Tema I IMPUESTO A LA RENTA - DIVIDENDOS IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS. Ponencia Individual presentada por la Dra. Beatriz De la Vega Rengifo

Transcripción

1 Tema I IMPUESTO A LA RENTA - DIVIDENDOS IMPUESTO A LOS DIVIDENDOS Ponencia Individual presentada por la Dra. Beatriz De la Vega Rengifo INTRODUCCION El 2 de agosto de 2002, fue publicada la Ley vigente a partir del ejercicio mediante la cual vuelven a estar gravados con el Impuesto a la Renta los dividendos y cualquier forma de distribución de utilidades. En este sentido, mediante esta ley se establece el régimen de imposición a los dividendos, el mismo que ha sido estructurado incorporando algunas características y precisiones de antecedentes legislativos. En el contexto actual, la globalización y el afán de desarrollo económico de los países latinoamericanos influencian la orientación de la política económica de cada uno de los Estados. Así, la política tributaria e inmersa en ella la construcción de un sistema tributario que refleja la realidad económica también constituyen los pilares para el progreso y desarrollo. A partir de estas premisas, a continuación se analizan los alcances de la imposición 75

2 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos a los dividendos, tratando de reflejar sus principales características y si a través de éstas se logra alcanzar el objetivo de desarrollo e inversión que sustenta su creación. ANTECEDENTES: EVOLUCION DEL SISTEMA FISCAL A LOS DIVIDENDOS EN EL PAIS Decreto Legislativo 200 La opción legislativa de gravar los dividendos establecida en la Ley no constituye innovación jurídica alguna en nuestro sistema jurídico siendo su antecedente normativo el Decreto Legislativo 200. En efecto, entre el periodo 1982 a 1993 estuvo vigente el régimen del Impuesto a la Renta aprobado por el Decreto Legislativo 200 y normas modificatorias. De acuerdo con el mencionado Decreto Legislativo, las rentas empresariales se encontraron afectas con el Impuesto a la Renta en dos momentos: (i) primero, a nivel de las personas jurídicas que las generaban y, luego, ii) cuando las utilidades eran distribuidas a los accionistas, quienes debían incluirlas en la determinación de su Impuesto a la Renta, permitiéndoseles deducir como crédito el importe retenido al momento de percibir el dividendo. Como puede apreciarse, el régimen del Impuesto a la Renta del Decreto Legislativo 200, recogía la teoría del ente separado o doble imposición sociedad/socio, que alentaba a las sociedades a retener las utilidades en vez de repartirlas a fin de evitar el Impuesto a la Renta que afectaba la distribución de los dividendos. Adicionalmente cabe indicar que bajo los alcances de este régimen las rentas empresariales de personas jurídicas domiciliadas estaban sujetas a una tasa progresiva siendo la máxima de 55 por ciento mientras que la tasa -de carácter proporcional- aplicable a los dividendos ascendió a 30 por ciento. Decreto Legislativo 399 Posteriormente, con la dación del Decreto Legislativo 399 -que introdujo modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta vigentes a partir del 1 de enero de los dividendos repartidos a accionistas domiciliados no estarían sujetos a retenciones en la fuente al momento de su reparto, lográndose la neutralidad en la decisión de repartir utilidades. Asimismo, a partir de la vigencia de la disposición citada precedentemente, se otorgó a las personas naturales beneficiarias del dividendo un crédito para ser aplicado 76

3 contra el Impuesto a la Renta a su cargo, equivalente al incremento originado en el impuesto determinado para el ejercicio por la incorporación de los dividendos, el cual no podía exceder de 29.5 por ciento del monto de los dividendos. Por lo que, si el sujeto al determinar su impuesto, éste resultaba menor al importe del crédito, el accionista no pagaba el impuesto, con lo cual, la renta de la sociedad sólo estaba gravada en cabeza de ésta. Sin embargo, si el accionista agotaba su crédito, ello conllevaba al pago de hasta 15.4 por ciento por encima del crédito imputado (de 29.5 por ciento) con un tope de hasta 45 por ciento, resultante de integrar el Impuesto a la Renta de la sociedad -en esta oportunidad sujeta a una tasa progresiva máxima de 35 por ciento- con el mayor impuesto personal que pagaba el perceptor del dividendo (15.4 por ciento). De esta manera, el régimen del Impuesto a la Renta, vigente en ese entonces, se acercaba a la teoría de la integración del Impuesto, al vincular el Impuesto a la Renta de la sociedad con el que correspondía al accionista. Decreto Legislativo 618 Las modificatorias introducidas por el Decreto Legislativo 618, que estuvieron vigentes a partir del 1 de enero de 1991 nuevamente modifican disposiciones relacionadas a la tasa del Impuesto reduciendo el Impuesto de la sociedad a 30 por ciento y en 10 por ciento la tasa por los dividendos pagados a personas naturales. Decreto Legislativo 774 Ahora bien, con la dación del Decreto Legislativo 774, que aprobó el texto del nuevo régimen del Impuesto a la Renta, vigente a partir del ejercicio 1994, se modificó el régimen aplicable a los dividendos eliminándose el problema de la doble imposición económica a las rentas empresariales (Impuesto a la Renta de la sociedad), tema que había sido predominante en nuestra legislación. En este contexto, el Artículo 25 del Decreto Legislativo 774, estableció que los dividendos y cualquier forma de distribución de utilidades no constituían renta gravable, por lo tanto, las rentas empresariales obtenidas por las personas jurídicas sólo se gravaban en un primer momento, es decir, únicamente en cabeza de la persona jurídica que las generaba, mientras que los dividendos distribuidos a los accionistas no se gravaban con el Impuesto a la Renta. Así, bajo los alcances del Decreto Legislativo 774, el Impuesto a la Renta que gravó 77

4 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos las rentas empresariales obtenidas por personas jurídicas, por el período comprendido entre los ejercicios 1994 a 2000 fue de 30 por ciento. Por su parte, las rentas empresariales de personas naturales, también se encontraron sujetas a la tasa de 30 por ciento, mientras que a sus demás rentas se les aplicaba una tasa progresiva de 15 y 30 por ciento, las mismas que no incluían las rentas por dividendos, en tanto se mantenía el sistema de exención a la distribución de dividendos. Ley Con posterioridad, la Ley 27394, vigente en el ejercicio 2001, estableció que las rentas empresariales, en principio, se encontrarían gravadas con un Impuesto a la Renta de 30 por ciento, sujetas a una reducción porcentual de 10 puntos siempre que el monto deducido fuese invertido en el país en cualquier sector de la actividad económica del país. Asimismo, se estableció que para ejercicios futuros la tasa sería de 20 por ciento. En esta oportunidad no se establecieron modificaciones respecto de la tasa aplicable sobre rentas de personas naturales manteniéndose la tasa progresiva de 15 y 30 por ciento. Ley No obstante que la Ley estableció que en los ejercicios futuros la tasa aplicable a las rentas empresariales sería de 20 por ciento, posteriormente, la Ley 27513, vigente para el ejercicio 2002, modificó la tasa del Impuesto a la Renta de las rentas empresariales a 27 por ciento. Adicionalmente, a fin de incentivar la reinversión y la capitalización de las empresas se dispuso que los contribuyentes que distribuyeran total o parcialmente utilidades debían aplicar una tasa adicional de 4.1 por ciento sobre el monto distribuido salvo cuando la distribución se efectuará a favor de una persona jurídica domiciliada. Sin embargo, este pago de carácter definitivo, que debía ser efectuado por el sujeto domiciliado, generador de rentas empresariales de la tercera categoría y, por ende, generador de utilidades, no podía ser deducido como crédito contra el impuesto. Por su parte, la tasa aplicable a las personas naturales también sufrió variación siendo la nueva tasa progresiva en tres tramos: 15, 21 y 27 por ciento. Ley Con la aprobación de la Ley 27804, vigente a partir del ejercicio 2003, se produce un cambio radical, los dividendos distribuidos vuelven a ser gravados con una tasa de 4.1 por ciento, pero a diferencia del régimen del Decreto Legislativo 200, se esta- 78

5 blece un Impuesto a los Dividendos de tipo cedular sobre dichas rentas no siendo susceptibles de ser integradas a sus demás rentas y tampoco con derecho a la generación de crédito alguno. En efecto, de acuerdo a las nuevas modificaciones a la Ley del Impuesto a la Renta, el Impuesto a los Dividendos constituye una imposición sobre los dividendos de cargo del preceptor -con las excepciones que la ley establece- de tipo cedular que no se integra a la renta neta global de las personas naturales. Así, a través de este nuevo esquema el Impuesto a la Renta de la sociedad y el Impuesto a los Dividendos de cargo del accionista generan una redistribución de la carga económica del Impuesto a la Renta 1 que bajo el esquema del Decreto Legislativo 774 recaía únicamente en la sociedad encontrándose inafecta la distribución de dividendos. Conforme a lo expuesto precedentemente, el Artículo 92 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, recientemente incorporado mediante el Decreto Supremo EF, señala que la tasa de 4.1 por ciento que grava los dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades es de aplicación general e independiente a la tasa del Impuesto a la Renta a cargo de la persona jurídica que efectúa la distribución, sin que le sean aplicables los créditos que tenga derecho el contribuyente. Así, queda evidenciado que para efectos del Impuesto a los Dividendos, el contribuyente del Impuesto a los Dividendos es el preceptor de los dividendos o utilidades distribuidas, en tanto la persona jurídica que efectúa la distribución, actúa como agente de retención 2 del Impuesto a los Dividendos. 1 El principio es generar la redistribución de la carga económica del Impuesto a la Renta entre la sociedad y el accionista. Sin embargo, como se verá más adelante dicha redistribución es imperfecta en algunos casos. Ello será materia de análisis al hacer referencia al impacto económico del régimen del Impuesto a la Renta introducido por la Ley Es importante mencionar que de acuerdo con la Ley 27804, la persona jurídica que distribuye los dividendos se encuentra obligada a efectuar la retención del 4.1 por ciento sobre el monto distribuido. Así, dicha Ley ha establecido en el Artículo 24- A qué se entiende por dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades, sin embargo, en este artículo también ha considerado en el inciso g) un supuesto por el cual toda suma o entrega en especie que, al practicarse la fiscalización respectiva, resulte renta gravable de la tercera categoría, siempre que el egreso, por su naturaleza, signifique una disposición indirecta de dicha renta, no susceptible de posterior control tributario genera para la Compañía el pago de una tasa adicional de 4.1 por ciento que es de cargo de la empresa. En otras palabras, de configurarse este supuesto -además del 27 por ciento- la empresa se encontraría obligada al pago del Impuesto con una tasa adicional de 4.1 por ciento. 79

6 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos Adicionalmente, se mantiene en 27 por ciento la tasa del Impuesto a la Renta que grava las rentas empresariales de las personas jurídicas eliminándose la tasa adicional. Bajo los alcances de este nuevo régimen, la Ley 27895, publicada el 30 de diciembre de 2002, incrementó a 30 por ciento la tasa progresiva máxima aplicable a las rentas de personas naturales. 3 En este punto, es preciso mencionar los motivos que llevaron al legislador a efectuar modificaciones entre lo que había dispuesto la Ley y la Ley Sobre el particular, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley No que sustenta las modificaciones introducidas por la Ley 27804, con el fin de justificar la modificación de la tasa de 4.1 sobre los dividendos o cualquier forma de distribución de utilidades se señala lo siguiente: Recordemos que la Ley con el propósito de incentivar la reinversión y la capitalización de las empresas, estableció que en caso se distribuyan dividendos u otras formas de distribución de utilidades, se aplicará una tasa de 4.1% sobre la aludida distribución. La medida que plantea este Proyecto tiene por objeto aclarar que la tasa del 4.1 % creada por la Ley se trata de un impuesto al dividendo u otra forma de distribución de utilidades de las personas jurídicas a que se refiere el artículo 14 de la Ley. El 4.1% que se aplica sobre la distribución de dividendos u otra forma de distribución de utilidades es retenido por la empresa, la misma que paga el impuesto con carácter definitivo a nombre del beneficiario. El beneficiario podría ser una persona natural o sucesión indivisa domiciliada, así como un sujeto no domiciliado persona natural o jurídica-. En caso el perceptor del dividendo sea una persona jurídica domiciliada, a ésta no se le retendrá. La medida se completa con lo siguiente (i) estableciendo 3 Es preciso indicar, que las modificaciones establecidas por la Ley no son aplicables a los inversionistas que hayan suscrito convenios de estabilidad jurídica o tributaria con el Estado Peruano en la medida que éste último les ha garantizado la inamovilidad del régimen vigente a la suscripción del contrato de tal manera que las modificaciones no alterarían la previsión de recupero de la inversión planificada inicialmente. Así, sus rentas seguirán estando gravadas con las tasas vigentes a la celebración del convenio y además seguirán considerando como renta no gravada la ganancia por dividendos y cualquier otra distribución de utilidades, hasta el vencimiento del plazo de vigencia del convenio. Distinto será el caso de las sociedades, las cuales aunque cuenten con convenios de estabilidad jurídica o tributaria deberán retener el Impuesto a los Dividendos lo cual como se verá más adelante, podría generar distorsiones económicas para los inversionistas que no cuenten con convenios de estabilidad jurídica o tributaria. Únicamente, éstas sociedades se encontrarán exceptuadas de la tasa adicional de 4.1 por ciento en tanto en este caso son contribuyentes del impuesto. 80

7 supuestos de presunción de distribución de utilidades; y, (ii) homogenizando la tasa combinada de 30%, para aquellos casos en que hay distribución de utilidades. Como puede apreciarse, de la descripción de los motivos del cambio cabe advertir que la Ley consideraba el 4.1 como una tasa adicional de cargo de la sociedad, no obstante -según lo antes señalado- se trataba de un Impuesto a los Dividendos en cabeza de la persona jurídica. Así, seguidamente a la descripción de la medida adoptada, se fundamentan las modificaciones que introducen el Impuesto a los Dividendos en nuestro sistema tributario según lo siguiente: La Ley modificatoria de la Ley del Impuesto a la Renta (LIR) y vigente a partir del 1 de enero de 2002 establece la denominada tasa adicional de 4.1% por Impuesto a la Renta. De la regulación actual no queda claro si la denominada tasa adicional responde a un nuevo tributo o si es una simple tasa adicional del propio Impuesto a la Renta de la empresa, pudiendo ser distintas las consecuencias en uno u otro caso. De ahí que, a la fecha la tasa adicional resulte de imposible aplicación debido a la ausencia de normas que definan el contenido del término utilidades y, por lo tanto, no existe una base de cálculo sobre la cual aplicar la tasa adicional. El Proyecto aclara que se trata de un impuesto sobre el dividendo u otras formas de distribución de utilidades, siendo el monto del reparto la base de cálculo sobre la que debe aplicarse la tasa del 4.1%. La empresa que acuerda la distribución será agente retenedor del impuesto de cargo del beneficiario. La retención tiene carácter definitivo. De las citas que preceden, se puede apreciar una cierta voluntad de subsanar errores en el legislador de tal manera que analizando las limitaciones de la llamada tasa adicional establecida por la Ley propone una nueva estructura en la cual la sociedad que inicialmente fue considerada contribuyente del Impuesto a la Renta del 4.1 por ciento, a partir de la vigencia de la Ley calificaría como agente de retención siendo el preceptor del dividendo el contribuyente del Impuesto a los Dividendos. Esta voluntad de subsanar errores se acentúa en el texto de la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley la cual precisó que la tasa adicional de 4.1 por ciento establecida en la Ley no entraría en vigor para el ejercicio La justificación de este proceder se encuentra en las citas que preceden -que pertenecen al Proyecto de Ley No en el cual se han sustentado las imprecisiones de la denominada tasa adicional. Así, se cuestionaba si se trataba de un nuevo tributo o si era una simple tasa adicional del propio Impuesto a la Renta; también se observó la imposible aplicación de la medida en ausencia de normas que definieran el término utilidades lo cual generaba la inexistencia de una base de cálculo sobre la cual aplicar la denominada tasa adicional. 81

8 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos Finalmente, a manera de resumen, se señala gráficamente la evolución fiscal del Impuesto a la Renta de cargo de las sociedades y de los dividendos de cargo de los accionistas (personas naturales). Evolución del sistema fiscal a los dividendos en el país. Norma Legal Período de Vigencia Tasa del Impuesto a la Renta a las rentas empresariales Tasa del Impuesto a la Renta a los dividendos Decreto Legislativo % (máxima) 30% Decreto Legislativo % (máxima) 15.4% Decreto Legislativo % 10% Decreto Legislativo % Inafecto Ley % (20% acreditando reinversión) Inafecto Ley % Inafecto Ley % 4.1% 82

9 DESCRIPCION Y PROBLEMATICA DEL SISTEMA FISCAL APLICADO A LOS DIVIDENDOS La Ley dispone que las personas jurídicas domiciliadas que acuerden distribuir dividendos a personas naturales domiciliadas o no y a personas jurídicas no domiciliadas deberán retener el 4.1 por ciento del monto distribuido, importe que constituirá un pago definitivo del impuesto. A diferencia del régimen establecido en el Decreto Legislativo 200, los dividendos distribuidos serán gravados en forma independiente por un impuesto de tipo cedular, es decir, los preceptores de dividendos no las computarán para la determinación de su renta neta global, y tampoco podrán deducir como crédito el impuesto retenido por la sociedad. El Impuesto a los Dividendos no será aplicable a las personas jurídicas domiciliadas, las cuales no están sujetas a retención alguna sobre los dividendos que perciban y tampoco deben computarlos dentro de su renta gravable, en razón de que el Impuesto a los Dividendos será aplicado cuando se efectúen las redistribuciones a favor de personas naturales o sucesiones indivisas domiciliadas en el país o sujetos no domiciliados. En este sentido, los dividendos distribuidos a otra persona jurídica domiciliada estarán gravados al momento de la distribución a las personas naturales accionistas, de lo contrario los dividendos estarían sujetos a una múltiple imposición, lo cual desincentivaría a las personas jurídicas perceptoras de dividendos. También es importante señalar, que el Impuesto a los Dividendos se paga mediante retención en la fuente, esto es, la persona jurídica que distribuya las utilidades debe retener el 4.1 por ciento del monto distribuido y pagarlo al Fisco dentro de los plazos establecidos para los tributos de periodicidad mensual. Si la distribución de utilidades es en especie, el pago del 4.1 por ciento debe ser efectuado por la persona jurídica que las distribuya y reembolsado por el beneficiario de la distribución. Para estos efectos, el dividendo en especie se computará por el valor de mercado que corresponda atribuir a los bienes a la fecha de su distribución. Supuestos considerados como dividendos o distribución de utilidades en la Ley Ahora bien, en virtud de la Autonomía del Derecho Tributario, la Ley incor- 83

10 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos pora disposiciones respecto del concepto de distribución de utilidades que sobrepasan en extenso el significado del mismo 4, sobrecargando aún más la incidencia impositiva de las rentas empresariales. En este sentido, el concepto de dividendos recogido por la Ley engloba los siguientes supuestos: Las utilidades que las personas jurídicas distribuyan entre sus socios, asociados, titulares o personas que las integran, en efectivo o en especie. La distribución, en efectivo o en especie, del mayor valor atribuido por revaluación de activos. La reducción del capital, hasta por el importe equivalente a utilidades, excedente de revaluación o reservas de libre disposición capitalizados previamente, siempre que dicha reducción no se destine a cubrir pérdidas. La diferencia entre el valor nominal de los títulos representativos del capital más las primas suplementarias, si las hubiere y los importes que perciban los socios, asociados, titulares o personas que la integran, en la oportunidad en que opere la reducción de capital o la liquidación de la persona jurídica. La participación de utilidades que provengan de partes del fundador, acciones de trabajo y otros títulos que confieran a sus tenedores facultades para intervenir en la administración o en la elección de los administradores o el derecho a participar, directa o indirectamente, en el capital o en los resultados de la entidad emisora. 4 De acuerdo con el Artículo 40 de la Ley General de Sociedades, la distribución de utilidades sólo puede hacerse en mérito de los estados financieros preparados al cierre de un período determinado o la fecha de corte en circunstancias especiales que acuerde el directorio. Las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se obtengan. Ello quiere decir (i) que no puede distribuirse beneficios si no existe previamente un balance de la sociedad que efectivamente arroje esas utilidades que se desea repartir (el balance puede ser el anual u otro parcial que ordene especialmente el directorio); (ii) las sumas que se repartan no pueden exceder del monto de las utilidades que se hayan logrado (obviamente, de acuerdo a los resultados del balance anual o parcial). Como podrá apreciarse, la Ley va más allá de las consideraciones antes expuestas, estableciendo otros supuestos que teniendo características disímiles a las comentadas en esta nota también califican como dividendos o distribución de utilidades para efectos tributarios. 84

11 Todo crédito hasta el límite de las utilidades y reservas de libre disposición, que las personas jurídicas que no sean Empresas de Operaciones Múltiples o Empresas de Arrendamiento Financiero, otorguen en favor de sus socios, asociados, titulares o personas que las integran, según sea el caso, en efectivo o en especie, con carácter general o particular, cualquiera sea la forma dada a la operación, siempre que no exista obligación de devolver, o existiendo, el plazo otorgado para su devolución exceda los doce meses, la devolución no se produzca antes de los doce meses o se den sucesivas renovaciones o sustituciones que implican que el plazo de la devolución excede a los doce meses. Toda suma o entrega en especie que al practicarse la fiscalización respectiva, resulte renta gravable de la tercera categoría, siempre que el egreso signifique una disposición indirecta de dicha renta, no susceptible de control posterior, es decir, aquello que como consecuencia de una fiscalización figure como ingreso no declarado. Ahora, si bien se considera a los gastos no susceptibles de posterior control tributario como un supuesto de distribución de utilidades, debe tenerse presente que en estos casos se aplica la tasa de 4.1% la que constituye una tasa adicional del Impuesto a la Renta de las personas jurídicas y no un impuesto de cargo de los accionistas. 5 No obstante, la existencia de esta vasta lista de supuestos que pueden configurar la presunción de distribución de dividendos, se presenta algunos otros casos no contemplados en nuestra legislación pero que son ampliamente conocidos en la legislación comparada. A continuación se hace referencia a otros supuestos que podrían configurar distribución de dividendos que no se encuentran contemplados expresamente en la Ley a) En efecto, como ya se ha mencionado, la definición de dividendos establecida por la Ley 27804, hace siempre referencia a la distribución de utilidades o beneficios entre los accionistas o miembros de la sociedad. Sin embargo, a diferencia de otras legislaciones tributarias tales como las disposiciones de las legislaciones de Estados Unidos, Alemania, Suecia, Finlandia, entre otras, nuestra legislación no contempla la figura jurídica del dividend stripping. Esta figura jurídica considera que la enajenación de los derechos sobre los dividendos también constituye supuestos gravados con el Impuesto a los Dividendos. 5 Como ya se ha indicado, este último supuesto conllevaría al pago de la tasa adicional de 4.1 por ciento por parte de la empresa más no de cargo del accionista. Este supuesto a diferencia de los anteriores- se refiere a una situación en la cual la empresa es contribuyente del tributo y no agente retenedor. 85

12 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos A diferencia de ello, la Ley define básicamente como dividendos, a las ganancias que distribuyen las sociedades domiciliadas a favor de sus accionistas u otros miembros de la sociedad legitimados, las sumas entregadas a los accionistas o miembros legitimados por la diferencia entre el valor nominal más las primas suplementarias si las hubiere de las acciones en el momento en que opere la reducción de capital o la liquidación de la sociedad. Estos y los otros supuestos incorporados en la citada Ley tal como se encuentran en dicha disposición, necesitarían ser ganados eficazmente por los accionistas o miembros legitimados para ser considerados mayor renta imponible de la sociedad sujeta al 27 por ciento. Sin embargo, parece existir un vacío legal en el caso de enajenación de los derechos sobre los dividendos. Así, por ejemplo, considerando que (i) los no domiciliados y sus Establecimientos Permanentes únicamente están sujetos al Impuesto a la Renta por sus rentas de fuente peruana; (ii) que la transferencia de las acciones de sociedades domiciliadas que efectúe un sujeto no domiciliado se encontrarán gravadas en caso éste sea habitual en este tipo de operaciones; y, (iii) que nuestra Ley no menciona la enajenación o asignación de los derechos sobre los dividendos de sociedades domiciliadas; si un sujeto no domiciliado aplica la figura jurídica del dividend stripping, desmembrando sus derechos sobre la percepción de los dividendos podría llegar a eludir o diferir la aplicación de la tasa de 4.1 por ciento sobre los dividendos a los que tenga derecho mediante su cesión a sujetos inafectos (por ejemplo: personas jurídicas domiciliadas). Ello se debe a que nuestra legislación no impone una consecuencia jurídica a las distribuciones ficticias ni mucho menos hay específica previsión si ello ocurre con sociedades no domiciliadas. En tal sentido, los sujetos o sociedades domiciliadas juzgarán si tienen o no dividendos gravables provenientes de no domiciliados en el momento en que éstos sean pagados. b) Otra situación similar a la antes comentada se presenta en los casos de endeudamiento de sujetos domiciliados provenientes de financiamientos otorgados por entidades del exterior. En efecto, una característica típica de la tenencia de una deuda es que da derecho al inversionista -sujeto no domiciliado- a que se le retribuya un interés fijo sea o no que la sociedad domiciliada llegue a tener finalmente utilidades. Es por ello que en algunos casos, los inversionistas consideran la posición de la sociedad domiciliada para establecer la retribución por intereses. Siendo ello así, muchas legislaciones clasifican ciertos tipos de financiamientos como un supuesto de pago de dividendos. Nuestra legislación, no ha conside- 86

13 rado esta figura como supuesto gravable. Por el contrario, como regla general, considera a los frutos de las operaciones de financiamiento u otros instrumentos representativos de deudas como intereses, aun en el caso que las sociedades se encuentren obligadas a pagarlos en función de los beneficios obtenidos o con el exceso obtenido luego de cubrir el pago de sus otras obligaciones. La Ley del Impuesto a la Renta establece que los intereses pagados por las sociedades domiciliadas como consecuencia de los préstamos obtenidos constituye gasto deducible para efectos de la determinación de la materia imponible. Por otra parte, considerando que se trata de intereses pagados a sujetos no domiciliados, tales intereses podrían estar sujetos a una tasa de retención reducida de 4.99 en vez de 30 por ciento a condición del cumplimiento de ciertos requisitos. El Artículo 56 de la Ley del Impuesto a la Renta establece los requisitos para la aplicación de la tasa de retención reducida sobre los intereses, ellos son: (i) la acreditación del ingreso de la moneda extranjera al país, (ii) que el préstamo no devengue un interés anual al rebatir superior a la tasa preferencial predominante en la plaza de donde provenga, más tres puntos, (iii) que no se trate de operaciones entre entidades vinculadas, (iv) que se demuestre que no se trata de una operación de crédito encubierta entre empresas vinculadas cuando el deudor pueda demostrar que la participación del tercero en la operación de crédito responde a una actividad real de financiamiento otorgado por dicho tercero a favor del deudor; y, v) que el préstamo no provenga de una entidad domiciliada en un paraíso fiscal. Si el préstamo cumple con los requisitos antes mencionados, procede la aplicación de la tasa de retención de 4.99 por ciento y los intereses pagados a la entidad no domiciliada se considerarán deducibles. Además se reitera, que nuestra Ley del Impuesto a la Renta no establece ninguna restricción al pago de intereses en función de los beneficios obtenidos por el deudor inclusive en algunos casos este tipo de transacciones pueden llegar a conferir algunos derechos a los accionistas de la sociedad domiciliada. No obstante que la Norma VIII del Título Preliminar del Código Tributario prevé la figura de la sustancia sobre la forma, para develar situaciones simuladas, este criterio no ha sido utilizado para concluir en que el pago de dividendos en realidad obedece a un pago encubierto de dividendos. Es importante precisar que ni la Ley ni su reglamento incorporado por el De- 87

14 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos creto Supremo EF han regulado las figuras jurídicas antes comentadas. Por el contrario, el Artículo 13-A del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta, incorporado por el Decreto Supremo EF, ha precisado que en el supuesto de dividendos por créditos concedidos a los accionistas -que será materia de análisis en el punto c)- las utilidades distribuidas se generarán únicamente respecto del monto que le corresponde al socio, asociado, titular o persona que integra la persona jurídica en las utilidades o reservas de libre disposición. Añade dicha disposición, que en caso que el crédito o entrega exceda de tal monto, la diferencia se considerará como préstamo y se configurarán los intereses presuntos a que se refiere el Artículo 26 de la Ley, salvo prueba en contrario. La disposición citada, tendrá que ser analizada ex-post es decir al momento en que se confirme la presunción de que el préstamo a la persona natural es en realidad un dividendo encubierto, sin embargo, como se verá a continuación, se ha sujetado el nacimiento de la obligación tributaria al momento inicial de la entrega del préstamo lo cual trae consigo una serie de imprecisiones que podrían hacer devenir este supuesto en ilegal. También es importante señalar que no se han establecido limitaciones para eludir el Impuesto a los Dividendos tratándose de venta de acciones efectuadas por sujetos no habituales 6. Así por ejemplo, de acuerdo a la Ley del Impuesto a la Renta, únicamente se consideran rentas de fuente peruana, la transferencia de acciones de sociedades domiciliadas que efectúe un sujeto no domiciliado en caso que sea habitual en este tipo de operaciones. En este sentido, con el fin de escapar del supuesto de la norma, una vez generadas las utilidades en la sociedad domiciliada, en vez de optarse por la percepción de utilidades el no domiciliado podría vender o transferir sus acciones a otros sujetos con el fin de obtener rentas exentas de imposición alguna sobre dichas utilidades, ello se agravaría aun más si la transferencia fuese efectuada a una persona jurídica domiciliada toda vez que ésta no se encon- 6 El inciso b) del Artículo 4 de la Ley del Impuesto a la Renta señala que se presumirá que existe habitualidad, en la enajenación de bienes hecha por personas naturales, tratándose de acciones y participaciones representativas del capital de sociedades, acciones del trabajo, bonos, cédulas hipotecarias y otros valores: cuando el enajenante haya efectuado en el curso del ejercicio, por lo menos diez (10) operaciones de compra y diez (10) operaciones de venta. Para esos fines, tratándose de valores cotizados en bolsa, se entenderá como única operación la orden dada al agente para comprar o vender un número determinado de valores, aun cuando el agente, para cumplir el encargo, realice varias operaciones hasta completar el número de valores que su comitente desee comprar o vender. 88

15 trará sujeta a la imposición sobre los dividendos según lo previsto en la Ley Dividendos y otras formas de reparto de utilidades alcanzadas por la Ley La Ley señaló que el Impuesto a los Dividendos sería aplicable a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adoptasen a partir del 1 de enero de 2003 precisando además que ello se aplicaría respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior. Según lo dispuesto en la citada Ley, se interpretó que esta norma aplicaría a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de distribución de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003, aun cuando estos acuerdos se refieran a dividendos correspondientes a ejercicios previos. Es decir, bajo la interpretación más aceptada que se le otorgara a la norma en cuestión, y aun cuando la constitucionalidad de esta norma resultaba cuestionable, se gravaría con la tasa de 4.1 por ciento las utilidades generadas incluso antes del 2002 y que en su oportunidad tributaron con la tasa del 30 por ciento. En un sentido distinto a lo señalado, el Decreto Supremo EF a efectos de adecuar el Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta a las modificaciones introducidas por la Ley precisa que los acuerdos de distribución de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que se hubieran tomado en ejercicios anteriores al 2003, la obligación de retener nace con la distribución o puesta a disposición de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades. Así, la mencionada disposición final intenta regular el momento en que nace la obligación de retener el Impuesto a los Dividendos respecto de los acuerdos de distribución de dividendos y cualquier otra forma de distribución de utilidades que se hubieran tomado en ejercicios anteriores al Es decir, el Impuesto a los Dividendos no sólo abarcaría a utilidades de años anteriores cuyos acuerdos fuesen concertados a partir del 1 de enero de 2003 sino también a acuerdos concertados en ejercicios anteriores. Como se ha indicado, antes de la entrada en vigencia de esta disposición resultaba cuestionable que la Ley considerara gravados con el Impuesto a los Dividendos incluso a las utilidades generadas en ejercicios anteriores, mucho más cuestionable aún que las disposiciones reglamentarias, excediendo lo ya cuestionado, hayan precisado que es aplicable el Impuesto a los Dividendos incluso a los acuerdos llevados a cabo en ejercicios anteriores al Dicho exceso constituiría una vulneración al principio de legalidad dispuesto en el Artículo 74 de la Constitución Política del Perú y la Norma IV del Título Preliminar del Código Tributario en la 89

16 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos medida que el alcance de la norma tributaria es un aspecto que debe regularse expresamente por Ley o Decreto Legislativo más no por vía reglamentaria. Es importante señalar, que debe tenerse en cuenta que es propio de todo Estado de derecho establecer como regla la irretroactividad de las normas, aunque comúnmente se admita como excepción su retroactividad. El fundamento de la primera se encuentra en la seguridad jurídica, que impide alterar en el futuro las bases sobre las que se configuraron las relaciones jurídicas en el pasado; y en la segunda, en la protección de sujetos que se encuentren en situación de desventaja, en ciertas áreas jurídicas regidos por los intereses públicos o sociales. Así pues, la Ley bajo comentario al señalar que ésta se aplicará a los acuerdos de distribuciones de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten a partir del 1 de enero de 2003, incluso refiriéndose a dividendos generados en ejercicios anteriores, y más aún con lo dispuesto por vía reglamentaria se pretendería que la norma rija hechos o situaciones sucedidos con anterioridad a la vigencia de la misma, lo que estaría otorgando a tales disposiciones efectos retroactivos. La situación generada ante la inconsistencia de la norma reglamentaria y la Ley, podría configurar una seria contradicción en el supuesto de hecho de la Ley, pues, por un lado dispone claramente que ésta será aplicada respecto de los acuerdos adoptados a partir del 1 de enero de 2003 y, por otro, precisa que se aplicará la tasa de 4.1 por ciento respecto de todo acuerdo, incluso se refiera al año 2002 u otro anterior. En este orden de ideas, considerando que la propia Ley no es clara en este aspecto, ni mucho menos el reglamento, podría sostenerse una eventual ilegalidad del Decreto Supremo EF en la medida que afecta con la tasa del 4.1 por ciento a un supuesto no contemplado o confusamente contemplado por la Ley, como es el caso de aquellos acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades adoptados con anterioridad al ejercicio De este modo, la ilegalidad del Decreto Supremo EF dependerá de la interpretación que se adopte de la incongruente y contradictoria disposición de la Ley, es decir, de los alcances y efectos que se le otorgue a la Segunda Disposición Final de la misma. Impacto económico Como ya se ha indicado en el acápite anterior, la Segunda Disposición Transitoria y Final de la Ley establece que el Impuesto a los Dividendos se aplicará a los acuerdos de distribución de dividendos u otras formas de utilidades que se adopten 90

17 a partir del 1 de enero de Agrega que la tasa del 4.1 por ciento se aplica a todo acuerdo, incluso cuando se refiera a utilidades registradas en el ejercicio 2002 u otro anterior. Se entendía entonces de una interpretación literal, que las utilidades generadas incluso antes del ejercicio aún cuando en su oportunidad habían sido materia de imposición del Impuesto a la Renta- y pendientes de distribución, que se acordaban distribuir en el ejercicio 2003, estaban sujetas a retención del 4.1 por ciento, siempre que no se efectuarán a favor de una persona jurídica domiciliada; entonces, de una interpretación en contrario, si el acuerdo se realizaba en el ejercicio 2002 no había retención, aún cuando las utilidades se pagarán en el ejercicio Sin embargo, como se ha señalado en el acápite que precede, la Sexta Disposición Final del Decreto Supremo EF ha establecido, que las utilidades de ejercicios anteriores que se hubieran acordado distribuir en el 2003 se encuentran sujetas a retención al momento de la distribución o con la puesta a disposición de los mismos. Es importante recordar que para el ejercicio 2001, las rentas empresariales estuvieron gravadas con una tasa proporcional de 30 por ciento, con reducción de 10 puntos porcentuales siempre que se acreditara inversión en el país en cualquier sector de la actividad económica, de ahí que si se generaban rentas por 100, dichas rentas, en principio y sin considerar la reinversión, tributaban 30 y la posterior distribución de las utilidades, se encontraba exenta del impuesto. En el ejercicio 2002, las rentas empresariales de las personas jurídicas y personas naturales domiciliadas se encontraban sujetas a una tasa de 27 por ciento. En el ejemplo, las rentas tributaban 27. En cuanto a la denominada tasa adicional de 4.1 por ciento sobre las utilidades distribuidas, según la precisión de la Tercera Disposición Transitoria y Final de la Ley con las salvedades comentadas en el acápite anterior- no sería aplicable en el ejercicio Con la aplicación del nuevo régimen vigente para el ejercicio 2003, las rentas de las personas jurídicas están gravadas con una tasa de 27 por ciento, en nuestro ejemplo, las rentas deben tributar 27. Y adicionalmente, si estas utilidades son repartidas a los accionistas, las personas jurídicas domiciliadas deben retener con carácter de pago definitivo el 4.1 por ciento del monto a repartir. Así, luego de aplicado el Impuesto a la Renta, las utilidades a repartir son 73, pero están sujetas a una retención en la fuente de 3 (que representa el 4.1 por ciento de 73), por tanto el accionista recibirá 70 de dividendos. 91

18 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos Conforme se aprecia, el impacto económico de la imposición con la reducción de la tasa del Impuesto a la Renta a 27 por ciento conjuntamente al establecimiento del Impuesto a los Dividendos de 4.1 por ciento, en comparación con una tasa única de 30 por ciento sobre las rentas empresariales y un sistema de exención de los dividendos, es la misma. Ello demuestra que, la finalidad del cambio normativo vigente a partir del ejercicio 2003, no hace más que gravar dichas rentas, siendo el impacto económico similar, pero con una tasa combinada máxima de 30% (27 por ciento la sociedad y 4.1 por ciento el accionista). Ejercicio 2001 Ejercicio 2002 Ejercicio 2003 Compañía Utilidad Impuesto a la Renta Utilidad después de impuesto Accionista Dividendos Utilidad del accionista Impuesto a la renta (2da Categoría) Impuesto a los dividendos Crédito por impuesto retenido Resultado Total de Impuestos Utilidad del accionista después de impuestos No obstante la demostración de que a través del Impuesto a los Dividendos se busca redistribuir la imposición sobre la renta en cabeza de la sociedad y del accionista siendo el impacto económico el mismo al existente en el régimen del Decreto Legislativo 774, es decir, gravar las rentas con tasa de 30 por ciento, la introducción de un Impuesto a los Dividendos en ciertos casos podría generar distorsiones económicas insalvables. Nótese además que el Artículo 92 del Reglamento de la Ley del Impuesto a la Renta 92

19 introducido por el Decreto Supremo EF, enfatiza esta situación al señalar que el 4.1 por ciento que grava a los dividendos o cualquier otra forma de distribución de utilidades es de aplicación general y procede con independencia de la tasa del Impuesto a la Renta por la que tributa la persona jurídica que efectúa la distribución. De acuerdo a la precisión de la norma reglamentaria, se encontrarían obligadas a la retención del Impuesto a los Dividendos, incluso aquellas empresas que hayan suscrito convenios de estabilidad, la mayoría de ellas sujetas a la tasa de 30 por ciento. En este sentido, al encontrarse tales empresas obligadas a la retención del Impuesto a los Dividendos, la tasa combinada entre la sociedad y el accionista ya no sería 30 por ciento (27 por ciento de la sociedad y 4.1 por ciento del accionista) sino una tasa mayor (aproximadamente 33 por ciento) con lo cual a partir del ejercicio 2003 el impacto económico para las empresas que han suscrito convenios de estabilidad sería mucho más gravoso que para aquéllas sujetas al régimen general. Como argumento en contrario, se sostiene que quien contribuye con el 4.1 es el accionista y no la sociedad. Sin embargo aún cuando ello sea así, y la ilegalidad de la norma no pueda ser cuestionada en este extremo, existiría un perjuicio económico para los inversionistas en tanto que desalentaría a nuevos inversionistas a participar en los riesgos de este tipo de empresas. En este contexto, la aplicación del Impuesto a los Dividendos a inversionistas de estas empresas podría generar que éstos aleguen una flagrante discriminación o podría conminar a las empresas a la renuncia del convenio de estabilidad lo cual constituiría un severo atentado a la seguridad jurídica. Otros aspectos a considerar La tasa de 4.1 por ciento incentiva la reinversión? Tal como se ha indicado en la Exposición de Motivos de la Ley 27804, a través de la creación de un nuevo Impuesto a los Dividendos se pretende incrementar la recaudación por parte del Fisco. Sin embargo, por lo comentado en acápites anteriores parecería que no es un mecanismo idóneo para cumplir con dicha finalidad. En este sentido, si el objetivo del Impuesto a los Dividendos es promover la reinversión del capital empresarial, ello no se conseguirá con una tasa tan reducida como la de 4.1 por ciento, y menos aun si entendemos que el efecto económico entre gravar con una tasa de 27 por ciento a las rentas de la empresa y con 4.1 por ciento al reparto de dividendos, o el gravar con una única tasa de 30 por ciento a las rentas de 93

20 Tema I: Impuesto a la Renta - Dividendos carácter empresarial económicamente genera el mismo efecto. En otras palabras, si bien la intención parece ser la de evitar la fuga de capitales -tal como lo señala la Ley en su exposición de motivos- ello en la práctica estaría lejos de lograrse con una tasa tan reducida como la representada por el 4.1 por ciento. Adicionalmente, como ha podido apreciarse en el acápite anterior, el Impuesto a los Dividendos generará distorsiones económicas que harían tributar más a una sociedad que cuenta con un convenio de estabilidad generando discriminación perjudicial entre los inversionistas de éstas empresas y los inversionistas cuyas sociedades se encuentran sujetos al régimen general del Impuesto a la Renta lo que desincentivaría la inversión en aquéllas. En consecuencia, como puede apreciarse, más que constituir un mecanismo idóneo para incentivar la inversión, el Impuesto a los Dividendos en el contexto actual no logra su objetivo, ello debido a que la tasa reducida no se presenta como un mecanismo disuasivo para el inversionista y además porque genera distorsiones que conllevarían a un trato discriminatorio entre los inversionistas de sociedades sujetas al régimen vigente a partir del ejercicio 2003 de acuerdo a los alcances de la Ley El Impuesto a los Dividendos y la Seguridad Jurídica Como ha podido apreciarse en los comentarios a la evolución fiscal del Impuesto a los Dividendos, nuestro sistema tributario ha sido sometido a constantes modificaciones. Dichas modificaciones son atribuidas a la intención por parte del legislador de adecuar las normas con el propósito de regular situaciones distintas que surgen constantemente, o que sencillamente tales modificaciones -como ha ocurrido en la mayoría de los casos- obedezcan a indecisiones políticas o abruptos experimentos impositivos. Y es que en materia tributaria, el Estado se ve tentado con mayor frecuencia a realizar bruscas maniobras imprevistas que afectan directamente a la gran mayoría de los ciudadanos. Sobre el particular, Geraldo Ataliba 7 hace notar que a raíz de estas abruptas modificaciones se originan reacciones causantes de momentos fundamentales en la historia del constitucionalismo, y concluye que ello viene a demostrar que la tendencia al abuso del poder tiene un campo de expansión significativo y amplio en el 7 ATALIBA Geraldo, en Revista del Instituto Peruano de Derecho Tributario, Vol. 22, junio 1992, Pág. 3 y siguientes. 94

21 área tributaria. En efecto, sin considerar el régimen del Decreto Legislativo 200, en los últimos tres años los peruanos se han visto sujetos a tres regímenes impositivos en cuanto a dividendos se refiere. El del Decreto Legislativo 774, las modificaciones de la Ley y las de la Ley Posteriormente, la aprobación de la Ley 27804, que estará vigente a partir del ejercicio 2003, con la cual se produce un cambio radical en el régimen actual, pues los dividendos distribuidos vuelven a ser gravados con una tasa de 4.1 por ciento. Frente a estas variaciones en nuestra legislación, resulta pertinente introducir el concepto del principio de seguridad jurídica, respecto del cual Héctor Villegas señala que las doctrinas actualmente dominantes tienden a considerar como esencia de la seguridad jurídica, la susceptibilidad de previsión objetiva por los particulares, de sus propias situaciones jurídicas, de modo tal que puedan tener una precisa expectativa de sus derechos y deberes, de los beneficios que les serán otorgados o de las cargas que habrán de soportar. Asimismo, precisa Villegas que la seguridad jurídica en materia tributaria implica certeza pronta y definitiva acerca de la cuantía de la deuda tributaria, así como ausencia de cambios inopinados que impidan calcular con antelación la carga tributaria que va a recaer sobre el mismo. Implica también certidumbre que no se realizarán alteraciones que vayan para atrás cambiando las expectativas precisas sobre derechos y deberes. También significa que quede interdicta toda arbitrariedad en su tratamiento administrativo y jurisdiccional. En efecto, el empresario necesita efectuar estimaciones con una razonable probabilidad de acierto de la evolución mediata e inmediata de su inversión. Si a ello debemos agregar las dificultades que el comportamiento del mercado representa, no podrá exigírsele que adicionalmente intuya cuáles serían las eventuales variantes legislativas a las que deberá verse sometido. Esta inestabilidad jurídica a la que se ven sometidos inversionistas y ciudadanos en general repugna radicalmente los postulados del estado de derecho, y es que con ella las personas desconocen lo que pueden exigir de los demás y lo que puede serle exigido. Bajo este razonamiento, las constantes modificaciones de las normas tributarias, y en específico del régimen del Impuesto a la Renta, y entre ellas, la Ley con sus respectivas imprecisiones, claramente atentan contra el principio de seguridad jurídica al que se hace referencia en párrafos anteriores. 95