Poder Judicial de la Nación

Transcripción

1 Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL AMPARO. DERECHO A LA SALUD. FERTILIZACIÓN ASISTIDA. AMPARO. FERTILIZACIÓN ASISTIDA MEDIDA CAUTELAR DIFERENTE A LA SOLICITADA.DESNATURALIZACIÓN DEL ANTICIPO JURISDICCIONAL. AMPARO.MEDIDA CAUTELAR.FACULTADES DEL JUEZ:ART.34 CPCCN,LIMITES. PODER JUDICIAL DE LA NACIÓN ///Plata, mayo 10 de RS III T.198 F Y VISTOS: Este incidente de apelación n /11 -Sala III- O., G.E. c/ Obra Social del Personal de Industrias Químicas y Petroquímicas O.S.P.I.Q. y P.- s/ Amparo ley ", procedente del Juzgado Federal de Primera Instancia de la ciudad de Quilmes; Y CONSIDERANDO: EL JUEZ NOGUEIRA DIJO: I. Antecedentes. 1. La pretensión. Por el presente amparo los cónyuges O.-T. pretenden que su Obra Social les brinde la cobertura econó-mica necesaria para cubrir los gastos del tratamiento de fertilidad de alta complejidad fer-tilización in vitro asociado a heparina de bajo peso molecular- hasta lograr un resultado positivo de concepción. Se omitirán mayores detalles de las circunstancias particulares del caso, pues ellos fueron detallados en la decisión del a quo a la que se remite por razones de brevedad.

2 Solo se destacará: i) que los actores realizaron distintos intentos y tratamientos de embarazo con resultados negativos o malogrados por abortos espontáneos dentro del primer trimestre de embarazo; ii) que la actora tiene 41 años y su esposo 46; iii) que solicitaron a su Obra Social, con resultado negativo, la cobertura del tratamiento en el Centro Especializado en Tratamientos para la Mujer, por resultar dicho instituto el lugar en que se tratan y cuyo médico, el doctor, indicó la práctica que aquí se solicita. 2. La decisión y el recurso. La causa llega al Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por los actores contra la resolución La decisión receptó la medida cautelar solicitada. Ordenó a la demandada proveer a los actores, en el plazo de 72 horas, la cobertura total del tratamiento de fertilización asistida in vitro y posterior transferencia embrionaria. Indicó que el tratamiento deberá ser cumplido en el hospital San Martín de la ciudad de La Plata Los actores se agravian de la modalidad de otorgamiento del anticipo jurisdiccional. Aducen diversas razones por las cuales debe realizarse el tratamiento en el lugar que ellos solicitaron, es decir, el instituto. II. Tratamiento del agravio. 1. En anteriores decisiones que guardan sustancial similitud con el caso, el Tribunal ha sostenido que los derechos sexuales y reproductivos sean incuestionables derechos humanos, como fue reconocido hace un cuarto de siglo por tratados suscriptos por Argentina. Este reconocimiento y la

3 Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL obligación de tutela inmediata, incluida la asistencia y servicios médicos (y su costo), resulta necesario como condición del ( ) derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) [Ley /1986], art. 12, letra d). Entiéndase, el nivel de salud física y mental queda afectado cuando la mujer padece una enfermedad en el sistema de reproducción humana o procreación biológica, situación que, desde el contexto de la protección jurídica, merece la posibilidad de cobertura profesional y económica inmediata con el fin de curación, como consecuencia del derecho a la salud reproductiva, comprendido en el derecho a la salud, que reclama quien se encuentra en esa situación. Ello sin contar ( ) el gran aporte de la mujer al bienestar de la familia y al desarrollo de la sociedad [ ] de la madre en la familia [ ] y conscientes de que el papel de la mujer en la procreación no debe ser causa de discriminación, pautas que alcanzan expresión positiva, por ejemplo, en ( ) El derecho a la protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso la salvaguardia de la función de reproducción (Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, declaración de principios y art. 11, letra f [ley /85]) (Conf. expedientes n /11, T., K. A. y otro c/ OSDE Binario s/ Amparo y n /11, A., J. G. y otra c/ OSDE Binario s/ Amparo (1), entre otros). 2. En consideración a dichos lineamientos, se advierte que el a quo, al someter a los actores -

4 de oficio y sin ningún fundamento- a realizar el tratamiento en un lugar diverso al que solicitaron, desnaturaliza el anticipo jurisdiccional sin dar relevancia a las especiales circunstancias y la urgencia que rodean al caso. 3. La edad de la actora, los fracasos de tratamientos anteriores y abortos sufridos dan cuenta de una delicada y especial situación. A ello, parece obvio, no debe sumarse una preocupación o dificultad adicional como sería que la atención sea realizada en un nosocomio distinto al requerido por los actores y sobre el cual desconocen la trayectoria en torno a la práctica de que se trata. 4. La indicación del a quo resulta arbitraria por carecer de una mínima razón o justificación para decidir la inclinación que efectuó No ha tenido en cuenta, por ejemplo, que las prestaciones de alta complejidad al menos hasta julio de no se realizaban en el nosocomio que eligió por carecer del equipamiento necesario. Esta circunstancia fáctica era sin duda conocida por el juzgador, pues la constancia que fue acompañada por la actora al margen de que no describe la situación actual- resultó anexada en causas que tramitaron en su propio juzgado Tampoco tuvo en cuenta que el Hospital Público Provincial, aún con orden judicial que ordene la práctica médica, deberá, previamente, evaluar al paciente y realizarle diversos estudios, aspectos estos que ya fueron superados en el Instituto. Ello de por sí atenta con la celeridad que requiere el caso.

5 Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL 5. El juzgador, se apartó del foco de atención que debe primar en el caso, al no prever la afectación del nivel de salud física y mental que puede generar el cambio de profesional e instituto actuante cuando la mujer como en el supuesto sub examine- padece una enfermedad en el sistema de reproducción humana o procreación biológica, estado que se agrava, en la hipótesis, debido a la avanzada edad y consecuente disminución de posibilidades de un tratamiento exitoso Debe tenerse presente que la actora cuenta, a la fecha, con 41 años de edad y ello acrecienta la existencia del peligro en la demora, pues se sabe que el tratamiento cuenta con menores posibilidades de éxito a medida que la mujer aumenta la edad. Fuera del período en la mujer de lograr embarazos normales (20/35 años), con el aumento de la edad y el envejecimiento ovárico, el resultado exitoso de implantación de embriones, por ejemplo, disminuye año tras año. Este es un hecho notorio, por encima de situaciones especiales, que surge de pautas médicas y descarta mayores precisiones La decisión desatiende por completo, sin razón plausible, la previsible alteración y aflicción que, a cualquier individuo, provoca el cambio del servicio de los profesionales médicos que han ganado su confianza y, eventualmente, la de su familia, máxime en un cuadro delicado y apremiante como el que reviste el caso, el que requiere de la mayor tranquilidad espiritual, emocional y psíquica como elementos coadyuvantes para el éxito del tratamiento. 6. En las circunstancias señaladas, el acceso al tratamiento asistido y al costo, en el

6 lugar requerido por los actores, es un derecho fundamental y, como tal, requiere de una tutela inmediata que sobrepase cualquier formalidad o yerro manifiesto que la retarde, máxime cuando la demora conduce directamente a la frustración del derecho. III. Antes de entrar en la parte dispositiva de la presente resolución, es menester, por su incidencia negativa, examinar lo que dispuso el a quo. 1. En efecto, esta última decisión ordenó librar oficio a la obra social para que informara: (a) si los actores estaban afiliados a la prepaga e indicación del plan; (b) la totalidad de planes y prestaciones que brindan cada uno; (c) si alguno de los planes cubre el Tratamiento de Alta Complejidad por Fertilización In Vitro; (d) indicación de las instituciones médicas públicas y privadas que realizan ese tipo de tratamiento. Asimismo, solicitó informe al Ministerio de Salud de la Nación y de la Provincia de Buenos Aires sobre los hospitales o instituciones que realizan tratamientos como los señalados más arriba. 2. Es poco menos que imposible explicar las probables razones que llevaron al juez de grado a tomar una resolución como la detallada. El fundamento jurídico que intenta para dictar una medida de ordenación e instrucción resulta notablemente errático. La facultad que se atribuye, con base en el artículo 34 del CPCC, carece de todo sustento. En la causa, ese tipo de diligencia es imposible que tienda a esclarecer la verdad de los hechos controvertidos según el texto legal citado pues se está, en primer lugar, frente a un proceso cautelar y, en segundo lugar, ante una acción de

7 Poder Judicial de la Nación USO OFICIAL amparo, en donde en el primero tramita, como corresponde, inaudita parte y, en el segundo, todavía no se ha contestado el informe del art. 8 de la ley Para decirlo con cierto tecnicismo: todavía no existen hechos controvertidos. 3. Además, a consecuencia de lo anterior, el juez a quo avanzó con desmesura sobre el poder dispositivo de las partes principio básico del proceso civil y sin ninguna razón que justifique el haber tomado diligencias que a ellas incumbe en la oportunidad de ejercer su derecho de defensa. 4. Quizá la mayor censura que merece tan insólita resolución, por el perjuicio que trae a los derechos en juego, sea no haber captado, el juez de grado, la anunciada y superflua tardanza a que conducía la decisión. Obsérvese que tanto la vía intentada, cuanto la medida cautelar solicitada, requieren de un trámite expedito y rápido de modo que, cualquier morosidad injustificada, desnaturaliza la vía y la medida y hace peligrar los derechos comprometidos. En el caso, el retardo resulta evidente de las constancias de la causa. Desde la medida ordenatoria hasta el dictado de la interlocutoria que decidió la cautelar, transcurrieron más de 60 días, sin que hubiera comenzado la tramitación del amparo iniciado con el escrito, el cual tiene cargo con fecha 12/10/2011. IV. Por las consideraciones anteriores, propongo al Acuerdo modificar el anticipo jurisdiccional y ordenar su ejecución inmediata en el Instituto, tal como lo solicitaron los actores. Así lo voto. EL JUEZ VALLEFIN DIJO:

8 Adhiero al voto que antecede en cuanto modifica la modalidad de cumplimiento de la medida cautelar otorgada de cobertura del tratamiento de fertilización asistida que no fue recurrida por la demandada-, disponiendo que lo sea en el establecimiento solicitado por los actores, es decir el Instituto. Ello, con excepción de lo expuesto en el punto III, pues a mi juicio- las razones hasta allí desarrolladas resultan suficientes para sostener la solución que propicia el magistrado preopinante. Así lo voto. EL JUEZ PACILIO DIJO: Que adhiero al voto del doctor Nogueira. Por tanto, SE RESUELVE: Modificar el anticipo jurisdiccional decretado en la resolución y ordenar su ejecución inmediata en el Instituto, tal como lo solicitaron los actores, con costas en el orden causado atento la inexistencia de réplica. Regístrese, notifíquese y devuélvase. Fdo. Carlos Alberto Nogueira, Antonio Pacilio y Carlos Alberto Vallefín (según mi voto)(jueces de Cámara). Concepción Di Piazza de Fortín (Secretaria de Cámara). NOTA(1):publicado en el sitio Federales/JusticiaFederal La Plata/Fallos destacados/carpeta temática Civil (FD1791).