NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES

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1 NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 3 er trimestre de 2013 ÍNDICE CASOS Y OPERACIONES FINANCIACIÓN MEDIANTE EMISIÓN DE BONOS HIGH YIELD 3 LEGISLACIÓN Y OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS LEY 14/2013: NUEVO QUÓRUM PARA HOMOLOGAR ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO 3 RDL 11/2013: MODIFICACIÓN DEL ART. 64 LC 4 CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES DE LO MERCANTIL DE CATALUÑA SOBRE LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN 4 JURISPRUDENCIA STS DE 23 DE JULIO DE 2013, Nº 491/2013: ENAJENACIÓN DE UN BIEN HIPOTECADO EN CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE LIQUIDACIÓN 5

2 STS DE 10 DE JULIO DE 2013, Nº 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS SUSTITUTIVOS DEL CAPITAL SOCIAL 6 SSTS DE 3, 24 Y 25 DE JULIO DE 2013, Nº 431/2013, 505/2013 Y 510/2013: RESOLUCIÓN DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA POR INCUMPLIMIENTOS ANTERIORES Y POSTERIORES AL CONCURSO 7 SAP DE VALLADOLID DE 4 DE JULIO DE 2013, Nº 180/2013: INTERPRETACIÓN DEL ART º LC 8 SJMER Nº 3 DE BARCELONA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013: NO CABE LA NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS DESTINADOS A FINALIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL 9 AUTO JMER Nº 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER Nº 5 DE BARCELONA DE 7 DE AGOSTO DE 2013, Nº 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON GARANTÍA REAL 10 RESOLUCIÓN DGT DE 5 DE JULIO DE 2013, Nº CONSULTA V : OPERACIONES CON CRÉDITOS DETERIORADOS 11 RESOLUCIÓN DGT DE 14 DE JUNIO DE 2013: CONSOLIDACIÓN FISCAL Y CONCURSO 13

3 CASOS Y OPERACIONES FINANCIACIÓN MEDIANTE EMISIÓN DE BONOS HIGH YIELD Cuatrecasas, Gonçalves Pereira ha participado recientemente en diversas transacciones relevantes de reestructuración de deuda financiera bancaria de largo plazo de compañías españolas, consistentes en su refinanciación mediante la emisión de bonos en los mercados de capitales internacionales. Entre las operaciones en que hemos asesorado bajo dicha estructura destacan las cerradas con dos grupos multinacionales españoles. En ambos casos, se emitió un bono, cuya escritura de emisión estaba sujeta a derecho de Nueva York, que se beneficiaba de la excepción 144A-Regulation S de la Securities Exchange Act norteamericana de 1933 para no tener que registrar el folleto ante la Securities Exchange Commission. Paralelamente a la emisión del bono, en las dos operaciones se cerró una financiación bancaria con un tramo revolving que sería destinado a satisfacer las necesidades de circulante de la compañía en cuestión. En uno de los casos se concedió también un tramo de financiación a largo plazo para complementar los recursos obtenidos en el mercado de capitales y dar mayor solidez financiera al balance. La estructura se completaba con la constitución de un número limitado de garantías reales sujetas a derecho español y de garantías personales de filiales relevantes de ambos grupos empresariales. Esta estructura (financiación con emisión de bono high yield) ha demostrado tanto eficacia para acceder a nuevas vías de financiación vía mercado de capitales como relativa rapidez de ejecución, lo que permite augurar un creciente número de ellas en nuestro mercado y su consolidación como forma recurrente de financiación. LEGISLACIÓN Y OTROS DOCUMENTOS DE INTERÉS LEY 14/2013, DE 27 DE SEPTIEMBRE, DE APOYO A LOS EMPRENDEDORES Y SU INTERNACIONALIZACIÓN: NUEVO QUÓRUM PARA HOMOLOGAR ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Y REGULACIÓN DE LOS ACUERDOS EXTRAJUDICIALES DE PAGO Incluimos a continuación el enlace a nuestro legal flash sobre las principales novedades concursales recogidas en la Ley 14/2013, de 27 de septiembre, de apoyo a los emprendedores y su internacionalización: Legal Flash - Ley de Emprendedores: Principales novedades concursales NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 3/13

4 REAL DECRETO-LEY 11/2013, DE 2 DE AGOSTO, PARA LA PROTECCIÓN DE LOS TRABAJADORES A TIEMPO PARCIAL Y OTRAS MEDIDAS URGENTES EN EL ORDEN ECONÓMICO Y SOCIAL: MODIFICACIÓN DEL ART. 64 LC Incluimos a continuación el enlace a nuestra nota monográfica sobre el Real Decreto-ley 11/2013: Nota Monográfica Real Decreto-ley 11/2013, de 2 de agosto, para la protección de los trabajadores... CONCLUSIONES DE LOS MAGISTRADOS Y JUECES DE LO MERCANTIL DE CATALUÑA, EN SU SEMINARIO DE 5 DE JULIO DE 2013, EN RELACIÓN CON LA HOMOLOGACIÓN DE LOS ACUERDOS DE REFINANCIACIÓN Los Magistrados y Jueces de lo Mercantil de Cataluña han hecho públicos los criterios adoptados en su seminario de 5 de julio de 2013 en relación con la homologación de los acuerdos de refinanciación 1. El documento aborda las siguientes cuestiones: a) Quórum exigible: para que proceda la homologación únicamente se exige que el acuerdo de refinanciación esté suscrito por al menos el 75% del pasivo financiero, conforme dispone la Disposición Adicional 4ª LC ( DA 4ª ), sin que sea necesario, acumulativamente, el requisito de que haya sido suscrito por acreedores cuyos créditos representen al menos 3/5 del pasivo ordinario del deudor (art LC). b) Sacrificio desproporcionado: se trata de un concepto jurídico indeterminado que se definirá según las circunstancias concurrentes, teniendo en cuenta, entre otros criterios, los efectos que el acuerdo pretende producir respecto de los acreedores, cómo afecta al pago de su crédito y a su situación económica o financiera, la existencia de gravámenes sobre la totalidad del patrimonio realizable del deudor, la concesión de garantías a los acreedores afectados por el acuerdo, el porcentaje de disidencia y las condiciones de la espera acordada. c) Paralización de ejecuciones: los jueces aclaran (i) que el límite de tres años 2 que establece la DA 4ª se refiere a las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras, y no a la espera pactada en el acuerdo; y (ii) que la paralización afecta a cualquier tipo de ejecuciones promovidas por las entidades financieras, con independencia de que sus créditos estén dotados o no de garantía real. 1 2 Pueden acceder al documento comentado pinchando en el siguiente enlace: Conclusiones JMer Cataluña sobre homologación de acuerdos de refinanciación. Aclara, asimismo, el documento que el plazo de tres años es el límite máximo, por lo que podrá decretarse la paralización por tiempo inferior que permita la viabilidad de la deudora en el corto y medio plazo. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 4/13

5 d) Acuerdo de espera: el contenido del acuerdo de espera que puede ser extendido a los disidentes por la homologación podrá incluir compromisos tales como aplazamientos, nuevos calendarios de amortización, pactos de non petendo, etc., que habrán de obedecer siempre a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo. Quedan fuera del alcance de la extensión de efectos aquellos pactos que prevean la aportación de dinero nuevo (ampliación significativa del crédito) y la novación del negocio jurídico en extremos distintos a la duración. e) Espera y acreedores con garantía real: la espera pactada podrá extenderse a los acreedores disidentes que gocen de garantía real si dichos acreedores no tienen la facultad de realizar la cosa afectada unilateralmente y bajo cualquier circunstancia (por ejemplo, si la garantía recae sobre un bien afecto a la actividad empresarial o si el acreedor disidente está integrado en una financiación sindicada en la que se pactó que la ejecución de la garantía debía acordarse por mayoría). JURISPRUDENCIA STS DE 23 DE JULIO DE 2013, Nº 491/2013: ENAJENACIÓN DE UN BIEN HIPOTECADO EN CUMPLIMIENTO DE UN PLAN DE LIQUIDACIÓN Si el plan de liquidación opta por la venta del bien con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca y, por lo tanto, por la exclusión del crédito de la masa pasiva, la carga continuará garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda. Abierta la fase de liquidación en el concurso de una sociedad, la administración concursal presenta plan de liquidación en el que se propone la enajenación conjunta de la empresa titularidad de la concursada y de un inmueble que estaba gravado con hipoteca a favor de tres entidades financieras. Aprobado el plan, solo se presentó una oferta de compra -que fue aceptada- en la que se preveía el pago del importe de los préstamos hipotecarios en 120 mensualidades sucesivas e iguales empezando en la fecha de adjudicación de forma que quedaran extinguidos en la misma fecha que la prevista en la escritura de préstamo hipotecario. Tras la adjudicación, la compradora de la empresa y del bien inmueble solicitó la cancelación de las cargas hipotecarias sobre el inmueble. El juzgado de lo mercantil desestima esta solicitud por entender que la compradora se había subrogado en los créditos hipotecarios y que la liquidación no determinaba en este caso la cancelación del gravamen. La AP, sin embargo, acordó la cancelación de la carga hipotecaria porque entendía que los acreedores con privilegio especial habían perdido la posibilidad de ejecución separada desde la apertura de la liquidación y que, además, la permanencia de la carga -vía subrogación- no se había salvado en los trámites de alegaciones. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 5/13

6 El TS estima el recurso de casación que interponen las entidades financieras con la siguiente argumentación: Los acreedores hipotecarios son acreedores con privilegio especial (art. 90.1º LC). Una vez abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración del concurso no hubieran ejercitado acciones de ejecución separada pierden el derecho a hacerlo en procedimiento separado (art LC). Ello supone que la realización del bien hipotecado se llevará a cabo dentro de la liquidación conforme a un plan de liquidación aprobado ex art. 148 LC o siguiendo las reglas legales del art. 149 LC. Si se opta por la enajenación del bien hipotecado, con lo obtenido se pagará el crédito garantizado con hipoteca (art LC) y la carga se cancelará, sin perjuicio de que la parte del crédito hipotecario no satisfecho se reconocerá en la masa pasiva con la calificación que corresponda. Pero si se opta por la enajenación del inmueble hipotecado con subsistencia del gravamen conforme al art LC (esto es, con subrogación del adquirente en la deuda garantizada con la hipoteca y exclusión del crédito de la masa pasiva) el plan no puede impedir la subsistencia de la carga, de forma que no cabe acordar la cancelación de la hipoteca, sino que dicho gravamen que continuará garantizando el pago del crédito hipotecario por parte del adquirente del bien que se subroga en la deuda. STS DE 10 DE JULIO DE 2013, Nº 487/2013: REINTEGRACIÓN DE PRÉSTAMOS SUSTITUTIVOS DEL CAPITAL SOCIAL La sustitución del capital social por préstamos societarios realizados por los socios de referencia supone un desplazamiento del riesgo empresarial a los acreedores. El reembolso de estas aportaciones a tales socios es perjudicial para la masa activa, salvo prueba en contrario, ya que tal pago debe sujetarse al orden de preferencias propio de la LC donde tiene la calificación de crédito subordinado. La Administración Concursal solicita la reintegración de unos pagos realizados al administrador único y socio mayoritario de la sociedad en concepto de devolución de préstamos otorgados por este a la sociedad. La sentencia del juzgado de lo mercantil, confirmada en apelación, estima la acción de reintegración y afirma que los pagos eran actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de persona especialmente relacionada con el deudor y que la presunción de perjuicio no ha sido destruida mediante prueba. El TS confirma que las entregas de dinero realizadas por la sociedad al socio administrador en los dos años anteriores a la declaración de concurso son pagos en NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 6/13

7 devolución de un préstamo y han de ser encuadrados en el art º LC 3. En estos casos no ha de probarse la existencia del perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de perjuicio para que la acción sea desestimada. En el supuesto examinado tal ausencia de perjuicio no ha sido demostrada 4, por lo que el TS confirma que la presunción de perjuicio no ha sido destruida. Resultan de particular interés las reflexiones que realiza el TS sobre la infracapitalización de la sociedad. Apunta el TS que en este caso nos encontramos ante el típico supuesto de préstamo societario sustitutivo del capital social. El administrador único y socio mayoritario que otorga el préstamo controla el destino de los fondos suministrados en condiciones muy diferentes a las de una financiación típica de terceros (por ejemplo, no consta si es remunerado ni el calendario de amortización). En estos casos la función económica de los fondos prestados es la de sustituir a la dotación del capital social y encubre un supuesto de infracapitalización, en que el capital social es tan exiguo que no sirve para acometer con normalidad la actividad social. Si la aportación de los socios en forma suficiente para el desarrollo de la actividad social se hubiera en realizado en forma de capital social (en la aportación inicial o desembolso de un aumento de capital), los fondos así obtenidos no hubieran podido ser reembolsados a los socios en detrimento de los acreedores, frente a los cuales el capital cumple una función de garantía. En consecuencia, el reembolso de estas cantidades a los socios con participación significativa o a los administradores (en este caso se cumplen ambas cualidades) ha de ser considerado, salvo prueba en contrario, como un perjuicio para la masa activa aun cuando el acto dispositivo suponga una correlativa disminución del pasivo. Tal pago debía haberse sujetado al orden de preferencias propio del proceso concursal en el que tiene la calificación de crédito subordinado. SSTS DE 3, 24 Y 25 DE JULIO DE 2013, Nº 431/2013, 505/2013 Y 510/ : RESOLUCIÓN DE CONTRATOS DE COMPRAVENTA POR INCUMPLIMIENTOS ANTERIORES Y POSTERIORES AL CONCURSO La parte in bonis en contratos bilaterales de tracto único solo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada bien antes de la declaración del concurso por un incumplimiento producido con anterioridad a dicha declaración, siendo suficiente a estos efectos una declaración extrajudicial, o bien una vez declarado el Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trate de los siguientes actos: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado. ( ). El TS apunta que puede acreditarse la inexistencia de perjuicio si al tiempo de hacerse los pagos al socio administrador la sociedad no se hallara en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles. En el mes de julio se han dictado otras tres resoluciones con supuestos de hecho muy similares (SSTS de 9 de julio de 2013, nº 457/2013; 15 de julio de 2013, nº 469/2013; y 16 de julio de 2013, nº 473/2013) en las que, sin embargo, el TS no entra a definir el carácter de los créditos litigiosos porque tal petición no fue incluida en los correspondientes recursos de casación. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 7/13

8 concurso, por un incumplimiento posterior a la declaración. Los supuestos de hecho de las tres resoluciones son similares, ya que los contratos que dan origen a las disputas son compraventas de inmuebles en construcción y en los tres casos la vivienda no fue entregada en el plazo previsto, los compradores no habían satisfecho en su totalidad el precio pactado y la promotora vendedora fue declarada en concurso. Sin embargo, en el caso de la sentencia de 3 de julio los compradores habían enviado un burofax a la vendedora antes de la declaración del concurso en el que le comunicaban que optaban por resolver el contrato ante el incumplimiento por el retraso en la entrega del inmueble. Esta diferencia marca la distinta respuesta del TS en esta sentencia: considera que cuando el art CC reconoce al contratante perjudicado la facultad resolver el contrato ante el incumplimiento de la otra parte, hay que entender que la resolución se produce cuando lo comunica al incumplidor mediante una declaración de naturaleza recepticia o, en su caso, mediante un acto concluyente con el mismo significado y eficacia. Así pues, la comunicación remitida por los compradores supone la resolución del contrato y tal resolución se produjo en un momento anterior a la declaración del concurso, por lo que siendo el incumplimiento anterior a dicha fecha, los créditos de los compradores serán concursales. Por su parte, en las resoluciones de 24 y 25 de julio, el tribunal recuerda que el contrato de compraventa es un contrato de tracto único, aun cuando se difiera en el tiempo el cumplimiento de las prestaciones de cada parte. En consecuencia, de conformidad con el art LC 6 la parte in bonis en un contrato de tracto único tan solo podrá ejercitar la facultad resolutoria por incumplimiento de la concursada si el incumplimiento es posterior a la declaración de concurso. Por tanto, cuando el incumplimiento es anterior - como sucedió en los casos examinados en los que la fecha prevista para la entrega de la vivienda era anterior a la fecha de la declaración del concurso-, no cabrá instar la resolución del contrato una vez declarado el concurso. SAP DE VALLADOLID DE 4 DE JULIO DE 2013, Nº 180/2013: PRENDA SOBRE CRÉDITOS FUTUROS EN CONCURSO La AP interpreta de forma restrictiva el art º LC y afirma que la prenda sobre créditos futuros solo es oponible frente a terceros dentro del concurso del pignorante si el crédito dado en garantía ha nacido a la vida jurídica antes de la declaración de concurso. Se centra en esta sentencia en discernir el alcance del art º LC conforme al cual la prenda en garantía de créditos futuros solo atribuirá privilegio especial a los créditos 6 Conforme al art LC, la declaración de concurso no afectará a la facultad de resolución de los contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes por un incumplimiento posterior de cualquiera de ellas. Si se tratara de contratos de tracto sucesivo, la facultad de resolución podrá ejercitarse también cuando el incumplimiento hubiera sido anterior a la declaración de concurso. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 8/13

9 nacidos antes de la declaración de concurso, así como a los créditos nacidos después de la misma, cuando en virtud del artículo se proceda a su rehabilitación o cuando la prenda estuviera inscrita en un registro público con anterioridad a la declaración de concurso. La AP reconoce que existe disparidad de criterios doctrinales y jurisprudenciales sobre la interpretación de este precepto y se inclina por la línea interpretativa que sigue la propia sentencia apelada, más restrictiva y menos literal y que considera más razonable y con mayor fundamento legal, contextual y teleológico. Así, teniendo en cuenta el principio conforme al cual los privilegios deben ser interpretados restrictivamente por constituir una excepción a la regla general y el recorte de privilegios y preferencias a efectos del concurso que propugna la LC frente al régimen legal anterior, opta por considerar que el privilegio especial únicamente resulta predicable respecto de las prendas sobre créditos futuros en los que la relación jurídica o contrato del que se derivan sea anterior al concurso y el propio crédito haya nacido antes de la declaración de concurso. En su opinión, la admisión de la prenda de créditos futuros sin ninguna restricción como privilegiado especial (...) implicaría la afectación de la única fuente de ingresos de la concursada y supondría la frustración en un alto grado de las legítimas expectativas de cobro de los acreedores ordinarios en general, no garantizados, que dependen de estos ingresos futuros del deudor. Se estaría en suma beneficiando sobremanera a las entidades financieras propiciando la posibilidad de que existieran prendas en bloque o en masa sobre créditos futuros, sin publicidad alguna, lo que (...) conllevaría que una parte fundamental de la masa activa, sus créditos futuros, ya naciera pignorada en evidente perjuicio del resto de acreedores que desconocían la prenda oculta, no registral. SJMER Nº 3 DE BARCELONA DE 6 DE SEPTIEMBRE DE 2013: NO CABE LA NULIDAD DE CLÁUSULA SUELO EN LOS PRÉSTAMOS DESTINADOS A FINALIDAD EMPRESARIAL O PROFESIONAL Se desestima la demanda sobre nulidad de una cláusula suelo porque las demandantes carecen de acción al tratarse de un préstamo concedido en el ámbito profesional y se condena a las demandantes a pagar las costas del procedimiento. La demanda rechazada solicitaba la nulidad, por abusiva, de la cláusula que fijaba el porcentaje mínimo que podría alcanzar el tipo de interés -cláusula suelo- de un préstamo concedido a varias personas físicas para financiar la inversión en el negocio que tenían previsto iniciar. A la vista de la materia abordada, el juzgado entra a valorar si las demandantes son consumidoras que puedan ejercitar la acción de nulidad por cláusulas abusivas de condiciones generales. A este respecto, recuerda que la normativa de consumidores y usuarios, el Tribunal Supremo y la jurisprudencia comunitaria ligan tal condición a las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional, esto es, al que se sirve de productos y servicios ajenos en un ámbito personal, familiar o doméstico, y no para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 9/13

10 Dado que la finalidad del préstamo cuya cláusula se cuestiona era financiar un negocio, el juzgado considera que fue concedido para un ámbito profesional y que, en consecuencia, las demandantes no pueden ser consideradas consumidores a estos efectos, ni ejercitar la acción de nulidad de la referida cláusula. AUTO JMER Nº 5 DE BARCELONA DE 28 DE JUNIO DE 2013 Y SJMER Nº 5 DE BARCELONA DE 7 DE AGOSTO DE 2013, Nº 118/2013: HOMOLOGACIÓN DE ACUERDO DE REFINANCIACIÓN Y EXTENSIÓN DE ESPERA A DISIDENTES CON GARANTÍA REAL Los efectos de la homologación de los acuerdos de refinanciación podrán extenderse a los acreedores financieros disidentes que gocen de garantía real cuando dichos acreedores no tengan la facultad de realizar unilateralmente el bien objeto de la garantía. El acuerdo cuya homologación se pretende regula la refinanciación de un contrato sindicado de préstamo, de cierta deuda bilateral a corto plazo y de un conjunto de contratos bilaterales de financiación de circulante, mediante la concesión de plazos de carencia, y la posposición de las fechas de vencimiento de las deudas refinanciadas, así como la concesión de liquidez adicional a la compañía para que pueda atender sus necesidades corrientes de tesorería. Este documento, al que acompañaba un plan de negocio que había sido valorado por el experto independiente como razonable y realizable, había sido suscrito por el 91% del pasivo financiero de la concursada. A la vista de lo anterior, el juez considera que el acuerdo cumple tanto los requisitos del art LC 7, como el quórum específico que exige la DA 4ª LC 8. Una vez realizado este control de legalidad, el auto se centra en examinar si las condiciones pactadas en el acuerdo suponen un sacrificio patrimonial desproporcionado para las entidades financieras acreedoras que no lo suscribieron (control de oportunidad). En este punto, el juez recuerda que nos enfrentamos a un concepto jurídico indeterminado que se definirá según las circunstancias concurrentes, para lo cual se podrá acudir a criterios como el porcentaje de disidencia (9% en el caso enjuiciado), las posibilidades de cobro de los disidentes con o sin homologación del acuerdo de refinanciación (en este supuesto parece claro que las posibilidades de cobro disminuirían en caso de concurso por la continua pérdida del valor del patrimonio y la imposibilidad de continuar con la actividad empresarial) y las condiciones de la espera. Considera el juez que no se da tal sacrificio en el supuesto de hecho y procede a ordenar la extensión de los efectos de la espera 7 8 Existe un plan de viabilidad que permite la continuidad de la actividad profesional o empresarial en el corto y medio plazo; existe una ampliación significativa del crédito disponible y una prórroga en el vencimiento de la deuda refinanciada; el acuerdo ha sido informado favorablemente por el experto independiente y se había elevado a público en escritura. En su opinión, dado que la homologación exclusivamente afecta a los acreedores financieros, solo es exigible la adhesión del 75% del pasivo financiero. Si las entidades financieras, además de la homologación, quisieran blindar su acuerdo de refinanciación homologado contra la acción rescisoria concursal (71.1 LC) se cuidarán de obtener el apoyo del 3/5 de todo el pasivo -no solo financiero- del deudor. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 10/13

11 pactada en el acuerdo a los acreedores financieros que no lo suscribieron. El auto resuelve también ciertas dudas suscitadas por la redacción de la DA 4ª LC: (i) afirma que el límite de tres años a que hace referencia debe entenderse aplicable solo a las ejecuciones promovidas por las entidades financieras acreedoras, y no a la espera pactada en el acuerdo de refinanciación; (ii) reconoce que el acuerdo de espera puede tener un contenido diverso (nuevas fechas de amortización y vencimiento a cinco años, régimen de amortización anticipada, aplazamiento de pagos), siempre que responda a un plan de viabilidad que permita la continuidad de la actividad en el corto y medio plazo (en el caso concreto, los créditos titularidad de las entidades disidentes vencerán en las fechas previstas en el acuerdo homologado y se satisfarán con arreglo al calendario de amortización que se hubiera pactado, siendo asimismo aplicables las cláusulas de amortización anticipada reguladas en el acuerdo 9 ); y (iii) el acreedor financiero disidente que no tiene la facultad de realización del bien dado en garantía de forma unilateral y bajo cualquier circunstancia no puede pretender la inmunidad frente al acuerdo homologado (así sucedía en la financiación original en la que los acreedores habían excluido de forma expresa la posibilidad de que uno de ellos pudiera ejecutar individualmente las garantías reales aun en aquellos casos en que estuvieran facultados para resolver individualmente el contrato respecto de su participación). Por su parte, la sentencia aclara varias cuestiones planteadas por las entidades disidentes afectadas por la extensión pactada en el auto. Afirma que es posible conjugar una espera por un plazo superior a tres años y la paralización de ejecuciones durante los tres años citados por la norma y que, si la paralización de ejecuciones superara el límite temporal de tres años, el sacrificio que soportarían las entidades disidentes sería desproporcionado porque supondría que la refinanciación no puede cumplir su objetivo a corto y medio plazo. Sin embargo, la espera sí puede extenderse más allá de tres años sin que ello suponga un sacrificio desproporcionado. Además, la espera podrá comprender no solo el aplazamiento de la fecha de vencimiento, sino también la extensión de las cláusulas de amortización anticipada obligatoria previstas en el acuerdo de refinanciación, manteniéndose en vigor el contrato original suscrito con las entidades disidentes para el resto de condiciones. RESOLUCIÓN DGT DE 5 DE JULIO DE 2013: OPERACIONES CON CRÉDITOS DETERIORADOS La DGT en respuesta a una consulta vinculante considera que, en aplicación del art. 15 del TRLIS 10, en operaciones con créditos deteriorados entre sociedades del grupo, en términos generales, no existen ingresos ni gastos a efectos fiscales y deberán hacerse los ajustes correspondientes en la base imponible Se rechaza, en cambio, la imposición a los disidentes de la interrupción del devengo de los intereses de demora desde la solicitud de homologación del acuerdo. Aprobado el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades mediante el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 11/13

12 En respuesta a una consulta vinculante, la DGT concluye que en el caso de capitalización o condonación de créditos entre un prestamista y un prestatario, cuando la operación se produce existiendo entre ambos una relación socio-sociedad con una participación del 100% del capital, y existiendo en ambas partes el mismo valor fiscal del derecho de crédito y de la deuda (es decir, que el derecho de crédito no se ha adquirido a terceros, lo que podría determinar que el prestamista lo tuviera valorado a un valor fiscal distinto del prestatario), debe entenderse en el ámbito fiscal que el valor de mercado al que se produce dicha capitalización o condonación se corresponde con la obligación contractual correspondiente al contrato de préstamo existente entre las partes afectadas, sin que deba tenerse en cuenta el posible deterioro contable que pudiera existir en el derecho de crédito. Ello significa que tampoco se genera un ingreso a efectos fiscales en el prestatario como consecuencia de la capitalización o condonación del crédito, ya que la deuda que tiene frente al prestamista se corresponde con el importe capitalizado o condonado. Esta resolución es relevante porque el ICAC, mediante la consulta número 4 del BOICAC 89, consideró que un aumento de capital mediante compensación de un crédito deteriorado de que es titular una sociedad del mismo grupo tendría reflejo en la cuenta de pérdidas y ganancias (como gasto para la sociedad aportante-prestamista e ingreso para la sociedad receptora-prestataria), siempre que su valor nominal y su valor razonable no coincidieran. Para el ICAC, contablemente, la sociedad prestataria reconocerá un incremento de sus fondos propios por el valor razonable de la deuda compensada y contabilizará como ingreso en la cuenta de pérdidas y ganancias la diferencia entre el importe por el que estaba contabilizada la deuda compensada y el incremento de sus fondos propios. Por su parte, la sociedad prestamista registrará las acciones suscritas en el aumento de capital de la prestataria por el valor razonable del crédito aportado y reconocerá la pérdida correspondiente, salvo que el deterioro de valor del activo ya se hubiera contabilizado en la sociedad aportante en aplicación del criterio del coste amortizado. La posición del ICAC en esta consulta resultó novedosa en su día porque, a diferencia de otros pronunciamientos anteriores en supuestos de condonación de deudas entre empresas del grupo 11, concluía que esta operación tendría un reconocimiento de ingresos y gastos en las cuentas de pérdidas y ganancias, siempre que el valor nominal y el valor razonable del crédito difiriesen. Este reconocimiento, en principio, tendría que tener efectos fiscales. No obstante, la resolución de la DGT ahora reseñada concluye que no existirán gastos ni ingresos a efectos fiscales, de forma que deberán hacerse los ajustes correspondientes en la base imponible. 11 El ICAC había considerado que en la condonación de un crédito de matriz a filial íntegramente participada la operación no tenía reflejo contable en la cuenta de pérdidas y ganancias, sino que se registraba directamente en fondos propios de la sociedad prestataria (norma de registro y valoración 18, apdo. 2 del Plan General de Contabilidad) y tenía la consideración de mayor coste de cartera en la sociedad prestamista. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 12/13

13 RESOLUCIÓN DGT DE 14 DE JUNIO DE 2013: CONSOLIDACIÓN FISCAL Y CONCURSO La sociedad concursada solo podrá reincorporarse al grupo de consolidación fiscal al que pertenecía cuando el juez dicte el auto de conclusión del concurso. Esta resolución da respuesta a la consulta efectuada por una sociedad que fue excluida del grupo de consolidación fiscal al que pertenecía tras ser declarada en concurso conforme a lo previsto en el art b) TRLIS 12. La sociedad quedó fuera del grupo en ejercicio 2010, ejercicio en el que fue declarada en concurso voluntario, y plantea la cuestión en relación con el ejercicio 2011 durante el cual fue aprobado el convenio suscrito con sus acreedores. Para resolver la cuestión la DGT acude a la LC para determinar si con la aprobación del convenio debe considerarse superada la situación de concurso en los términos a los que se refiere la norma fiscal. Considera que la exclusión del grupo fiscal de una sociedad dependiente por esta causa se basa en el hecho de que la capacidad para administrar y disponer de los bienes de la sociedad de concurso se transmite a los órganos del concurso, lo que conlleva la desaparición del poder de decisión centralizada o unidad de decisión de la sociedad dominante. Y es precisamente esta pérdida lo que determina la exclusión del grupo de consolidación fiscal. La resolución concluye que la aprobación del convenio no permite considerar superada la situación del concurso, ya que la concursada no recupera de forma automática y en todo caso la plena capacidad de administración y disposición sobre sus bienes. Así pues, la situación concursal se entenderá superada en el ejercicio en que tras adquirir firmeza el auto que declare el cumplimiento del convenio o, en su caso, en el ejercicio en que, caducadas o rechazadas por sentencia firme las acciones de declaración de incumplimiento que hubieran podido ejercitarse, el juez dicte el auto de conclusión del concurso CUATRECASAS, GONÇALVES PEREIRA. Todos los derechos reservados. Este documento es una recopilación de información jurídica elaborado por Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. La información o comentarios que se incluyen en el mismo no constituyen asesoramiento jurídico alguno. Los derechos de propiedad intelectual sobre este documento son titularidad de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. Queda prohibida la reproducción en cualquier medio, la distribución, la cesión y cualquier otro tipo de utilización de este documento, ya sea en su totalidad, ya sea en forma extractada, sin la previa autorización de Cuatrecasas, Gonçalves Pereira. 12 Art. 67.4: No podrán formar parte de los grupos fiscales las entidades en las que concurra alguna de las siguientes circunstancias: b) Que al cierre del período impositivo se encuentren en situación de concurso. NEWSLETTER I REESTRUCTURACIONES 13/13