CAMARA FEDERAL DE ROSARIO - SALA A

Transcripción

1 Rosario, 22 de diciembre de Visto, en Acuerdo de la Sala A integrada, el expediente nº FRO 30260/2016/1 caratulado Inc. de Apelación en autos TARDINI, Griselda y ot. c/ Omint SA s/ Amparo contra actos de particulares, del Juzgado Federal N 1, Secretaría B de esta ciudad, del que resulta: Vienen los autos a la Alzada a raíz del recurso de apelación interpuesto por la parte actora (fs. 90) contra la resolución de fecha 17/08/16, mediante la cual no se hizo lugar a la medida cautelar solicitada (fs. 88/89). Concedido el recurso, la recurrente expresó agravios a fs. 92/94vta., los que fueron contestados a fs. 101/105/vta. Elevadas las actuaciones, se dispuso la intervención de esta Sala A por lo que quedan a estudio. La Dra. Elida Vidal dijo: 1- La recurrente se queja del rechazo de la cautelar solicitada por su parte y considera que el a- quo interpretó erróneamente los hechos expuestos y la prueba acompañada. Explica que la cobertura de alta complejidad solicitada no le fue indicada como consecuencia del proceso de inmunización por incompatibilidad al que se sometió, sino que éste último determina que el tratamiento de fertilidad en cuestión deba ser realizado a la brevedad. Expresa que el sentenciante no tuvo en consideración las pruebas en relación a la salud reproductiva de la pareja y particularmente el hecho de que la patología de base masculina se agrava día a día; motivo por el cual el médico indicó criopreservación seminal prefertilización, a fin de evitar tener que recurrir a la

2 donación de gametos. Le agravia que la resolución aluda a la cobertura de alta complejidad en el centro PROAR, cuando su parte asistió al IFI del Sanatorio de la Mujer. Sostiene que se demostró la existencia de verosimilitud en el derecho y que el peligro en la demora se encuentra probado en atención al tipo de derecho que se trata (derecho a la salud), a la existencia de patologías de base masculina y femenina y al tratamiento de inmunización por incompatibilidad que debieron realizar los actores. Peticiona que se revoque la resolución recurrida, y se haga lugar a la cautelar solicitada. Mantiene reserva del caso federal. 2- La demandada contesta los agravios y destaca que la fundamentación carece de una crítica concreta y razonada del fallo, por lo que solicita que se declare desierto el recurso. Niega que asista razón a la apelante ni que se encuentren cumplidos los requisitos para acceder a la cautelar. Alega sobre el alcance de la cobertura a que se encuentra obligada su parte y hace reserva del caso federal. 3- En primer lugar cabe abordar el pedido de deserción de la apelación; petición que ha de rechazarse toda vez que contrariamente a lo que se sostiene- el escrito de expresión de agravios presentado por la accionante detalla los puntos que objeta de la sentencia apelada. Por tanto, cumplimenta los requisitos exigidos por el art. 265 del CPCCN. 4- La presente acción de amparo es promovida por la señora Griselda María Tardini y el señor Eduardo Saralegui contra la Obra Social Omint SA con el

3 objeto de obtener la cobertura integral e interdisciplinaria del tratamiento de fertilización de alta complejidad con ovodonación y columnas de anexina, criopreservación de embriones y criopreservación seminal pre fertilización asistida, ordenado por su médico tratante del prestador de fertilidad IFI del Sanatorio de la Mujer Rosario. Solicitan el dictado de una medida cautelar urgente a fin de que se ordene a la demandada la autorización del tratamiento, lo cual es rechazado por el a- quo con fundamento en que no se ha demostrado el peligro en la demora. 5) Corresponde analizar conceptualmente los requisitos exigidos para el despacho cautelar contemplados en el Art. 230 del CPCCN. El primero de ellos se encuentra configurado por la verosimilitud del derecho que refiere a la posibilidad de que ese derecho exista, mas no como una incontestable realidad, la que sólo se logrará determinar al agotarse el trámite, lo cual determina una amplitud de criterio a su respecto. En este sentido, ha señalado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que como resulta de la naturaleza de las medidas cautelares, ellas no exigen de los magistrados el examen de certeza sobre la existencia del derecho pretendido, sino sólo de su verosimilitud, desde que el juicio de verdad en esta materia se encuentra en oposición a la finalidad del instituto cautelar, que no es otra cosa que atender a aquello que no exceda del marco de lo hipotético, dentro del cual, asimismo, agota su virtualidad (conf. Fallos 306:2060).

4 Otro de los presupuestos indispensables es la existencia de peligro en la demora. Esto significa que debe existir un temor grave y fundado en el sentido de que el derecho que se va a reclamar se pierda, se deteriore o sufra un menoscabo durante la sustanciación del proceso (conf. Falcón, Enrique M. Código Procesal Civil y Comercial de la Nación ; 235). Abeledo Perrot 1983; T. II, pág. 6) Definidos conceptualmente los recaudos que cabe examinar, corresponde establecer si éstos se encuentran configurados en autos. En tal cause, surge de las actuaciones obrantes en esta pieza separada, que los actores Eduardo Saralegui y Griselda Tardini se encuentran afiliados a OMINT y que padecen un cuadro de infertilidad que lleva varios años de evolución, con factor masculino (teratozoospermia y fragmentación del ADN espermático elevada) y femenino (insuficiencia ovárica), habiéndose realizado en el año 2012 una inseminación artificial homóloga que fue ineficaz y posteriormente intentos de inducción de la ovulación para nuevas inseminaciones, sin respuesta favorable (cfr. foliatura inferior a fs. 2/5, 6/8, 10, 67/69). Asimismo en los estudios de histocompatibilidad realizados con células de la pareja se detectaron factores bloqueantes en el suero de la mujer (fs. 52/53). Constan además las prescripciones del médico tratante Dr. Jaime Lardizabal, en cuanto indicó Orden para realizar vitrificación (congelación) de embriones sobrantes en procedimiento de fertilización asistida de alta complejidad (FIV/ICSI), Criopreservación seminal pre-

5 fertilización asistida de alta complejidad (fiv/icsi) y Orden para realizar Fertilización Asistida de alta complejidad (FIV/ICSI) con ovodonación y columnas de anexina (fs. 71). En orden a determinar la existencia de humo de buen derecho, cuadra señalar que la Ley Nº de Reproducción Medicamente Asistida, sancionada el 05/06/2013 dispuso en su artículo 1º: La presente ley tiene por objeto garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico asistenciales de reproducción médicamente asistida. Así, el artículo 2º definió como reproducción médicamente asistida a los procedimientos y técnicas realizados con asistencia médica para la consecución de un embarazo, quedando comprendidas las técnicas de baja y alta complejidad, que incluyan o no la donación de gametos y/o embriones. En cuanto a la cobertura dispuso que: El sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las leyes y , la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga y las entidades que brinden atención al personal de las universidades, así como también todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean, incorporarán como prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral e interdisciplinaria del abordaje, el diagnóstico, los medicamentos y las terapias de apoyo y los procedimientos y las técnicas que la Organización Mundial de la Salud define como de reproducción médicamente asistida, los cuales

6 incluyen: a la inducción de ovulación; la estimulación ovárica controlada; el desencadenamiento de la ovulación; las técnicas de reproducción asistida (TRA); y la inseminación intrauterina, intracervical o intravaginal, con gametos del cónyuge, pareja conviviente o no, o de un donante, según los criterios que establezca la autoridad de aplicación. Quedan incluidos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, así como los de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que establezca la autoridad de aplicación, la cual no podrá introducir requisitos o limitaciones que impliquen la exclusión debido a la orientación sexual o el estado civil de los destinatarios (Artículo 8º). Por su parte, el decreto N 956/13, reglamentario de la ley , determina en su artículo 2 que se entiende por técnicas de alta complejidad a aquellas donde la unión entre óvulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la fecundación in vitro; la inyección intracitoplasmática de espermatozoide; la criopreservación de ovocitos y embriones; la donación de ovocitos y embriones y la vitrificación de tejidos reproductivos. En tales condiciones, en este estado inicial del proceso concluyo, conforme las pruebas acompañadas, que el derecho de los recurrentes resulta verosímil. 7- En cuanto al requisito de peligro en la demora, resulta fundamental atender a la edad de los actores (44 años la Sra. Tardini y 45 años el Sr. Saralegui) factor importante desde el punto de vista médico-, y que

7 padecen esterilidad con varios años de evolución (nótese que el primer intento de inseminación artificial data del 2012) con factor masculino y femenino, ante lo cual se les prescribió el tratamiento de reproducción de alta complejidad con ovodonación, criopreservación seminal pre-fertilización y criopreservación de embriones. Asimismo, toma especial relevancia en orden al recaudo en trato, el hecho de que la pareja cuenta con estudios realizados en razón de su histoincompatibilidad (fs. 40/57) habiendo realizado tratamiento de inmunoterapia indicado (fs. 32/39), y que la demora en la autorización de la presente podría conllevar la necesidad de un nuevo tratamiento de inmunización. La situación fáctica descripta, justifica la necesidad de adoptar una solución inminente, en lugar de supeditarla a los tiempos que pueda demandar la culminación del proceso, en tanto se encuentra afectada de manera evolutiva la salud reproductiva de las personas. 8- En cuanto al alcance en relación a los medicamentos, criopreservación seminal prefertilización y de embriones; sobre lo cual alega la obra social al contestar los agravios, aquellos se encuentran incluidos en las previsiones de la ley, en razón del art. 8 que establece la cobertura integral del abordaje, diagnóstico, medicamentos terapias de apoyo y técnicas de reproducción médicamente asistida; lo cual implica el cumplimiento de aquellas diligencias indispensables prescriptas por el profesional tratante para procurar el logro del embarazo. Puntualmente respecto a las columnas de anexina, cuya cobertura resiste la demandada, ha indicado

8 el médico tratante que la fragmentación espermática del ADN es elevada (fs. 67) y sugirió esa práctica para evitar fallas de fecundación (fs. 67 in fine). Por lo cual, con lo antes apuntado, en este estado, la técnica prescripta por el profesional y pretendida por los actores luce razonable a efectos de la consecución de los fines previstos en la ley. Por tal motivo, y en virtud del acotado margen de estudio que es dable realizar en esta instancia cautelar, en el entendimiento que las indicaciones médicas suscriptas por el Dr. Lardizabal, estudios de histocompatibilidad, y demás constancias agregadas a la causa acreditan la necesidad de llevar adelante las prácticas médicas indicadas. En igual sentido se pronunció la Sala I de la Cámara Federal de La Plata en autos C., R. A. c/ OSPJN s/ amparo incidente de recurso de apelación, Expte. N /12, fallo del 23/11/12, y en M, R.M.J. y otro c/ Galeno Argentina SA s/ Inc. Apelación, Expte. Nº FLP 32611/2014/CA2 del 10/02/2015; y la Cámara Federal de Mar del Plata en autos M.M.A. y otro c/ OSPE s/ Leyes Especiales, Expte Nro. 3995/2014, sentencia del 23/12/2014, entre otros. En consecuencia, es dable hacer lugar cautelarmente a la pretensión esgrimida, consistente en la cobertura del cien por ciento (100%) del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad con ovodonación, criopreservación seminal pre-fertilización y vitrificación de embriones y columnas de anexina, así como el 100% de los medicamentos prescriptos por el médico tratante (art. 8 de la ley ), sin perjuicio de lo que en definitiva se resuelva en la cuestión de fondo.

9 9- Por último, la decisión en torno a las costas se difiere hasta el momento de dictarse la sentencia de fondo. Así voto. El Dr. Fernando Lorenzo Barbará dijo: Adhiero al voto que antecede. Por tanto, SE RESUELVE: I) Revocar la resolución apelada de fecha 17 de agosto de 2016 (88/89) y en consecuencia, hacer lugar a la cobertura del cien por ciento (100%) del tratamiento de fertilidad asistida de alta complejidad con ovodonación, criopreservación seminal pre-fertilización y vitrificación de embriones y columnas de anexina prescripto por el médico tratante, a realizarse en el IFI Instituto de Fertilidad e Investigación del Sanatorio de la Mujer. II) Diferir la imposición de costas hasta el momento de dictarse sentencia de fondo. Insértese, hágase saber, comuníquese en la forma dispuesta por Acordada nº 15/13 de la C.S.J.N. y oportunamente, devuélvanse los autos al Juzgado de origen. No participa del presente acuerdo la Dra. Eleonora Pelozzi atento haber cesado en sus funciones como Jueza subrogante de este tribunal. Ae ms

10 FERNANDO LORENZO BARBARA ELIDA ISABEL VIDAL JUEZ DE CAMARA JUEZ DE CAMARA Ante mi Eleonora Pelozzi Secretaria de Cámara