VI Congreso Argentino Español de Derecho Mercantil 6 y 7 de diciembre de 2012 San Rafael. Mendoza. Argentina.

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1 VI Congreso Argentino Español de Derecho Mercantil 6 y 7 de diciembre de 2012 San Rafael. Mendoza. Argentina. Comisión II: CONCURSOS Y QUIEBRAS Sub Tema: insolvencia de los consumidores TEMA: La insolvencia del consumidor Alicia Susana Pereyra Sánchez de Loria 264 bis. Rosario aliciapereyra_@hotmail.com SUMARIO: La Ley de Concursos y Quiebras no distingue en comerciante, no comerciante, empleado, desempleado y / o retirado, profesional, banquero, estudiante, docente, etc., etc. Estas cualidades, o cualesquiera otras, no crean en las personas de existencia física, condiciones especiales que pudieran merecer por parte del legislador un trato especial. Sin embargo, la realidad nos fue mostrando poco a poco -, que sí existe una condición de persona cuyos derechos merecen ser especialmente tutelados: el consumidor. Consumidor que, en la legislación argentina, encuentra su protección en la Ley Y si la consigna es diseñar procedimientos concursales especiales según el sujeto o la actividad, proponemos un procedimiento especial para los deudores consumidores, que debe caracterizarse por su oralidad, su simplicidad, su informalidad, su inmediatez, su economía procesal y su celeridad, resguardando prioritariamente el derecho de defensa de las partes. Siendo de aplicación subsidiaria la ley de concursos y quiebras.- No obstante ello, y como consideramos que esta decisión es de política legislativa, también hemos presentado una ponencia en la que proponemos una solución alternativa, fuera de la Ley de Concursos y Quiebras.-

2 LA INSOLVENCIA DEL CONSUMIDOR 1 Alicia Susana Pereyra 1. INTRODUCCIÓN.- Una ley falencial - cuando menos -, debe disciplinar y organizar los intereses de los acreedores de manera de llevarlos a una cooperación eficiente que permita el mejor reparto y la eliminación de los costos inútiles 2.- Para cumplir con esta finalidad, el legislador debió adoptar algún hecho tangible para establecer la insolvencia del deudor y que resulte relevante para abrir un procedimiento práctico. Es así que eligió el estado de cesación de pagos como presupuesto objetivo para abrir el procedimiento concursal.- Cesación de pagos que define la propia ley ( art.78 LCQ), como el estado del deudor cuando se encuentra imposibilitado de cumplir regularmente sus obligaciones, cualquiera sea el carácter de ellas y las causas que lo generen.- Algunos autores como Chomer hablan de insuficiencia patrimonial 3.Yo prefiero hablar de insolvencia, palabra que significa según la R.A.E.-, incapacidad para pagar las deudas.- Y lo prefiero porque, en algunos supuestos, no obstante que el patrimonio resulta suficiente, el deudor sufre una incapacidad para pagar las deudas, que comenzó de manera esporádica y que luego, fue perdurando en el tiempo. Y lo que es más grave, el deudor no sabe ni vislumbra si alguna vez se pueda revertir.- Insolvencia del deudor, estado de cesación de pagos que debe estar presente en nuestro análisis, ya que si proponemos una solución en el ámbito de la L.C.Q., no podemos ignorar el presupuesto objetivo que exige la ley.- 2. QUIEN ES EL CONSUMIDOR.- Habiendo ya determinado el presupuesto objetivo, tenemos que establecer el presupuesto subjetivo. Debemos precisar a quien / es nos referiremos. Como bien lo señalan muchos, desde el punto de vista doctrinario, atento el carácter económico del concepto, su definición resulta controvertida. La ley ( t.o.) dice que se consideran consumidores o usuarios a toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza bienes o servicios en forma gratuita u onerosa como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social.. Se considera asimismo consumidor i usuario a quien, sin ser parte de una 1 Propuesta presentada en Mendoza, en mayo de CHOMER, H SICOLI, J, Ley de Concursos y Quiebras Comentada, La Ley, Bs. 2009, pág CHOMER, H SICOLI, J, ibídem, pág 2.-

3 relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social, y a quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo Y, si bien se refiere a personas físicas o jurídicas, la tutela jurídica se circunscribe a las personas cuando se encuentren ubicadas en el final del circuito económico, aquéllos que son destinatarios finales, los que contratan para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social. Por lo que, consumidor es quien realiza el acto de consumo, quien de cualquier manera está expuesto a una relación de consumo.-. Sus derechos no nacen en esta época; son derechos fundamentales del hombre, inherentes a la persona humana. Ahora, que se ven vulnerados, la ley se ocupa expresamente de tutelarlos. La Constitución Nacional, luego de la reforma de 1994, ha incluido en el artículo 42, la tutela de los derechos de los consumidores. La protección se aplica al ámbito de las relaciones con los productores de bienes y servicios con la finalidad de la satisfacción de necesidades domésticas o familiares. 3. CONSUMIDOR, PUBLICIDAD, USO y ABUSO DEL CRÉDITO.- Para poder satisfacer sus necesidades de consumo, el hombre debe hacerse de los medios necesarios que le permitan adquirir los bienes y servicios. La propaganda comercial ejerce una presión enorme provocando consumir más allá de sus posibilidades. Y esta propaganda comercial de ninguna manera promueve responsablemente el uso del crédito ni lo hará en un futuro previsible. La publicidad dirigida a estimular el uso del crédito ha sido y será parte esencial de un sistema de libre mercado en el que, para estimular la producción y distribución de bienes y servicios hay que estimular el consumo, aunque sea mediante el crédito 4. Todo ello forma una estrategia en la que el consumidor es parte necesaria e indispensable. Los sistemas de producción y distribución son sistemas también financiados y por lo tanto, parte necesaria e indispensable de la industria del crédito. Atrapado dentro de su propia cultura, y para suplir la falta de ingresos necesarios para obtener los bienes y servicios que le permitan mantener el standard de vida deseado, el consumidor recurre regularmente al crédito. Y paga intereses, que deberían ser soportados por sus ingresos regulares, pero que en ciertas oportunidades -, lo obligarán a ampliar su base de crédito y con ello, al pago de más intereses. Cuando esto ocurre, se provoca un desfasaje entre los ingresos y los egresos que, de perdurar en el tiempo, desenlaza en la insolvencia. La 4 ACEVEDO COLON, VELEZ WAMPL, Quiebras.com, para Estados Unidos y Puerto Rico.

4 inexperiencia, la irresponsabilidad o la desinformación de algunos consumidores provocan graves problemas financieros en su vida.- 4. FUERZA MAYOR SOCIAL.- Dejando de lado el posible uso abusivo del crédito, y enfocando el análisis desde otro punto de vista, es común que cuando una persona atraviesa una situación de insolvencia, se piense que esas dificultades económicas y / o financieras, tienen su origen en la pérdida de empleo, divorcio, problemas familiares, accidentes o en problemas médicos o de salud sin el respaldo de una obra social o de medicina prepaga. Es el supuesto de análisis de investigaciones empíricas que han demostrado que en la mayoría de los casos, las razones de los problemas económicos que llevan a un endeudamiento imposible de enfrentar, tienen su origen en alteraciones de la vida del consumidor, que la literatura jurídica internacional viene denominando fuerza mayor social,. 5. SOLUCIONES PARA ENFRENTAR LA CRISIS.- Ya sea que el estado de cesación de pagos se haya originado por el uso irresponsable del crédito o por la fuerza mayor social, se hace necesario en primer lugar determinar el marco legislativo para luego, diseñar el procedimiento adecuado para que el consumido pueda revertir su situación de crisis.- Para un consumidor con problemas financieros, existen en nuestro país, y en teoría, varias opciones dentro y fuera de la LCQ - para enfrentarse a esa situación. Algunas de ellas pueden ser: refinanciar las deudas con sus acreedores, incorporando en la relación a un tercero codeudor o fiador, obtener un segundo empleo o alguna otra fuente de ingreso, reducir los gastos, vender algún activo, garantizar las deudas con prenda o hipoteca, etc etc. Pero en la práctica, y en la realidad, la solicitud de propia quiebra ha sido y sigue siendo la opción más efectiva para aliviar su situación de crisis, porque, con la ayuda de la limpieza de sueldo 5 logra no pagar nunca más sus deudas.- Efectividad que tiene un alto costo para la administración de justicia, ya que para que el deudor logre el no pago de sus deudas, y al cabo de un año su rehabilitación, se pone en funcionamiento el único procedimiento ideado por la Ley , que es aplicado indistintamente para la gran empresa, para la pequeña, para el comerciante o para el consumidor.- 5 El sueldo está sucio porque el empleado ha ordenado mediante el sistema de descuento de haberes, que sus acreedores cobren las cuotas de las acreencias. Una vez que se ordena el descuento, el mismo subsiste hasta la cancelación del crédito. La limpieza de sueldo consiste en solicitar la propia quiebra y como consecuencia de ello, cesan los descuentos y el sueldo se limpia. De esta manera, el empleado que cobraba lo que le quedaba después de pagar a sus acreedores, no les paga más y recupera la totalidad de su sueldo.

5 Por lo que, SOSTENEMOS, que la ley debe diseñar un procedimiento menos costoso pero igual de efectivo a fin de que el consumidor logre revertir su situación de crisis y, al cabo de un año, obtenga su rehabilitación.- 6. PROCEDIMIENTO QUE PROPONEMOS.- El procedimiento que proponemos debe insertarse dentro de la ley de concursos vigente, de manera tal que la misma será aplicada de manera subsidiaria en todos los supuestos que no estén contemplados en el procedimiento especial que intentaremos diseñar. Procedimiento que se caracteriza por su oralidad, su simplicidad, su informalidad, su inmediatez, su economía procesal y su celeridad, resguardando prioritariamente el derecho de defensa de las partes.- El deudor y los acreedores podrán actuar por derecho propio y con patrocinio letrado, o representados por abogado.- Cuando sea necesario el patrocinio letrado y una o varias partes no puedan contar con abogado por encontrarse en condición de vulnerabilidad ( la que podrá acreditar por cualquier medio y no hace falta la declaratoria de pobreza), el juez deberá arbitrar los medios para que le sea proveído, ya sea por medio de la Defensoría o los Consultorios gratuitos.- Cuando una de las partes sea una persona jurídica, la asistencia letrada es obligatoria.- Ya sea que un acreedor peticione la apertura del procedimiento del deudor o sea el mismo deudor quien lo solicite, la demanda será deducida oralmente o por escrito. En el primer caso, será reproducida en las fichas o formularios impresos a tal fin. En el segundo, la demanda deberá expresarse en lenguaje simple.- PROCEDIMIENTO: La demanda deberá contener: 1) los datos personales de quien la promueve, constituyendo domicilio legal. 2) Todo acreedor cuyo crédito sea exigible, cualquiera sea su naturaleza y privilegio, puede pedir la apertura del procedimiento. Si la petición la realiza un acreedor, debe probar sumariamente su crédito, los hechos reveladores de la cesación de pagos y que el deudor es un consumidor. También deberá informar si sabe y conoce acerca del activo del deudor Acreditados dichos extremos, el juez debe emplazar al deudor para que, dentro del quinto día de notificado, invoque y pruebe cuanto estime conveniente a su derecho. Vencido el plazo y oído al acreedor, el juez resuelve sin más trámite, admitiendo o rechazando el pedido.- 3) Si es el deudor quien solicita la apertura del procedimiento, deberá indicar y acreditar sus datos identificatorios, y un estado detallado del activo y del pasivo, con la nómina completa de sus acreedores y los montos adeudados.- Presentará una descripción

6 sucinta de los hechos y fundamentos de su petición, con expresión clara del/ los hecho/s reveladores de la cesación de pagos; y las pruebas que hacen a su derecho. Deberá acompañar una propuesta indicando la forma en la que piensa pagar a sus acreedores.- Las irregularidades de carácter procesal no producirán la nulidad del procedimiento siempre que se haya dado a las partes oportunidad para defensa y producción de pruebas.- Las nulidades, si existieran, serán subsanadas por el juez que intervenga, quien podrá también, si fuera necesario, arbitrar la forma de reconducir el proceso al solo efecto de asegurar a las partes el cumplimiento de los actos y formas substanciales que se hubieran omitido.- Corresponde intervenir en este procedimiento al juez con competencia ordinaria.- Admitida la demanda, el juez dictará la resolución pertinente, haciendo lugar a la apertura del procedimiento.- Dentro de las veinticuatro horas de dictada la resolución, el secretario del juzgado debe proceder a hacer publicar edictos durante cinco días en el boletín oficial. La publicación es realizada sin necesidad de previo pago.- El juez fijará una audiencia, dentro del plazo de diez días a partir de la última publicación, a fin de que el deudor proponga la forma definitiva en que va a pagar el pasivo.- El deudor y los acreedores deberán comparecer a la audiencia y en ella, discutirán acerca de la forma de pago propuesta por el deudor, quien podrá ratificar la ya presentada o realizar todas las variaciones que crea conveniente, las que podrán surgir de las negociaciones que se producirán en la misma audiencia.- Una vez aceptada la propuesta de pago, el juez dictará resolución homologatoria, Dentro de las veinticuatro horas de dictada la resolución, el secretario del juzgado debe proceder a hacer publicar edictos durante cinco días en el boletín oficial. La publicación es realizada sin necesidad de previo pago.- Homologada la propuesta, importa la novación de todas las obligaciones con origen o causa anterior al concurso.- La propuesta homologada produce efectos respecto de todos los acreedores cuyos créditos se hayan originado por causa anterior a la presentación, aunque no hayan participado en el procedimiento.- El cumplimiento de la propuesta será declarado por resolución judicial emanada del juez que hubiese intervenido en el procedimiento, a instancia del deudor y previa acreditación en el expediente.-

7 INEXISTENCIA DE ACTIVO: Debe declararse la clausura del procedimiento por falta de activo, a pedido del deudor, cuando haya acreditado la inexistencia del mismo y la imposibilidad de hacer frente al pago de sus acreedores.- Dentro de las veinticuatro horas de dictada la resolución, el secretario del juzgado debe proceder a hacer publicar edictos durante cinco días en el boletín oficial. La publicación es realizada sin necesidad de previo pago.- 7. CONCLUSIONES.- Cuando el deudor es un consumidor, cuyas deudas fueron originadas en actos de consumo, creemos que si la solución pasa por diseñar un procedimiento que debe insertarse en la ley de concursos, de manera tal que la misma será aplicada de manera subsidiaria en todos los supuestos que no estén contemplados en ese procedimiento especial, este procedimiento tiene que caracterizarse por su oralidad, su simplicidad, su informalidad, su inmediatez, su economía procesal y su celeridad, resguardando prioritariamente el derecho de defensa de las partes.-