. Evidencia de esa práctica flexibilizadora y desregulatoria en el mercado de trabajo es el trabajo tercerizado o externalizado, figura en la cual intervienen por regla general tres actores fundamentales: una casa matriz que recibe los servicios del trabajador, un intermediario que coloca la mano de obra y, como tercer elemento, el trabajador que presta sus servicios a la casa matriz bajo contrato con un tercero. Las diferentes modalidades por las que se expresa la tercerización o externalización son: 1. El trabajo outsourcing Consiste en que una empresa recibe los servicios de una persona sin que ésta sea contratada directamente por aquélla. Es en la práctica, una forma de triangulación, donde la relación contractual se formaliza con una persona jurídica o persona natural diferente a quien presta los servicios, mediante un contrato de naturaleza civil o mercantil. La persona contratada bajo esta modalidad, queda bajo la dependencia técnica y administrativa de la empresa donde le asignan laborar pero su salario se lo 5

6 paga la empresa o persona que lo contrató, quien lo afilia a las instituciones de previsión y seguridad social como si fuera parte de su personal. Existen empresas dedicadas exclusivamente a suministrar mano de obra outsourcing que fungen como patronos o empleadores formales cuando materialmente el trabajador o la trabajadora se encuentran bajo dirección de un tercero que se libera de la responsabilidad de la carga laboral, aunque controla el proceso de trabajo y la relación laboral. En otros casos, las empresas principales invierten recursos en la constitución de sociedades que les facilitarán esa clase de contrataciones o la administración de las planillas, reconociendo las personas trabajadoras a éstas como sus empleadoras y no al titular del lugar de trabajo en donde prestan materialmente sus servicios. El impacto del trabajo outsorcing en El Salvador es significativo desde que se lanzó como un destino de esa modalidad de servicios laborales en el período , cuando las empresas llamadas call centres iniciaron sus operaciones en el país. Desde ese momento, los puestos de trabajo generados por esa industria tercerizadora pasaron de a más de en 2010, cifras demostrativas del atractivo del país como destino de outsourcing. 3. El trabajo contratado y el subcontratado La dinámica del mundo laboral utiliza también ampliamente dentro de las formas de organizar la producción, las figuras del contratista y subcontratista. En el esquema del contratista, la empresa principal (la que demanda la obra o servicio), contrata bajo una modalidad regida por el derecho civil o mercantil, a una persona jurídica o natural que le efectúe la obra o le preste el servicio. La persona contratada realiza la obra o presta el servicio con capitales propios o anticipos recibidos del contratante, ya sea que lo haga directamente con su propio personal o reclutando el que sea necesario para cumplir el contrato, o 6

7 si las condiciones del acuerdo con el contratante lo permiten puede subcontratar a un tercero para que sea éste quien efectúe la obra o preste el servicio, surgiendo de esta manera la figura del subcontratista. Nuestra realidad nos ha llevado a confundir las figuras del contratista y la del subcontratista, llamándosele subcontratación a toda forma de externalizar o tercerizar la realización de determinadas obras o servicios. La externalización o tercerización de las actividades productivas o de servicios por medio del contratista y/o subcontratista requiere de la existencia de una red de empresas dedicadas directa o complementariamente según sus pactos sociales (cuando se trata de personas jurídicas) o conforme lo decidan sus propietarios (cuando se trata de personas naturales) a la realización de la clase de trabajos o servicios que se demandan. En este escenario pueden participar empresas de cualquier tamaño (grandes, medianas, pequeñas y micro) que se vinculen con una empresa principal mediante contrato no laboral para la realización de la obra o la prestación de los servicios. De esta manera en la práctica se han externatizado o tercerizado actividades generalmente no vinculadas a la actividad principal de la empresa contratante, tales como servicios de mantenimiento, jardinería, vigilancia, limpieza; pero también se han externalizado o tercerizado servicios directamente vinculados a la actividad principal del giro de la empresa contratante. En algunas situaciones, las personas jurídicas que actúan como prestadoras de servicios o realización de obras bajo las figuras de contratista y subcontratista, son creadas con inversiones de la misma empresa principal (lo que pudiéramos llamar una externalización o tercerización formal) o son formadas por trabajadores o trabajadoras que de una u otra forma han resultado desplazadas por la empresa principal, la que les ha alentado a organizarse en sociedades o cooperativas y en oportunidades, incluso, les ha facilitado la constitución legal de la figura jurídica apropiada y su inscripción en el respectivo registro público; con el propósito de que asuman la prestación de los mismos servicios que tenían cuando eran parte del personal dependiente de la empresa principal. 7

8 Con la externalización o tercerización algunas veces real y otras formal, la empresa principal busca entre otros objetivos- trasladar sus responsabilidades y cargas laborales a un tercero que actúa como empleador, responsable de las obligaciones y derechos derivados del contrato individual de trabajo; así como de las responsabilidades relativas a la seguridad ocupacional, las de carácter previsional y las de seguridad social. En las instituciones del Estado se observa la aplicación de la figura del contratista para la realización de determinadas obras o la prestación de servicios, ambas bajo la aplicación de las modalidades de contratación permitidas por la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la Administración Pública. Sin embargo, se presenta como una novedad que cuando algunas oficinas establecen como condiciones de contratación dentro de las Bases de Licitación, el monitoreo de parte de la empresa principal contratante del cumplimiento de las condiciones de trabajo y del pago de las prestaciones laborales. En el sector privado algunas empresas ha dado un salto de calidad al monitorear directamente en las empresas contratistas el cumplimiento de condiciones de trabajo y de seguridad ocupacional. 4. El trabajo offshore Seguimos a Wikipedia para ilustrar brevemente el significado y origen del término. Offshore o offshoring es un término del idioma inglés que significa "en el mar, alejado de la costa". En términos empresariales, el offshoring designa la actividad por parte de empresas con sede en un determinado país de trasladar o construir fábricas o centros de producción en otro país, donde por lo general enfrentarán menores costos en mano de obra, menor presión en leyes laborales, menor cantidad de normativas gubernamentales, reducción de otro tipo de costos, u otros beneficios cualesquiera desde el punto de vista del 8

9 lucro económico para la empresa.el Offshoring o deslocalización de recursos, funciones o actividades de las empresas describe el traslado de procesos a otro municipio, región o país, se practica la contratación de servicios con mano de obra más barata que la del país donde se ubica la compañía. Con esta interpretación el trabajo offshore o trabajo offshoring puede tener diferentes modalidades. Desde la contratación directa en el país a personas para que ejecuten un trabajo por cuenta de la empresa extranjera principal, hasta el establecimiento de empresas para atender las demandas de esas otras firmas, como el offshoring bancario. De los 38 centros de trabajo outsourcing que existe en El Salvador, 20 están trabajando casi exclusivamente con clientes offshore y dos de ellas son empresas financieras offshore especializadas. 9

10 II. CONSECUENCIAS DE LA EXTERNALIZACIÓN O TERCERIZACIÓN DEL TRABAJO Dentro de los procesos de externalización del trabajo existen figuras legales que se han utilizado para trasladar a terceros las responsabilidades y cargas laborales. Algunas de estas figuras se describen a continuación. 1. La intermediación laboral. El Art. 4 del Código de Trabajo de El Salvador dice que Intermediario es la persona que contrata o interviene en la contratación de otra u otras para que presten servicios a un patrono. Luego agrega que el patrono o empleador quedará obligado por la gestión del intermediario, siempre que lo hubiere autorizado para ello o recibiere la obra o servicios ejecutados. La figura de la intermediación está íntimamente ligada al trabajo outsourcing, porque precisamente éste requiere la figura de un tercero que contrata directamente a un trabajador o trabajadora para que preste servicios a un tercero, que de conformidad a la ley se convierte en patrono, y que éste el patrono se obliga como resultado de esa relación laboral, ya sea por haber autorizado la contratación o por haber recibido los servicios. Una de las deficiencias de la ley es que no establece a qué clase de obligación se refiere; es decir, no explicita si ésta será solidaria o subsidiaria, aspecto importante frente a un conflicto laboral, ya que las personas trabajadoras no tienen claridad si sólo puede demandar a su patrono que para ellas es el intermediario o si también podrá demandar al otro patrono que es el que recibe los servicios que se prestan. En la práctica, los trabajadores que se encuentran en esta situación demandan a la empresa prestadora de servicios outsourcing, pero ésta se exime de la responsabilidad, probando que no ha recibido directamente los servicios, por lo que no existe subordinación y por ende no existe relación de trabajo. 10

11 De ello se deriva que esta clase de servicios tercerizados por la vía de la intermediación (outsourcing) generan desventaja para las personas trabajadoras, por lo siguiente: a) Se trata de contratos a plazo con un término máximo de un año b) Las labores desempeñadas son por regla general de carácter permanente en lo administrativo u operativo (por ejemplo en administración, contabilidad, oficinas de atención al cliente, entre otras) perdiendo el trabajador o trabajadora la presunción establecida en el Art. 25 del Código de Trabajo relativa a que aunque el contrato tenga plazo señalado, el empleo se presume por tiempo indefinido por tratarse de actividades de naturaleza permanente en la empresa. c) El trabajador se encuentra en situación de indefensión en el caso de un conflicto laboral, por indeterminación del sujeto obligado, ya que el salario se lo paga una persona que es quien cotiza en previsión y seguridad social pero las condiciones de trabajo las establece otra, a quien además, se subordina desde el punto de vista técnico y administrativo. 2. El trabajo contratado En las relaciones de contratación entre la empresa principal y la contratista, la responsabilidad de las relaciones de trabajo recae de conformidad a la ley en el contratista. Así, el artículo 5 del Código de Trabajo determina que Son contratistas y por consiguiente patronos, los que ejecutan por contrato o cuasicontrato de agencia oficiosa, trabajos para otros con capitales propios o con adelantos que haga el dueño de la obra o un tercero. Al referirse la ley a que los contratistas son patronos, hace recaer directamente en esta figura, las obligaciones y cargas derivadas de la relación de trabajo, excluyendo de toda responsabilidad a la empresa principal contratante que recibe la obra o los servicios requeridos. 11

12 Las empresas dedicadas a prestar esta clase de servicios contratados por regla general se limitan al reconocimiento de los derechos mínimos establecidos en el Código de Trabajo, presentando dificultades para su cumplimiento en el tiempo, especialmente en materia de salarios y prestaciones sociales, ya sea voluntaria o involuntariamente. Este último caso se da especialmente cuando las empresas contratistas prestan servicios al Estado y éste se retrasa en el pago de los servicios. Lo que sí constituye una falencia generalizada es la relativa a la seguridad ocupacional. En esta área las empresas contratistas presentan un cuadro de deficiencias para la prevención de riesgos al no proporcionar al trabajador el equipo adecuado para la realización de las obras o servicios. Con ello, se producen toda clase de accidentes y riesgos laborales que muchas veces quedan en la impunidad al no intervenir las autoridades administrativas competentes ni en su prevención ni en obligar a que las empresas asuman la responsabilidad de los hechos sucedidos. Otra deficiencia frecuente, vinculada a la previsión y seguridad sociales, es el no pago o no pago oportuno de las cotizaciones a las administradoras de fondos de pensiones (AFP) y al Instituto Salvadoreño del Seguro Social (ISSS) para la cobertura en salud. Ello afecta los intereses de las personas trabajadoras en el sentido de no acumular para su pensión en el caso de las AFP y en no disponer oportunamente del certificado patronal para recibir atención en el ISSS, además de constituir delito ya que al no reportar las cotizaciones deducidas del salario del personal, el patrono se apropia indebidamente estos fondos. 3. El trabajo subcontratado. Esta clase de trabajo se origina cuando la empresa contratista recurre a un tercero para la ejecución de la obra o de los servicios requeridos por una 12

13 empresa principal contratante. Los incisos segundo y tercero del Art. 5 del Código de Trabajo establecen lo siguiente: Son sub-contratistas las personas que con trabajadores contratados por ellos, realizan trabajos requeridos por un contratista. El contratista y el sub-contratista responden solidariamente por las obligaciones resultantes de la prestación de los servicios de los trabajadores de éste, empleados en los trabajos requeridos por el contratista. Las disposiciones citadas dejan clara la calidad de empleador o patrono del subcontratista con respecto a su personal, indistintamente de si se vinculan con un contratista o no, y por lo tanto de su responsabilidad directa respecto a las obligaciones y cargas derivadas de las relaciones de trabajo. Asimismo, establecen la novedad de la responsabilidad solidaria del contratista con el subcontratista, respecto a las obligaciones y cargas laborales de los trabajadores del subcontratista que han laborado en los trabajos requeridos por el contratista. Para estos efectos, será necesario que el subcontratista reporte al contratista la nómina del personal que ha dedicado a la realización de los trabajos que se han requerido, así como los derechos dentro de ellos los salariales- y prestaciones sociales que les corresponden en virtud de la ejecución de los servicios solicitados por el contratista. Ésta se convierte en una norma de calidad establecida por la ley que asegura a las personas trabajadoras que las obligaciones y cargas laborales derivadas de la prestación de sus servicios serán cubiertas por el subcontratista (empleador directo) o por el contratista, en su calidad de obligado solidario y por ende, puede demandar a uno o al otro en caso de un conflicto laboral. Aparte de esa ventaja, las personas trabajadoras afectadas enfrentan las mismas desventajas a las que se refiere el numeral anterior, relativo al trabajo contratado. Sin embargo, en el presente caso estos obstáculos presentan mayor dificultad de subsanarse, por la calidad o situación económica de la empresa subcontratista que por regla general, no presenta una reserva laboral acumulada para el pago de sus obligaciones laborales. 13

14 4. Trabajo offshore o trabajo offshoring La responsabilidad por las obligaciones o cargas laborales en esta clase de trabajo dependerán de la modalidad en que se aplique esta forma de contratación, ya que en su caso el trabajo se prestará para un intermediario, un contratista o un subcontratista, o en el mejor de los casos para un empleador sea nacional o extranjero que tendrá claramente definidas sus obligaciones y derechos en el Código de Trabajo. Obviamente no existe una norma laboral que se refiera actualmente de manera concreta a esta clase de actividades offshore, con esa denominación. 14

15 III. LOS ESFUERZOS PARA LA NORMALIZACIÓN DEL TRABAJO EXTERNALIZADO O TERCERIZADO La expansión a nivel global de las nuevas modalidades de contratación laboral llamaron desde hace muchos años la atención de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), entidad que tiene como una de sus funciones la normativa; es decir, la adopción de normas de carácter internacional por la vía de convenios o recomendaciones para regular las relaciones de trabajo en los países miembros. De esa forma la OIT dio inicio en su oportunidad al estudio del fenómeno laboral y al proceso de consultas para plantear ante la Conferencia Internacional del Trabajo, que se adoptara un instrumento que estableciera las coordenadas internacionales para la regulación de la externalización o tercerización del empleo. La adopción del Convenio sobre Subcontratación fue una actividad fallida de la OIT en 1997, debido a razones tales como: a) Aspectos idiomáticos relacionados con la expresión trabajo en régimen de subcontratación, que como se ha mencionado líneas arriba, se presta a diferentes interpretaciones confundiéndose principalmente con el trabajo contratado y en su caso con el trabajo derivada de la actividad del intermediario. b) El alcance de la expresión trabajo en régimen de subcontratación, que aún en países con sistemas jurídicos similares, difiere según las legislaciones internas, lo que implica que ni siquiera a niveles regionales como el caso de Centroamérica- puede alcanzarse una misma interpretación de la expresión. 15

16 No obstante, si bien es cierto en 1997 no se logró que el instrumento se convirtiera en un Convenio abierto a la ratificación de los Estados Miembros según la Constitución de la OIT, siete años después la Conferencia Internacional del Trabajo adoptó la Recomendación 198 de la OIT sobre relación de trabajo (2006) que aporta al conocimiento mundial una norma que se caracteriza por los siguientes aspectos generales: a) Postula el principio de la primacía de la realidad. Desde esta perspectiva, la Recomendación pone en primer plano una característica doctrinaria de la relación de trabajo que es la conocida como teoría del contrato realidad. Es decir, independientemente de lo postulado en un documento al que se le llame contrato individual de contrato o no existiendo ese contrato escrito, en caso de conflicto priva la realidad de las relaciones de trabajo en todos sus componentes: salario, condiciones de trabajo, lugar de prestación de los servicios, subordinación, etc. b) Postula la indiferencia de la calificación jurídica. Esto implica que el contrato individual de trabajo tendrá esa calidad dependiendo de la realidad de las relaciones laborales que regule, no de la naturaleza jurídica que se le haya dado en el contrato. Por ejemplo, en algunos casos para abstraer idealmente al contrato individual de trabajo de las regulaciones del Código de Trabajo se le denomina contrato de prestación de servicios, contrato de consultoría, entre otras; pero, teniendo una de las partes la calidad de trabajador o trabajadora y la otra la de empleador (a). Es decir, el primero está sometido a un salario, al cumplimiento de horarios y jornadas y a la subordinación técnica y administrativa; por lo tanto, su categoría será la de trabajador o trabajadora no importa cómo se le denomine dentro del contrato y el otro, el empleador o empleadora. Esta categoría se mantendrá siempre 16

17 que reciba los servicios y pague por ellos, aunque sea por interpósita persona. c) Ratifica la necesidad de luchar en contra de las relaciones de trabajo encubiertas. Este es un reto para los Estados. Les compete actualizar y modernizar la normativa que regula las relaciones de trabajo ya que en la actualidad éstas han sobrepasado los límites y regulaciones impuestas por códigos de trabajo provenientes de las décadas de los sesenta y setenta. Las relaciones de trabajo hoy día son relaciones del siglo XXI que trascienden el espíritu tutelador y protector que caracteriza a las normas laborales de los siglos XIX y XX. Empero, muchos códigos sobreviven con esas disposiciones, pretendiendo proteger al trabajo, mientras la realidad ha sobrepasado lo dispuesto en la normativa. Además a los Estados les corresponde volverse eficientes en la administración del trabajo, activando las inspectorías laborales para prevenir y remediar las deficiencias en el cumplimiento de la ley. Para los sindicatos el desafío es de estudio, creación y propuestas. Es decir la eliminación de la pasividad, no ser ajenos a la realidad cambiante y movilizar sus potencialidades creativas, proponiendo a las instancias competentes la actualización de las normas laborales, y para los sectores empresariales el reto debe ser combinar la productividad con beneficios. Las relaciones de trabajo continuarán encubiertas en tanto el Estado no accione para regularizar la situación de las personas trabajadoras que se encuentran en esta situación de vulnerabilidad respecto a sus derechos. 17

18 d) Promueve la eliminación de las disposiciones nacionales que supongan incentivos al uso de formas encubiertas de relación de trabajo. Nuevamente otro desafío para los Estados. Por las razones que sean, existen normas que permiten el abuso del derecho, que incentivan la deshumanización del empleo y el uso de formas encubiertas de relaciones de trabajo. La Ley de Organización y Funciones del Sector Trabajo contempla la creación en el Ministerio de Trabajo y del Instituto de Estudios del Trabajo que, conjuntamente con la Dirección de Relaciones Internacionales de Trabajo, pueden impulsar la modernización de las normas laborales y su adecuación a las normas internacionales. Estos elementos referidos en conjunto, aportan elementos para la superación de los aspectos negativos que la legislación y la práctica permiten a la actividad de externalización y tercerización del trabajo y que han ocasionado excesos en las relaciones de trabajo a los cuales se ha sometido y aún somete en muchos casos a las personas que laboran para las empresas intervinientes en el fenómeno. 18

19 IV. TUTELA DE LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES EXTERNALIZADOS O TERCERIZADOS La inminente discrepancia entre la norma y la realidad laboral ha obligado a que en algunos países las autoridades pongan atención en los excesos cometidos por la triangulación de relaciones de trabajo y se han adoptado leyes que por regla general regulan el funcionamiento de esas relaciones. Lo característico de esas nuevas regulaciones es que reconocen la existencia de esas modalidades de vinculación laboral como una realidad del mercado de trabajo y establecen de manera clara las responsabilidades de las empresas que reciben los servicios y las de aquellas empresas que se dedican a prestarlos. De esta manera, se establece un bloque de responsabilidad solidaria entre la llamada empresa principal y las empresas proveedoras de servicios o realizadoras de obras, con lo que se da formalmente una cobertura sólida a los trabajadores superando las muchas veces inhumanas condiciones de trabajo a que son sometidos los trabajadores tercerizados o externalizados. Confiamos en que en un plazo no muy lejano, aquellos países que no cuentan con regulaciones para esta clase de contrataciones, tendrán la visión de emitirlas en el esfuerzo de humanización del trabajo y normalización de las relaciones laborales. V. CONCLUSIONES Aunque no se puede negar el aporte del trabajo outsourcing, contratistas y subcontratistas en la generación de empleo, éste generalmente dista de cumplir con las exigencias mínimas de la legislación laboral, previsional y de seguridad social. En las empresas externalizadas o tercerizadas que prestan 19

20 servicios por medio de contratación o subcontratación, el cumplimiento de la norma laboral ha tenido que ser lograda con base a presión de las organizaciones laborales sobre las empresas principales, o por la vía de la constitución de un sindicato para lograr que las empresas contratistas y subcontratistas cumplan sus responsabilidades laborales. Por otra parte, se constata que aunque la legislación contemple las figuras del intermediario, contratista y subcontratista, las regulaciones son insuficientes para regular el actual desarrollo que la práctica ha dado a esas figuras legales, dejando a los trabajadores en situación de desventaja para exigir o tutelar el cumplimiento de los derechos laborales, previsionales y de seguridad social mínimos. Como regla general en El Salvador no existe contratación colectiva en los sectores donde impera la fuerza laboral externalizada o tercerizada y ésta queda sujeta al código de trabajo y a la eventual operatividad de la administración del trabajo para verificar su cumplimiento. Se evidencia entonces una débil acción de la administración del trabajo y una debilidad normativa que no logran imponer a las empresas suministradoras de trabajo y a las empresas contratistas y subcontratistas, el cumplimiento de la ley. Las figuras legales no extienden la responsabilidad del cumplimiento a las empresas principales. Si así fuera, el incumplimiento sería menor ya que la correcta aplicación de la normativa laboral sería una credencial del contratista o subcontratista para prestar servicios a una empresa principal. Debe entonces motivarse a estas empresas para que colaboren con el cumplimiento de las normas laborales, como una expresión de la responsabilidad social empresarial. Se requiere de su colaboración para que las relaciones laborales y el trabajo en El Salvador sean cada vez más humanos. 20

21 El cumplimiento de los derechos de libertad sindical de las personas trabajadoras externalizadas o tercerizadas debe contar con una garantía especial en tanto que la degradación de las condiciones de trabajo que estos fenómenos producen, ha pasado por la desestructuración de las organizaciones sindicales En suma, la situación laboral en el siglo XXI representa un desafío en términos de protección de los derechos laborales. Cada vez es más frecuente la implantación de hecho sistemas de trabajo que disminuyen las condiciones y prestaciones laborales y dejan de ver el empleo como fuente de derechos o como factor de ciudadanía, para transformarlo en un mero factor de producción. V. BIBLIOGRAFIA - Constitución de la República de El Salvador - Código de Trabajo de El Salvador - Recomendación 198 OIT - Investigaciones propias sobre el tema 21