TRIBUTACION EN EL COMERCIO ELECTRONICO ALMENARA DANIEL BARTOLOME PEDRO GIL CLAUDIO

Transcripción

1 TRIBUTACION EN EL COMERCIO ELECTRONICO ALMENARA DANIEL BARTOLOME PEDRO GIL CLAUDIO

2 UNIDAD 1 INTRODUCCIÓN AL COMERCIO ELECTRONICO 1. EVOLUCIÓN DEL COMERCIO Resumir de manera exhaustiva las implicaciones tributarias de la difusión del comercio electrónico significa desatender las características de un fenómeno en constante evolución y devenir. Por lo tanto, nos limitaremos a ofrecer una descripción y evaluación sólo parciales. El término "comercio" deriva del latín commercium, compuesto por cum y merxmercis, o sea mercancías. Originariamente los dos términos eran usados junto al verbo facere, en su acepción de actividad humana dirigida la manipulación de la realidad. Facere cum merce indicaba la actividad humana que contribuía al cambio de las situaciones reales a través del uso de mercancías. Es importante notar que originariamente el intercambio de mercancías se efectuaba atribuyendo a éstas un valor de uso, sin que el intercambio generase una plusvalía real a beneficio del vendedor. La manipulación de la realidad se efectuaba por consiguiente a través del intercambio equitativo de mercancías, que cambiaba la situación momentánea de los sujetos interesados. Con el pasaje a una economía basada en la atribución de un valor de intercambio a las mercancías, se ha evidenciado la cuota de plusvalía las mismas. La manipulación de la realidad ha empezado a adquirir las características de una actividad empresarial autónoma. El término comercio, desde la forma originaria de predicado, se ha convertido en un sustantivo que indica una clase específica de empresa económica. Si al termino comercio añadimos el adjetivo electrónico, se evidencia una contradicción. Sería más correcto hablar de una actividad comercial efectuada electrónicamente: al usar el adverbio en lugar del adjetivo se subraya únicamente la manera en que se efectúa el comercio y no se cambian las características propias del término. En resumen, el significado originario del predicado facere ha cambiado su modalidad y contexto. El Devoto Oli [diccionario italiano, NdT] define el comercio "una actividad económica basada en el intercambio de productos en especie o en cambio de dinero según la mutua necesidad de los contratantes" (1). Si a este término añadimos el 2

3 adjetivo electrónico, según la definición mencionada en el Devoto Oli sobre ediciones electrónicas ("cuyo producto no es necesariamente en papel, sino también en cintas magnéticas, discos ópticos, etc"(2)),entonces la complejidad del fenómeno es evidente. El análisis tributario está limitado por la dificultad de definir como mercancía un producto distribuido por vía electrónica y de encontrar una definición de comercio inmaterial. En segundo lugar, nos confrontamos con una realidad caracterizada por la movilidad de los pagos y de las transacciones electrónicas a las que no corresponde una movilidad del trabajo (3). En consecuencia, los pagos y las transacciones son difíciles de definir y detectar.el problema de la localización (4) es básico en el debate sobre comercio tradicional, muy poco influyente en el caso del comercio electrónico (dado que un servidor puede ser localizado en cualquier lugar explotando toda las posibles ventajas elusivas (5)), y acentúa la crisis de la tribulación internacional, además de representar un problema para el comercio electrónico. El nexo (6), o sea el criterio en base al cual un sujeto con potestad impositiva puede relacionar esa potestad con una situación que lo interesa tan sólo potencialmente, es central para cualquier solución posible. Definir irrelevante el problema de la localización (7) es una provocación ante la masiva literatura sobre el establecimiento permanente, que pronto será superada, según afirman los expertos en los últimos informes acerca de la tribulación internacional, por un mecanismo mejor ajustado a las nuevas tecnologías, sin ser necesariamente futurista. Reconsiderar el principio de la fuente puede ser un primer paso hacia el sistema de equidad fiscal al cual se aspira. La competencia tributaria ha sido recientemente objeto de interés y de debates a nivel internacional, en ocasión de la crisis de los principios de la ciencia tributaria, o sea de la base de las teorías de la tribulación de las personas físicas y jurídicas. En consecuencia de esto, se ha asistido al fenómeno del disappearing taxpayer (o sea del contribuyente fantasma) y de la volatilidad de los impuestos que representan la principal fuente de recaudación para la administración estatal. Se suceden hoy largos debates en los que se vuelve a repetir una y otra vez que el comercio electrónico ha agravado los problemas que ya desde hacía años amenazaban al 3

4 comercio tradicional. Las comunicaciones oficiales y los simposios de las mayores entidades transnacionales demuestran que un análisis del fenómeno es el primer paso hacia el conocimiento pleno de la materia que hay que reglamentar. Entretanto, el comercio electrónico no puede esperar la aprobación de las disposiciones o de los planes quinquenales; se desarrolla sin reglas con velocidad vertiginosa y quizás, una vez aprobadas, las primeras disposiciones resultarán inadecuadas a la cambiante realidad económica. Tan sólo un ejemplo es suficiente: hace un año uno de los argumentos más mencionados en el ámbito de la tributación internacional, el otro aspecto de la evasión fiscal, era el peligro de doble imposición (8) no double taxation Hoy este slogan ha sido reemplazado por uno más actual: at least one tax ("un impuesto, por lo menos"). 2.CONCEPTO DEL COMERCIO ELECTRÓNICO 1.1. Aspectos Generales La progresiva expansión de las redes de información en Internet constituye un importante incentivo para multiplicar las relaciones económicas intersubjetivas en el ámbito internacional. Así, la oferta económica propuesta por los sistemas multimedia de información y servicios delimitan el reto al que debe hacer frente el mundo empresarial que pretenda sobrevivir en el próximo futuro. Las técnicas de producción, que a lo largo del siglo XX se han mecanizado pueden ver ahora transformada su tendencia a la automatización, debido a las posibilidades ofrecidas por la electrónica y el empleo de la informática. El comercio electrónico, fenómeno en rápida y constante difusión, parece destinado a provocar profundos cambios en los ámbitos técnico y de organización empresarial; de hecho se estima que tendrán lugar importantes mutaciones de prospectiva en la conquista de los nuevos mercados; en otras palabras, el comercio electrónico está revolucionando la percepción de los escenarios en los que se desarrollan las iniciativas empresariales y los mercados financieros.(9) El comercio electrónico no puede considerarse como un fenómeno nuevo: hace ya muchos años que las empresas emplean la electrónica para efectuar transferencias de 4

5 fondos, o intercambio de datos comerciales, en distintas redes de comunicaciones (10). Sin embargo, su desarrollo se encuentra actualmente en fase de aceleración y suscita un interés creciente por parte de las empresas, los consumidores, los poderes públicos y los medios de comunicación. El comercio electrónico abre enormes oportunidades para el comercio internacional y para la mejora de la competitividad internacional. Así lo estima, para el ámbito comunitario, la Comisión Europea en su Comunicación al Consejo europeo de 4 de junio de 1997 en la que se propone un Plan de acción para el mercado único. Entre sus objetivos estratégicos la Comisión incide en la eliminación de los obstáculos sectoriales que impiden la integración de los mercados, y en particular, el desafío de la innovación y las nuevas tecnologías. Un marco reglamentario claro infundirá a los consumidores la confianza necesaria para utilizar el comercio electrónico e incentivará a las empresas a efectuar las inversiones necesarias. La Comisión tratara distintos aspectos relacionados con el comercio electrónico, tanto de carácter horizontal como especifico con objeto de garantizar la libertad de intercambio de esta nueva forma de comercio dentro del Mercado Único. La Comisión pretende llegar cuanto antes a un acuerdo, sobre su propuesta de mecanismo de transparencia y. tal y como se indica en su reciente iniciativa, sobre comercio electrónico, presentara propuestas legislativas sobre venta a distancia de servicios financieros, derechos de autor, firma digital y servicios de acceso condicionado. [CSE (97)1 final], Su desarrollo se ha visto favorecido por el crecimiento exponencial de Internet: un sistema concebido a final de los años 60, pero que ha visto su definitiva consagración al inicio de la última década de este siglo, en especial debido a la creación de la world wide web, la red, y la aparición de los programas de interconexión (browsers), capaces de hacer sencilla la navegación en la red incluso para los más inexpertos. En este contexto, el comercio electrónico se está expandiendo rápidamente, convirtiéndose en una compleja red de actividades comerciales a escala mundial entre un creciente número de participantes en redes abiertas a dimensiones globales. (11) Por otra parte, desde todos los organismos públicos se impulsa el desarrollo del 5

6 comercio electrónico, pues se estima que sus posibilidades como motor de crecimiento de la economía y por vía de consecuencia como creador de puestos de trabajo (12) son enormes. No en vano en cada ocasión en la que se celebran reuniones, conferencias, etc. a escala internacional no deja de señalarse que el comercio electrónico es una gran baza para el desarrollo de la economía mundial y que conviene impulsarlo y favorecerlo desde todos los niveles e instancias. Incluso en la última Ronda de la OMC donde por no haber acuerdo, no lo hubo ni en la denominación (Seattle, Clinton, Millenium, o noronda), sí lo hubo en materia de comercio electrónico, pues el comunicado final recomendaba la creación de un entorno favorable al mismo, en forma de evitar barreras artificiales a su expansión. En este contexto es necesario que el legislador tributario considere los efectos que las transacciones efectuadas por vía telemática entre sujetos sometidos a distintas soberanías tributarias pueden tener sobre los sistemas fiscales, analizando de forma pormenorizada todas y cada una de las posibles modalidades de transmisión (13). La intrínseca internacionalidad de las operaciones, o más sencillamente, la dificultad de aplicar los conceptos tradicionales de espacio y territorio, hace que una parte importante de los principios clásicos de la imposición devengan imperativos. En tal hipótesis, los problemas a que debe hacer frente el ejercicio de la potestad tributaria, como característica manifestación de la soberanía nacional, aparece con toda su crudeza en la investigación (o verificación) de la viabilidad de los puntos de conexión que un determinado ordenamiento jurídico mantiene con su territorio. En definitiva los elementos que fundamentan tanto los sistemas de imposición global como los de base territorial (tales como la residencia del sujeto en relación con la producción -percepciónatribución de rentas) deben ser reconsiderados en una nueva dimensión supranacional El concepto de comercio electrónico. Definición. El Treasury Paper de los Estados Unidos ha considerado que "el comercio electrónico es la habilidad de realizar transacciones entre dos o más partes, involucrando el intercambio de bienes o servicios, mediante la utilización de herramientas y técnica electrónicas". Como podemos observar, la definición de comercio electrónico es amplia e incluye cualquier forma de transacción de negocios en las cuales las partes interactúan a través de medios electrónicos en lugar de hacerlo en 6

7 forma física. Esta definición puede comprender, entre otras, a establecer contacto con clientes, intercambiar información, vender, realizar soporte pre y posventa, efectuar pagos electrónicos y distribución de productos son algunas de las formas de negociar electrónicamente. Profundizando sobre lo definido precedentemente, el comercio electrónico puede entenderse de distintas formas según la perspectiva que se adopte: (14) Desde las de las comunicaciones, el comercio electrónico consiste en la distribución de la información, productos servicios, transacciones financieras, a través de Redes de Telecomunicación Multimedia/Multiservicios, alineando sistemas de información de modo que se conformen nuevas estructuras empresariales de carácter virtual. Desde la de los procesos de negocio, el comercio electrónico consiste en la utilización de tecnologías que faciliten el soporte y la automatización de los flujos de trabajo y procedimientos de negocio de la empresa, consiguiendo eficiencias en los costes, mejora en la calidad de los servicios y acortando el tiempo de los ciclos de los procesos. Desde la temporal, el comercio electrónico es el instrumento que permite establecer nuevos canales y nuevos mercados para el intercambio de productos, servicios e informaciones en tiempo real. En definitiva, por lo que aquí nos interesa, debemos destacar que el comercio electrónico permite no sólo disponer de información, sino transmitirla, que es lo que verdaderamente genera valor (15). Podemos entonces concluir que por comercio electrónico se entiende la multiplicidad de operaciones que pueden realizarse por vía telemática relativas a la cesión de bienes, a la prestación de servicios y al intercambio de información. En otras palabras, el comercio electrónico: Consiste en el desarrollo de una actividad comercial por vía electrónica. Se basa en la elaboración y transmisión de datos (entre ellos los que tengan formato audio y vídeo) por vía electrónica. 7

8 Comprende las actividades más variadas (desde, por ejemplo, la comercialización de las mercancías y servicios por vía electrónica, hasta la distribución on-line de contenidos digitales, la realización por vía electrónica de operaciones tales como la transferencia de fondos, compraventa de acciones, ventas en subasta, proyectos de ingeniería en cooperación, la venta directa al consumidor y los correspondientes servicios de postventa). Abarca a los productos (por ejemplo los productos de consumo) y a los servicios (por ejemplo servicios de información y financieros, asesoría jurídica, etc.) ya sean de tipo tradicional o de nuevo cuño (por ejemplo los centros comerciales virtuales). Del conjunto de actividades previas, concomitantes o posteriores a la ejecución de una transacción comercial a través de la red, las empresas sólo desarrollan aquellas que específicamente se adaptan a las necesidades de su negocio. Más aún, aun siendo todas ellas necesarias, suele producirse una implantación gradual del comercio electrónico en las empresas, que se refleja en la figura adjunta. (16) comercio electrónico telecompra información comercial publicidad + pago por la red + compra por la red + detalles del producto 2. VENTAJAS FUNDAMENTALES Con relación a las ventajas que se pueden observar en el desarrollo y utilización del comercio electrónico, es necesario estudiar como primera medida el entorno en el cual el mismo se desarrolla y para ello consideraremos necesario analizar las ventajas del uso de Internet, según el siguiente detalle: Información digital: fácil de obtener y publicar Publicación económica y de acceso mundial Fomenta el feedback y la participación en comunidades 8

9 Medio altamente segmentado: Nichos Nuevo marketing: interactivo, en tiempo real y medible. Personalización de productos. Internet como Medio de comunicación: barato, mundial, versátil, grupos de afinidad, comunidades... una nueva sociedad? 2- Fuente de información: infinidad de recursos disponibles, incluyendo "inéditos". 3- Medio transaccional: intercambio de datos entre individuos y organizaciones, comercio electrónico, intranets, extranets. 4- Servicios a través de la Red : ofrecidos a los clientes, a los socios de negocios, a la comunidad. La tecnología como un recurso estratégico para la empresa La tecnología cambia la base de la competencia? Sí. Permite la disminución de costos, mayor velocidad de reacción que los competidores, ganar nuevos clientes. La tecnología crea barreras de entrada para los nuevos players? No, hay que construir una estrategia alrededor. Simplemente "estar" no garantiza el éxito La tecnología genera nuevos productos? lnnovación. La tecnología crea nuevas necesidades. Ahora una vez comprendidas las bondades del uso de la red como herramienta de soporte de negocios, podemos encontrar que las principales causas o ventajas, que han 9

10 generado el crecimiento de las ventas vía Internet, se debe fundamentalmente a las siguientes: Presencia global del vendedor en su simple lugar de exhibición como canal de comercialización; Eliminación de la intermediación, es decir, el contacto directo entre comprador y consumidor, removiendo comisiones y costos asociados; Reducción del costo de personal y comisiones de ventas; Reducción de los costos de administración, ya que una computadora puede realizar un sinnúmero de ventas integradas con envíos, contabilidad y resumen. 4- SUS IMPLICANCIAS EN EL AMBITO DE LA TRIBUTACIÓN Los sistemas tributarios modernos fueron desarrollados con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, cuando las empresas focalizaban su actividad en la industria y se basaban en el principio de la centralización, y la riqueza circulaba de país a país en la forma de bienes físicos pero en volúmenes pequeños. En el mundo actual, las grandes corporaciones, tienen una alta movilidad y rotación de los factores y se manejan en forma global, participando en operaciones multimillonarias y dejando de lado los límites y las fronteras. El número de transacciones efectuados por medio de Internet se encuentra en constante crecimiento, es por ello que la mayoría de los países han percibido los consecuentes beneficios y eventuales perjuicios que generará en un futuro próximo esta nueva herramienta de comercialización en vista a la política tributaria que se adopte. Si hasta ayer podíamos hablar de operaciones internacionales, de operaciones desarrolladas de un país hacia otro país, y aun de réditos transnacionales, hoy tenemos como mercado el éter, el así llamado ciberespacio.(17) 10

11 La cuestión principal sigue siendo relativa al anonimato, pero también la de la transparencia, de la facilidad con la que los operadores de comercio electrónico pueden esconderse en el éter, en la red de Internet. De este problema derivan todos los otros, en especial el relativo a la localización del rédito, es decir al ejercicio de la potestad impositiva con respecto a los criterios de repartición de un rédito transnacional. El comercio electrónico por sus características y particularidades origina en el ámbito del impuesto a la renta problemas de determinación del lugar de producción de la renta y la dificultad de establecer cuándo puede existir un lugar fijo de negocios que haga calificar a ciertos elementos utilizados en tal comercio bajo el concepto de establecimiento permanente y en consecuencia sujeto a tributación.(18)generalmente, los problemas que se derivan del "cibercomercio" son problemas originados en operaciones de "cross border", es decir, operaciones extrafrontera donde el concepto de "fuente" en la legislación local está basado, generalmente, en la locación física o de personas en la actividad. Por lo expuesto y con el objetivo de receptar la problemática derivada del comercio electrónico adaptándose a los permanentes y veloces cambios tecnológicos, sería conveniente que la legislación sea modificada o tal vez redefinida. Jeffrey Owens(19) subraya atinadamente que las autoridades deben prever que el comercio electrónico no socave la capacidad del Gobierno para recaudar los ingresos públicos vía tributación, pero también sostiene que los principios de tributación que dirigen a los gobiernos en relación con el comercio tradicional deberían adecuarse para su aplicación al cibercomercio, donde deben prevalecer los principios de neutralidad, eficiencia, certeza y simplicidad, efectividad, imparcialidad y flexibilidad.(20) Teniendo presente los principios impositivos de orden constitucional, en especial el referido a la neutralidad y equidad, el tratamiento impositivo de las transacciones en el comercio electrónico y de las transacciones tradicionales en el sistema tributario, no debe discriminar, ni conferir una ventaja competitiva según el medio o la naturaleza utilizada para llevar a cabo una transacción comercial. 11

12 UNIDAD 2 MODALIDADES Y CUADRO JURIDICO DEL COMERCIO ELECTRONICO 1. MODALIDADES DEL COMERCIO ELECTRÓNICO 1.1. Introducción Como señalábamos, las nuevas tecnologías de la información y las comunicaciones están suponiendo una intensa transformación de los métodos de trabajo y de las modalidades adoptadas para la operatoria comercial. Desde el punto de vista estrictamente eficientista desde el cual se considera que el tiempo es dinero, se esta asistiendo a una etapa en la que la gestión, la calidad y la rapidez de la información se han convertido en elementos claves de la competencia. En definitiva la presión del mercado se extiende y se refuerza obligando a las empresas a explotar al máximo sus capacidades obteniendo la mejor asignación posible de recursos, siendo por esto necesario maximizar la interrelación de todos los actores de la economía aplicando toda la tecnología disponible Modalidades En el comercio electrónico participan como actores principales las empresas, los consumidores y las administraciones públicas. Así se distinguen normalmente tres tipos básicos de comercio electrónico: Entre empresas o "business to business" (B2B). Entre empresa y consumidor "business to consumers" (B2C). Entre empresa y Administración o "business to administrations" (B2A). Las empresas pueden intervenir como usuarias (compradoras o vendedoras) o como proveedoras de herramientas o servicios de soporte para el comercio electrónico (proveedores de servicios de certificación de claves públicas, instituciones financieras, etc.). Por su parte, las Administraciones públicas actúan como agentes reguladores y 12

13 promotores del comercio electrónico y como usuarias del mismo (por ejemplo en los procedimientos de contratación pública o de compras por la Administración). En un sentido amplio, los consumidores participarían en dos formas adicionales de comercio electrónico además del business-to-consumer: por una parte, el comercio electrónico directa entre consumidores (venta directa entre particulares) y, por otra, las transacciones económicas entre ciudadano y Administración (pago de prestaciones sociales, pago de impuestos, etc. En el caso de ventas de bienes a través de comercio electrónico, en principio tanto el pedido como el pago se efectúan de forma telemática, mientras que la entrega del producto puede realizarse por vía telemática o por medios terrestres tradicionales. Se trata del llamado comercio electrónico directo e indirecto respectivamente, o también on-line y off line. Desde un punto de vista tributario, revierte mayor interés el comercio electrónico on-line. Con esta forma de transmisión el bien adquirido es objeto de desmaterialización. Es decir, la transmisión telemática arranca el bien inmaterial de su soporte material por medio de la digitalización (conversión a un sistema binario), haciéndolo incorpóreo, y desde una óptica fiscal, potencialmente invisible. Este es el caso de algunos binomios tradicionales (música/disco; imágenes/fotografía; información/periódico; poesía/libro), cuyo transporte telemático no presenta ya problema técnico alguno. En este contexto caracterizado por la más absoluta ausencia de los principios que regulan los flujos de información y servicios en los sistemas multimedia, se plantea en qué modo pueden asumirse los principios de fiscalidad internacional en el llamado ciberespacio y más particularmente en el comercio electrónico. (21) Como observa la COMISIÓN EUROPEA en su Comunicación "Iniciativa Europea de comercio electrónico", COM (97) 157 final, del 16 de abril de 1997 (esta comunicación se recoge en el Anexo 1), tanto el comercio electrónico directo como el comercio electrónico indirecto ofrecen oportunidades específicas: de hecho ambos pueden ser empleados por una misma sociedad que, por ejemplo, vende software on-line 13

14 al tiempo que hace lo mismo por medio de puntos de venta tradicional. Sin embargo, el comercio electrónico indirecto depende de una serie de factores externos (como la eficacia del sistema de transporte), mientras que el comercio electrónico directo, que se basa en la transacción electrónica de punto a punto sin solución de continuidad y sin límites de tipo geográfico, se encuentra en situación de poder disfrutar al máximo las posibilidades que le ofrece el mercado electrónico global. De hecho, como observan TORRANI-PARISE, "Internet e Diritto", l! Sole-24 Ore, 1997, p. 9, Internet nace come una red "anárquica ", gobernada por la libertad y la creatividad de los individuos, esto es como un espacio libre en el que los sujetos pueden expresarse y comunicarse. Es evidente que este ambiente es el ideal para liberar las fuerzas creativas, pero sin que pueda decirse lo mismo para la actividad comercial, que al contrario, para su desarrollo requiere de reglas basadas en los principios de certitud, seguridad y simplicidad. A este respecto debe tenerse en cuenta que las nuevas tecnologías no sólo están revolucionando los tradicionales puntos de conexión con el territorio, sino que se prestan al montaje de sofisticadas operaciones de triangulación y/o cierre con el fin de obstaculizar cualquier intento de verificación por parte de las autoridades competentes. Por otra parte, los cambios virtuales se prestan, debido a su propia naturaleza, a potenciales abusos y fraudes entre los propios actores del sistema. El mercader virtual carece de una garantía inmediata de que el adquirente/usuario vaya a pagar el producto/servicio, quizás por ello la mayoría de los sistemas ideados de dinero electrónico se basan en el pago anticipado. Lo mismo es aplicable a la parte contraria, que en general, no tiene la posibilidad de evaluar a priori si el producto ofrecido (virtualmente) está efectivamente disponible y tiene la calidad requerida, por ello la normativa europea sobre venta a distancia resulta aplicable a las operaciones de comercio electrónico, con lo que se atribuye al adquirente, entre otros, el derecho de desistimiento. Más adelante se analizan en mayor profundidad los últimos avances técnicos que permiten ya resolver este problema a través de la emisión de "digital certifïcates" por sociedades que ofrecen así una pseudo-fe pública,por ciberespacio se entiende el espacio tridimensional creado por una red de computadoras en el que las señales electrónicas de audio y vídeo viajan libremente. Dicho espacio puede ser 14

15 explorado por los usuarios de la red (los cibernautas), quienes, con los instrumentos adecuados pueden captar los impulsos electrónicos. Cf. el glosario anexado. 2.CONTRATOS 2.1 El Cuadro Jurídico - Antecedentes En las páginas que preceden se ha realizado una primera aproximación a las distintas cuestiones que plantea la realización de actividades económicas en la red. En este capítulo se analizan más en detalle los aspectos operativos, comenzando por la problemática legal. El progreso tecnológico, al menos en este ámbito, avanza a una velocidad decididamente superior a la de por sí habitualmente lenta evolución de las disposiciones normativas, que pueden por tanto devenir rápidamente obsoletas o, por lo menos, inadecuadas para regular fenómenos que se encontraban vigentes en el momento de su promulgación. De todas formas, aun cuando el marco jurídico pueda ser en ocasiones inadecuado o confuso -sobre todo en lo que respecta a su dimensión internacional- no se puede afirmar que el entorno tecnológico derivado del fenómeno de Internet traiga consigo la necesidad de un vuelco normativo. (22) El contrato en red: aspectos jurídicos generales Desde un plano jurídico, el llamado contrato telemático, es, sin duda, el instrumento indispensable para el desarrollo del shopping on-line. El concepto de contratación electrónica es siguiendo a Davara (23) "aquella que se realiza mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede tener, una incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el desarrollo o interpretación futura del acuerdo ". A partir de esta definición, Moreno (24) extrae dos particularidades del contrato electrónico: Se utiliza el medio electrónico para la formación de la voluntad (la forma 15

16 electrónica de consentir). A través del medio electrónico, permanece, en la mayoría de las ocasiones prueba escrita del negocio (se trata de un contrato escrito sui generis -documento electrónico-). Con el fin de ofrecer un cuadro conciso pero, en la medida de lo posible, exhaustivo, de las normas aplicables a los contratos alcanzados en la red, analizaremos en primer lugar la legislación española vigente, para después hacer una reseña de las normas relevantes de derecho internacional privado, haciendo por otra parte una referencia, donde sea oportuno, a las propuestas comunitarias en materia de comercio electrónico, en vía de recepción o todavía sometidas al examen del Consejo de la Unión Europea El contrato entre la Empresa y el Provider La función primaria del proveedor de servicios es permitir al usuario el acceso a una red conectada al internetworking mundial. Normalmente el proveedor alquila al gestor una línea, que le permite conectarse con las grandes redes de telecomunicaciones, para posteriormente ponerla a disposición de sus clientes para que accedan a Internet. Con la conexión se activa la posibilidad de enviar y recibir mensajes electrónicos: el proveedor actúa pues como buzón de correos. Recibe y conserva en la memoria los mensajes de sus clientes, hasta que éstos los descarguen, con lo que el cliente utiliza libremente una parte del disco duro del ordenador del proveedor (en ocasiones ese espacio está limitado a ciertos megabytes). El acceso a la red permite, por otra parte, mantener conversaciones, obtener datos y visitar las páginas web. El usuario puede asimismo crear su propia página web con fines publicitarios, ya que ese es uno de los servicios que ofrecen los providers, que la crean y mantienen en la red por cuenta de su cliente. Aunque esta página se suele conservar en la memoria de los equipos del proveedor, también puede memorizarse en un equipo situado en la sede del cliente que se encuentre permanentemente conectado a Internet, es el servicio de hosting. En el supuesto en el que la máquina se sitúe en la sede del proveedor pero pertenezca al cliente (siendo el único que la utiliza) el servicio 16

17 se denomina de server outsourcing, o housing. En ' este caso, el servidor lo conserva el proveedor pero se telegestiona por el usuario desde su domicilio. A parte de esta obligación principal de hosting o housing existen otras de tipo accesorias, como la modificación o actualización de la página del cliente. (l68) La calificación jurídica del contrato suscrito entre el usuario y el prestador del servicio variará en función del contenido del propio contrato, así, si se limita a facilitar la conexión a Internet y a prestar el servicio de mensajería electrónica, se trata de una prestación de servicios, sin embargo, si además se compromete a elaborar la página web del cliente, nos hallaríamos ante una ejecución de obra, que puede acompañarse de unos servicios, como el de mantenimiento. El contrato entre el usuario y el proveedor suele contener cláusulas que limitan la responsabilidad contractual de este último. Puede tratarse de cláusulas que excluyan la responsabilidad en caso de incumplimiento (o la limiten a una cierta cantidad), cláusulas que permiten modificar discrecionalmente el objeto del contrato (es decir los servicios ofrecidos), cláusulas mediante las que el usuario renuncia al derecho de rescisión contractual o que, en general, impiden hacerle valer los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico en caso de incumplimiento por la otra parte. Este tipo de cláusulas podrían en ocasiones considerarse nulas por abusivas, en virtud de la normativa específica aplicable (p.e. Ley General de Defensa para Consumidores y Usuarios) o por exceder las posibilidades permitidas por el Código Civil o el de Código de Comercio en materia de exoneración de responsabilidad (limitar la posibilidad de rescindir el contrato por incumplimiento de la contraparte, resulta contrario al art Cc). En cualquier caso este tipo de cláusulas no invalidan el contrato en su conjunto, ya que por aplicación del principio de conservación de los mismos, la relación contractual continuará, teniéndose por no puesta la cláusula calificada como nula. 3. MEDIOS DE PAGO 3.1. Los distintos medios de pago y el llamado "e-money" El adecuado desarrollo de la actividad comercial en la red exige que no sólo la prestación característica del contrato celebrado a través de Internet se cumpla en 17

18 particular en las operaciones on-line-, sino que además es necesario poder efectuar la contraprestación de forma electrónica. Sin embargo, la red de redes fue ideada de modo abierto y sin las necesarias medidas de seguridad que impidan que hackers u otros intrusos interfieran en una transferencia de fondos obteniendo datos clave que hagan vulnerables los depósitos bancarios on-line. Precisamente para prevenir esta situación se han ideado una serie de mecanismos de pago más o menos "seguros" que a continuación se comentan. Posteriormente se abordan las implicaciones jurídicas de la utilización de estos mecanismos de pago y por último se describe brevemente las posibilidades que ofrece la banca virtual. Las diferencias esenciales entre que un sistema de pago sea tradicional o electrónico se han sintetizado en el cuadro adjunto: (25) Sistema Tradicional de Pagos Control por parte del Banco Central Sistemas de control muy definidos Abundante legislación y doctrina Medios físicos de pago: cheque, moneda Amplia infraestructura de cobertura Sistema intensivo en trabajo Elevado coste de las infraestructuras Control bancario de las transferencias Necesidad de cámaras de compensación Transporte: correo, tierra, mar o aire Moneda de uso mundial: $USA Fronteras económica nacionales Jurisdicciones delimitadas Autenticación, es necesaria una estructura que verifique la autenticidad Pagos Electrónicos Distintos puntos de vista sobre el tipo de control Sistema muy tecnificado pero aun sin diseñar Escasa doctrina Moneda electrónica intangible Dimensión reducida y computarizada Sistema intensivo en capital Sistema descentralizado de bajo coste Transferencias desde el ordenador personal Compensación sólo en casos marginales Telecomunicaciones Una única moneda No hay fronteras Superposición, jurisdicción desconocida Sin determinar, el sistema puede implicar a una tercera persona 18

19 3.1.1.Las distintas soluciones operativas A1 principio del desarrollo de Internet la totalidad de las operaciones comerciales realizadas en la red era pagadas off line, o sea siguiendo los métodos tradicionales. Sin embargo, el progresivo desarrollo del comercio electrónico ha hecho surgir la necesidad de disponer de medios de pago que cumplieran una serie de condiciones consustanciales a la operatividad de la red: Más veloz, a fin de no perder la ventaja en términos de tiempo, característica esencial, en alguna de las adquisiciones realizadas en la red. Adecuados a los instrumentos telemáticos, en el sentido de evitar al adquirente la necesidad de emplear un medio tradicional en soporte papel. Coherente con las modalidades operativas del comercio electrónico, en el sentido de permitir una inmediata elección entre los productos ofrecidos con la consiguiente conclusión del contrato, sin que futuras obligaciones puedan comportar el reevaluar la oportunidad de la adquisición. Para dar respuesta a la necesidad de rapidez se desarrolló en un principio el pago en red mediante tarjeta de crédito. Este método, ya empleado para dar cobertura a las ventas por teléfono, adolece sin embargo de ciertas deficiencias: además del coste, la privacidad del consumidor no resulta plenamente garantizada (cabe, por ejemplo, la posibilidad de crear perfiles comerciales del cliente(26) pero sobre todo, dada la naturaleza abierta de la red, el pago efectuado a través de tarjeta de crédito queda expuesto al ataque de la piratería informática. Se pone pues de manifiesto la necesidad de recurrir a sistemas de pago más seguros, veloces y capaces de satisfacer las siguientes exigencias: -Que los datos sean secretos. - El anonimato de los sujetos a fin de evitar la "trazabilidad" de sus operaciones. - La integridad del mensaje. 19

20 - La autenticación de los sujetos involucrados en la transmisión; y - La interoperatividad de los sistemas de pago. Para responder a la problemática mencionada habitualmente se ha recurrido a la criptografía que ofrece, al menos, una solución parcial. Así, entre los métodos on-line (27), surgen los denominados "Servidor.seguro- HTTPS" y "Navegador Seguro-SSL" que se basan en situar la página web en un servidor seguro, que es aquel que utiliza los protocolos HTTPS o SSL para transmitir los datos entre el browser y el navegador. En 1994, First Virtual ofrece un sistema, conocido como de "Intermediación electrónica ", que no utiliza la criptografía, y sólo permite la transmisión por Internet de información no sensible, exigiendo la intervención de un tercero que recoge y valida la solicitud de pago del cliente y lo transfiere a la entidad financiera indicada(28). La información confidencial se transmite por algún canal alternativo a Internet, más seguro, habitualmente la vía telefónica. Este sistema implica que el adquirente y el vendedor convengan con First Virtual la obtención de un número identificativo (PIN) por medio del que operan en Internet, sin necesidad de revelar el número de la tarjeta de crédito. Otro método es Cybercash que utiliza un wallet virtual instalado en el PC del cliente. Este wallet posee la información de las cuentas del cliente, lo que le permite obtener dinero electrónico de sus cuentas y almacenarlo en la pasarela Cybercash, que es quien realizará las compensaciones. El wallet envía la información del pedido al comercio y la del pago a Cybercash, quien a su vez envía al comercio la autorización de pago junto con la orden de pedido. La ventaja de este método es que el comercio no obtiene ningún tipo de información financiera del cliente, al tiempo que ve garantizado el cobro de la operación; pero una vez más es necesaria la intervención de tercero, además de la instalación del wallet. Digicash es el sistema ideado por la empresa homónima holandesa en 1994, basado en un sofisticado sistema de claves y huellas digitales que permite disponer de carteras electrónicas con dinero anónimo. A partir de la utilización de un software instalado en el ordenador del cliente se realiza una comunicación con el banco para retirar fondos (29), con otras personas para realizar transferencias y con comercios para efectuar pagos. 20