NOTA INFORMATIVA: LA REGLA VOLCKER 11 DE DICIEMBRE DE 2013

Transcripción

1 NOTA INFORMATIVA: LA REGLA VOLCKER 11 DE DICIEMBRE DE 2013

2 LA REGLA VOLCKER (VOLCKER RULE) I. Introducción. La Sección 619 del Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (el Dodd-Frank Act ) de los Estados Unidos de América (los EE.UU. ), estableció, entre otras situaciones y en términos generales (sujeto a ciertas excepciones previstas en el propio ordenamiento), que una entidad bancaria no deberá: (i) realizar operaciones de negociación de instrumentos financieros por cuenta propia (lo que se conoce en inglés como propietary trading ), ni (ii) adquirir o conservar capital o cualquier otra participación en o patrocinar un fondo de cobertura (hedge fund) o fondo de capital privado (private equity fund). Asimismo y en términos generales (sujeto a ciertas excepciones previstas en el propio ordenamiento), de conformidad con la Sección 619 del Dodd-Frank Act, cualquier compañía financiera no bancaria supervisada por el FRB (según se define más adelante) que celebre operaciones de negociación de instrumentos financieros o que tome o mantenga capital o cualquier otra participación en o patrocine un hedge fund o private equity fund, estará sujeto a requerimientos adicionales de capital. Por otro lado, la Sección 619 del Dodd-Frank dispuso que ciertas agencias regulatorias financieras de los EE.UU. deberán adoptar reglas para implementar lo dispuesto por la referida disposición. Así, el Board of Governors of the Federal Reserve System (FRB), el Office of the Comptroller of the Currency (OCC), el Federal Deposit Insurance Corporation (FDIC), el Securities and Exchange Commission (SEC) y el Commodity Futures Trading Commission (CFTC), todas agencias regulatorias financieras de los Estados Unidos de América (los EE.UU. ) adoptaron las reglas finales que implementan la Sección 619 del Dodd-Frank Act, comúnmente referida como la Regla Volcker (las Reglas Finales ). II. Prohibición Básica de las Reglas Finales y Excepciones. De conformidad con lo establecido en la Sección 619 del Dodd-Frank Act (el Dodd- Frank Act ), las Reglas Finales en términos generales prohíben a las entidades bancarias 1 (las Entidades Bancarias ): (a) celebrar operaciones, a corto plazo y por cuenta propia, sobre valores, derivados financieros 2, futuros y opciones sobre commodities, y 1 2 De acuerdo con las Reglas Finales, por entidades bancarias se entiende, en términos generales: (i) cualquier institución de depósitos asegurada (insured depository institution); (ii) cualquier compañía que controle a una institución de depósitos asegurada; (iii) cualquier compañía que sea considerada como una compañía controladora bancaria (bank holding company) para efectos de la sección 8 del International Banking Act de 1978, (iv) y cualquier afiliada o subsidiaria de alguna de las anteriores. De conformidad con las Reglas Finales, por derivado financiero (derivatives) se entiende, en términos generales: (i) cualquier swap, según el término es definido en la sección 1a(47) del Commodity Exchange Act, swap sobre valores (security-based swap), según el término es definido en la sección 3(a)(68) del Exchange Act; (ii) cualquier compra o venta de un commodity, que no sea un commodity excluido, con embarque o entrega diferida que se pretenda liquidar físicamente; (iii) cualquier forward sobre divisas (según el término es definido en la sección 1a(24) del Commodity Exchange Act) o swap sobre divisas 2/9

3 (b) ser dueño, patrocinar o tener relaciones con fondos de cobertura (hedge funds) o fondos de capital privado (private equity funds), referidos como fondos cubiertos (covered funds). Por otro lado, igualmente según lo previsto en la Sección 619 del Dodd-Frank Act, las Reglas Finales, prevén excepciones para ciertas actividades de las Entidades Bancarias, incluyendo: (i) las operaciones de formación de mercado; (ii) las operaciones de colación de valores; (iii) las operaciones de cobertura para mitigar riesgos; (iv) las operaciones con ciertas obligaciones gubernamentales, y (iv) la organización y el ofrecimiento de un hedge fund o private equity fund. En concordancia con el Dodd-Frank Act, las Reglas Finales limitan estas excepciones en caso de que impliquen un conflicto de interés material 3 ; una material exposición a activos o estrategias de negociación (trading) de alto riesgo; o una amenaza a la salud y solidez de la Entidad Bancaria o de la estabilidad financiera de los EE.UU. Asimismo y con respecto a lo anterior, las Reglas Finales establecen definiciones claves e identifican características de las citadas actividades e inversiones prohibidas y permitidas a las Entidades Bancarias. III. Prohibición de Operaciones por Cuenta Propia (Propietary Trading Prohibition). Como se señaló anteriormente, las Reglas Finales prohíben a las Entidades Bancarias las operaciones de negociación de instrumentos financieros (financial instrument) por cuenta propia (propietary trading). Para efectos de lo anterior, las citadas reglas definen: A. Propietary trading como: la celebración, por cuenta propia para la cuenta de trading (trading account) de cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros; B. Trading account como: cualquier cuenta utilizada por la Entidad Bancaria para: 1. la compra o venta de uno o más instrumentos financieros principalmente con el objetivo de: [a] su posterior venta a corto plazo; 3 (según el término es definido en la sección 1a(25) del Commodity Exchange Act); (iv) cualquier convenio, contrato, o transacción en una divisa descrita en la sección 2(c)(2)(C)(i) del Commodity Exchange Act; (v) cualquier convenio, contrato, o transacción en un commodity distinto a una divisa descrita en la sección 2(c)(2)(D)(i) del Commodity Exchange Act; y (vi) cualquier operación autorizada al amparo de la sección 19 del Commodity Exchange Act. Según las Reglas Finales y en términos generales, un conflicto de interés material (material conflicto of interest) entre la Entidad Bancaria y sus clientes o contrapartes existe en el caso de que la Entidad Bancaria participe en cualquier operación, tipo de operación, o actividad que pudiera implicar o resultar en que los intereses de la Entidad Bancaria fueran materialmente adversos a los intereses de sus cliente o contraparte en la respectiva operación, y que la Entidad Bancaria no haya adoptado por lo menos alguna de las medidas previstas en las Reglas Finales. 3/9

4 [b] [c] [d] beneficiarse de movimientos de precio a corto plazo esperados o actuales; realizar utilidades de arbitraje de corto plazo, o cubrir una o más posiciones que resulten de las compras o ventas de instrumentos financieros descritos en los incisos [a], [b] y [c] anteriores; 2. la compra o venta de uno o más instrumentos financieros que sean tanto posiciones cubiertas en las reglas de capitalización por riesgo de mercado como posiciones de negociación (trading positions) (o coberturas de otras posiciones cubiertas en las reglas de capitalización por riesgo de mercado) si la entidad bancaria, o cualquier afiliada de la entidad bancaria, es una institución de depósitos asegurada, compañía controladora bancaria, o compañía controladora de ahorro y préstamo (savings and loan holding company), y calcule razones de capital con basadas en riesgo al amparo de las reglas de capitalización por riesgos de mercado; o 3. la compra o venta de uno o más instrumentos financieros para cualquier propósito, si la entidad bancaria: [a] [b] cuenta con licencia o está registrada, o requiere contar con licencia o estar registrada, para participar en el negocio de un dealer 4, swap dealer 5, o security-based swap dealer 6, en la medida en que el instrumento sea adquirido o vendido en relación con las actividades que requieren que la entidad bancaria cuente con licencia o esté registrada como tal, o participe en el negocio de un dealer, swap dealer, o security-based swap dealer fuera de los EE.UU., en la medida en que el Según las Reglas Finales, por dealer se entiende el término definido en la sección 3(a)(5) del Exchange Act; en todo caso y en términos generales, según el citado ordenamiento, dealer significa cualquier persona que interviene en el negocio de comprar y vender valores para su propia cuenta a través de un broker o de otra forma. De acuerdo con las Reglas Finales, por swap dealer se entiende el término definido en la sección 1(a)(49) del Commodity Echange Act; en todo caso y en términos generales,, según este último ordenamiento, swap dealer significa cualquier persona que: (i) se ostente como un dealer en swaps; (ii) forme mercado en swaps; (iii) regularmente celebre swaps con contrapartes en el curso ordinario de su negocio por cuenta propia; o (iv) participe en cualquier actividad que le ocasione que sea comúnmente conocido en la profesión como un dealer o formador de mercado en swaps, siempre y cuando, sin embargo, en ningún momento una institución de depósitos asegurada será considerada un swap dealer en la medida en que ofrezca celebrar un swap con un cliente en conexión con la originación de un préstamo con ese cliente. En términos de las Reglas Finales, por security-based dealer se entiende el término definido en la sección 3(a)(71) del Exchange Act; en todo caso y en términos generales,, según el citado ordenamiento, dealer significa cualquier persona que: (i) se ostente como un dealer en security-based swaps; (ii) forme mercado en security-based swaps; (iii) regularmente celebre security-based swaps con contrapartes en el curso ordinario de su negocio por cuenta propia; o (iv) participe en cualquier actividad que le ocasione que sea comúnmente conocido en la profesión como un dealer o formador de mercado en security-based swaps. 4/9

5 B. Financial instrument como: instrumento sea adquirido o vendido en relación con el citado negocio. 1. Un valor, incluyendo opciones sobre valores; 2. Un derivado financiero, incluyendo una opción sobre un derivado financiero, o 3. Un contrato de venta de un commodity con entrega futura, o una opción sobre un contrato de venta de un commodity con entrega futura. Asimismo, de acuerdo con las Reglas Finales, no se consideran propietary trading, entre otras y en términos generales: (i) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria, que resulte de un contrato de reporto (repurchase agreement) o de reporto inverso (reverse repurchase agreement) en términos del cual la Entidad Bancaria ha simultáneamente acordado, por escrito, la compra y venta de un determinado activo, a un precio expreso, y en fechas determinadas o cuando se le requiera con la misma contraparte; (ii) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria, que resulte de una operación por virtud de la cual la Entidad Bancaria preste o reciba en préstamo un valor temporalmente para o de otra parte de conformidad con un contrato de préstamo de valores al amparo del cual el prestamista conserva el interés económico de propietario del citado valor, y cuenta con el derecho de dar por terminada la operación y requerir el valor prestado en los términos acordados por las partes; (iii) cualquier compra o venta de un valor por la Entidad Bancaria para efectos de administración de liquidez con un plan de administración de liquidez documentado de la citada entidad (mismo que debe cumplir con ciertos requisitos previstos en las Reglas Finales); (iv) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria que sea una organización para la compensación de derivados financieros (derivatives clearing organization) o agencia de compensación (clearing agency) en relación con instrumentos financieros de compensación (clearing financial instruments); (v) cualquier actividad de compensación excluida por parte de una Entidad Bancaria que sea miembro de una agencia de compensación, de una organización de compensación de derivados financieros, o de un designated financial market utility; (vi) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria, siempre que se ubique en ciertos supuestos previstos en las Reglas Finales 7 ; (vii) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria que esté actuando únicamente como agente, corredor (broker) o custodio; (viii) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria a través de un plan de compensación diferida, de bonos en acciones, de participación de 7 Tales supuesto son: (i) que la compra (o venta) cumpla la obligación de entrega de una Entidad Bancaria o de sus clientes, incluyendo aquellas para prevenir o eliminar un incumplimiento de entrega, en relación con un operación de entrega, compensación o liquidación, o (ii) que la compra (o venta) cumpla la obligación de una Entidad Bancaria en relación con un procedimiento judicial, administrativo, de organización autoregulado, o de arbitraje. 5/9

6 utilidades o de pensiones de la propia entidad establecida y administrada de acuerdo con la legislación de los EE.UU. o de otra soberanía, en el caso de que la referida compra o venta sea realizada directamente por la Entidad Bancaria como fiduciario para beneficio de las personas que sean o hayan sido sus empleados, o (ix) cualquier compra o venta de uno o más instrumentos financieros por parte de una Entidad Bancaria en el curso ordinario de la cobranza de una deuda previamente contratada de buena fe, siempre que la Entidad Bancaria desinvierta el instrumento financiero tan pronto como sea posible, y en ningún caso la Entidad Bancaria podrá consevar tal instrumento más allá del plazo permitido por la respectiva autoridad. Por otro lado, igualmente, como lo establece el Dodd-Frank Act, las Reglas Finales incluyen excepciones (actividades permitidas) para: 1. Operaciones de colocación de valores (Underwriting). Esta excepción (actividad permitida) requiere que una entidad bancaria actúe como intermediario colocador (underwriter) para la distribución de valores (incluyendo ofertas públicas y privadas) y que la posición de colocación de la mesa de negociación (trading) este relacionada con una distribución. En congruencia con la dispuesto en el Dodd-Frank Act, la posición para la colocación de valores no debe exceder la razonablemente esperada demanda de corto plazo de los clientes. 2. Actividades para la formación de mercados (Market making-related activities). Al amparo de esta excepción (actividad permitida), se requiere que la mesa de negociación permanezca lista para comprar y vender una o más clases de instrumentos financieros. El inventario de este tipo de instrumentos de la mesa de negociación debe estar diseñada para no exceder, de manera continua, las demandas de corto plazo de los clientes razonablemente esperadas, con base en la demanda histórica y tomando en consideración factores de mercado. Una mesa formadora de mercado puede cubrir los riesgos de sus actividades de formación de mercado al amparo de esta excepción, siempre que este actuando de acuerdo con ciertos procedimientos de administración de riesgos requeridos de conformidad con las reglas finales. 3. Operaciones de Cobertura Mitigantes de Riesgo (Risk-mitigating hedging). Esta excepción (actividad permitida) aplicará a las operaciones de cobertura que estén diseñadas para reducir, y que sean susceptibles de demostrar que reducen o mitigan significativamente, riesgos específicos e identificables de posiciones individuales o consolidadas de una entidad bancaria. A la entidad bancaria también se le requiere que lleve a cabo un análisis (incluyendo análisis de correlación) que soporte su estrategia de cobertura, y la efectividad de las coberturas deben ser monitoreadas y recalibradas según sea necesario de manera continua. Adicionalmente, las reglas finales requieren a las entidades bancarias, 6/9

7 documentar, simultáneamente con la operación, la justificación de la cobertura de ciertas operaciones que presentan altos riesgos de cumplimiento. 4. Negociación de Ciertas Obligaciones Gubernamentales (Trading in certain government obligations). Las Reglas Finales permiten a una entidad bancaria continuar realizando operaciones por cuenta propia sobre obligaciones del gobierno, agencias, estados y municipios de los EE.UU. También permiten, en circunstancias más limitadas, la negociación por cuenta propia sobre obligaciones de soberanías extranjeras o sus subdivisiones políticas. 5. Ciertas Operaciones de Negociación de Entidades Bancarias Extranjeras (Certain trading activities of foreign banking entities). Las Reglas Finales en general no prohíben las operaciones de negociación de valores de entidades bancarias extranjeras, siempre que las decisiones de negociación y los riesgos por cuenta propia de la entidad bancaria extranjera tengan lugar y se mantengan fuera de los EE.UU. Tales operaciones pueden implicar entidades de los EE.UU. únicamente bajo ciertas circunstancias. Específicamente, una operación exenta puede tener lugar: (a) con las operaciones extranjeras de entidades de los EE.UU.; (b) en operaciones liquidadas con un intermediario de mercado no afiliado que actúe por cuenta propia; o (c) en operaciones liquidadas a través de un intermediario de mercado no afiliado que actúe como agente, celebradas de manera anónima en un mercado o un mecanismo similar de negociación. 6. Otras Operaciones Permitidas (Other permitted activities). Las Reglas Finales exceptúan, siempre que se cumplan con ciertos requisitos, la negociación por cuenta de un cliente, desempeñando una función fiduciaria (fiduciary capacity), o en operaciones por cuenta propia sin riesgo (riskless principal trades) y las operaciones de una compañía de seguros 8 para su cuenta general o separada. IV. Prohibiciones Relativas a Fondos Cubiertos (Covered Fund Prohibitions). Las Reglas Finales prohíben a las entidades bancarias ser propietarias o patrocinar hedge funds o private equity funds, referidos como fondos cubiertos (covered funds). De acuerdo con las reglas finales, la definición de covered funds incluye cualquier emisor que sería una 8 En términos de las Reglas Finales, por compañía de seguros (insurance company) una compañía organizada como compañía de seguros, principal y predominantemente involucrada en la suscripción de seguros o reaseguro de riesgos suscritos por compañías de seguros, sujeta a la supervisión como tal por un regulador de seguros estatal o un regulador de seguros extranjero, y no operada para efectos de evadir las disposiciones de la sección 13 del Bank Holding Act. 7/9

8 compañía de inversiones (investment company) en términos de la Ley de Compañías de Inversión Investment Company Act si no estuviera de alguna otra manera excluida por dos disposiciones de esa ley, la sección 3(c)(1) o 3(c)(7). Las reglas finales también prevén en la definición de covered funds ciertos fondos extranjeros y carteras de commodities (commodity pools), pero definidos de una manera más limitada en comparación con las reglas inicialmente propuestas. En este orden de ideas, las Reglas Finales excluyen de la definición de covered fund ciertas entidades con un objeto corporativo más general tales como subsidiarias al 100% (whollyowned subsidiaries), joint ventures, y vehículos de adquisición (acquisition vehicles), así como compañías de inversión registradas ante la SEC (SEC-registered investment companies) y business development companies. Otras exclusiones aplican para ciertos fondos extranjeros ofrecidos al público fuera de los EE.UU., bursatilizaciones de préstamos, cuentas separadas de compañías de seguros 9 y pequeñas compañías de inversión (small business investment company) e inversiones de bienestar público (public welfare investments). Por otro lado, en congruencia con el Dood-Frank Act, las Reglas Finales permiten a una Entidad Bancaria, sujeto a las condiciones apropiadas, invertir en o patrocinar un covered fund en relación con: la organización y ofrecimiento del covered fund; operaciones de colocación o de formación de mercado; ciertos tipos de operaciones de cobertura mitigantes de riesgo; actividades que tienen lugar fuera de los EE.UU. y actividades de compañías de seguro. Asimismo, las Reglas Finales precisan que, siempre que se cumplan ciertos requisitos, una Entidad Bancaria no estará realizando operaciones o inversiones en covered funds prohibidos, cuando actúe por cuenta de clientes como un agente, corredor (broker), custodio o fiduciario o en alguna función fiduciaria (fiduciary capacity) similar; a través de un plan de compensación diferida o similar; o en el curso ordinario del cobro de una deuda previamente contratada. V. Ciertos Requerimientos. Las Reglas Finales establecen requerimientos de cumplimiento que varían con base en el tamaño de la Entidad Bancaria y la cantidad de operaciones realizadas, reduciendo la carga para entidades más pequeñas y menos complejas. Las Entidades Bancarias que no celebran operaciones cubiertas por las Reglas Finales no tendrán requerimientos de programa de cumplimiento. Por otro lado, las Reglas Finales, en términos generales, requieren a las Entidades Bancarias el establecer un programa interno de cumplimiento razonablemente diseñado para 9 Las Reglas Finales señalan que por cuenta separada (separate account) se entiende una cuenta establecida y conservada por una compañía de seguros en relación con uno o más contratos de seguro para mantener activos que se encuentran legalmente segregados de los demás activos de la compañía de seguros, al amparo del cual el ingreso, ganancias y pérdidas, realizadas o no, de los activos asignados a tal cuenta, son, de conformidad con el contrato respectivo, acreditados o debitados en contra de tal cuenta sin perjuicio de cualquier ingreso, ganancias o pérdidas de la compañía de seguros. 8/9

9 asegurar y monitorear el cumplimiento de las reglas finales. Las Entidades Bancarias más grandes tendrán que establecer un programa de cumplimiento más detallado, incluyendo una certificación por parte de su CEO; las entidades más pequeñas que realicen operaciones modestas estarán sujetas a un régimen de cumplimiento simplificado. A las Entidades Bancarias que no celebren alguna de las operaciones sujetas por las reglas finales, distintas a la negociación de obligaciones gubernamentales y municipales, no se les requiere el establecer un programa de cumplimiento. Asimismo, las Reglas Finales disponen que las Entidades Bancarias deben conservar documentación de manera que las agencias estén en posibilidad de monitorear sus operaciones para efectos de detectar cualquier posible evasión. Por último, las Reglas Finales establecen que las Entidades Bancarias con significativas operaciones de negociación de instrumentos financieros deben reportar ciertas mediciones cuantitativas diseñadas para monitorear ciertas operaciones de negociación. Los requerimientos de elaborar reportes dependerán del tipo y tamaño de las operaciones de negociación de la entidad de que se trate. VI. Entrada en Vigor y Otros. Ø Las Reglas Finales surtirán efectos a partir del 1º de abril de Ø El FRB ha ampliado el plazo para su cumplimiento hasta el 21 de julio de Ø Ø Ø Ø A partir del 30 de junio de 2014, las Entidades Bancarias con $50 mil millones de dólares o más en activos y pasivos de operaciones de negociación de valores deberán reportar mediciones cuantitativas. Las Entidades Bancarias con por lo menos $25 mil millones de dólares, pero menos de $50 mil millones de dólares, en activos y pasivos consolidados de operaciones de negociación de valores estarán sujetos a esa obligación a partir del 30 de abril de Aquellas entidades con por lo menos $10 mil millones de dólares, pero menos de $25 mil millones de dólares, en activos y pasivos consolidados de operaciones de negociación de valores estarán sujetos a la citada obligación de reportar a partir del 31 de diciembre de Las agencias revisarán regulatorias la información recabada antes del 30 de septiembre de 2015, y modificarán los requerimientos de recepción de información según sea necesario. * * * * 9/9