Los delitos de Colusión y negociación incompatible. Comparación a partir del ámbito de las infracciones a la normativa de contratación pública:

Transcripción

1 Los delitos de Colusión y negociación incompatible. Comparación a partir del ámbito de las infracciones a la normativa de contratación pública: Héctor Fidel Rojas Rodríguez

2 Objetivos 1.- Brindar una panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento jurídico peruano. Identificar los contornos básicos que identifican al derecho penal, al derecho administrativo sancionador y al derecho disciplinario y los distinguen entre sí. 2.- Examinar las normas que regulan la contratación pública, como presupuesto para delimitar una infracción a dicha normativa con relevancia penal. Analizar los principios básicos de la contratación pública en el Perú a la luz de la nueva Ley y sus modificatorias. Repasar las fases de un proceso de selección y las partes importantes de un expediente de contratación. 3.- Analizar el tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de contratación. 4.- Delimitar los alcances del tipo de Negociación incompatible, para lo cual se debe recurrir a su contexto en el ámbito de la contratación pública.

3 Sumario 1. Panorama del derecho sancionador público en el Perú 2. Las consecuencias previstas en el sancionador público a las infracciones que se cometen en las contrataciones del Estado. 3. Determinación de responsabilidades por infracciones a la normativa de contratación a la luz del delito de colusión y negociación incompatible. 4. El tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de contratación. 5. Análisis del tipo de Negociación incompatible. Delimitación de sus alcances. 6. Resumen y conclusiones.

4 1 Panorama del derecho sancionador público en el Perú

5 El ius puniendi Derecho penal. Derecho administrativo sancionador. Derecho disciplinario. Las consecuencias accesorias. Los procedimientos parlamentarios de carácter sancionador. Las facultades disciplinarias de los jueces. Los procedimientos de ratificación de magistrados llevados a cabo por el Concejo Nacional de la Magistratura?

6 unidad de injusto? (postura personal) Se aprecian zonas exclusivas y zonas de convergencia. Penal Disciplinario IUS PUNIENDI Entre el Derecho Disciplinario y el Derecho Penal, ubicamos a los procesos parlamentarios sancionadores, los procesos de ratificación de magistrados ante el Concejo Nacional de la Magistratura, o las facultades sancionadoras que posee la administración penitenciaria respecto de los presos. Administrativo sancionador En la confluencia entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Disciplinario pueden identificarse manifestaciones como las facultades disciplinarias de los jueces o las sanciones a usuarios de servicios públicos sujetos a disciplina (estudiantes de instituciones públicas, por ejemplo). Entre el Derecho Administrativo Sancionador y el Derecho Penal: podemos ubicar, por ejemplo, las zonas del Derecho Penal que se catalogan como administrativizadas (el Derecho Penal del Medio Ambiente, o las Consecuencias Accesorias, por citar algunos ejemplos). (Solo esta confluencia se estudia aquí)

7 Los límites que impone la Constitución a TODA la actividad sancionadora del Estado. 1.- Los límites propios del modelo de Estado de derecho Legalidad: certeza o taxatividad/analogía (lex certa), legalidad formal (lex stricta), irretroactividad (lex previa), prohibición de sustentar la sanción en la costumbre (lex scripta). 2.- Los límites propios del modelo de Estado de social Mínima intervención: subsidiaridad y fragmentariedad. 3.- Los límites propios del modelo de Estado democrático Culpabilidad: proporcionalidad/responsabilidad por el hecho/doloculpa/humanidad de las penas).

8 2 El derecho sancionador público en las contrataciones con el Estado

9 Ley y su modificación (D. Leg. 1341) Los principios básicos de la contratación pública en el Perú están previstos en la Ley 30225, Ley de Contrataciones del Estado y su reciente modificatoria (D. Leg. 1341). Reglamento: DS EF del 10 de diciembre de 2015, modificado por D.S EF Ver cuadros comparativos elaborados por el OSCE (ver:

10 Esquema del procedimiento de contratación pública en el Perú (tomado del ppt de Ada Basulto Liewald Elaboracion de EETT y TRD para compras eficientes )

11 S1. 3 /27

12 S1. 4 /217

13 Comprende todas las contrataciones de bienes, servicios y obras que se requerirán durante el año fiscal. S1. 5 /27

14 S1. 6 /27

15 1 S1. 7 / 27

16 2 S1. 8 / 27

17 S1. 9 /27

18 3 S1. 10/217

19 TIPOS DE PROCESOS

20 Dónde está prevista la responsabilidad por infracción a la normativa de contrataciones? Derecho penal: Código Penal delitos contra la administración pública y Código Procesal penal. Derecho Administrativo sancionador: Ley de Contrataciones y su Reglamento (Art. 50 de la Ley y 219 de su Reglamento), asimismo, en la LPAG (Ley N 27444) y en la normativa que regula el OSCE. Régimen disciplinario: Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Publico (D. Leg. N 276) y su Reglamento (D.S PCM), Ley del Código de Ética de la Función Pública (Ley N 27815), Ley Marco del Empleado Público (Ley N 28175), Ley del Servicio Civil (Ley N 30057) y su Reglamento General (D.S PCM) y el D. Leg. Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil.

21 La normativa de control gubernamental Ley 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, modificada por la Ley que le otorga facultades sancionadoras a la CGR en materia de Responsabilidad Administrativa Funcional (Arts. 41 y ss.) Resolución de Contraloría Nº CG, Normas Generales de Control Gubernamental (Oct. 2014) deroga la NAGU y el MAGU R.C. N CG (Aprueban la Directiva Nº CG-AFIN Auditoría Financiera Gubernamental y el Manual de Auditoría Financiera Gubernamental ) R.C. N CG Reglamento disciplinario de la CGR ( ) R.C. N CG Sobre gestión de sociedades de auditoria SOA R.C. N CG Directiva de los OCI

22 3. Determinación de responsabilidades por infracciones a la normativa de contratación

23 Quienes determinan la infracción y aplican la sanción en el ámbito de las contrataciones? Derecho Penal Juez penal Subsistema anticorrupción Derecho administrativo sancionador: Tribunal del OSCE (Art. 219 del RLCE.- La facultad de imponer sanciones ( ) a proveedores, participantes, postores, contratistas, según corresponda, así como a las Entidades cuando actúen como tales, por infracción de las disposiciones contenidas en la Ley y el presente Reglamento, reside exclusivamente en el Tribunal. Derecho disciplinario: Las propias entidades, el Tribunal del Servicio Civil y el TSRA de la CGR

24 Responsabilidad administrativa funcionarial (CGR)? Tribunal Superior de Responsabilidades Administrativas de la Contraloría General de la República, el mismo que pretende diferenciar una responsabilidad administrativa del funcionario público que incurre en falta, de la responsabilidad disciplinaria que le competería por sus actos indebidos en contra de la administración. Así, este tribunal estableció un precedente administrativo de observancia obligatoria en relación con la aplicación del Principio ne bis ln idem en los casos de concurrencia de un proceso administrativo disciplinario iniciado por las Entidades de la Administración Pública, en ejercicio del poder disciplinario como Estado empleador, y de un procedimiento administrativo sancionador iniciado por los órganos competentes de la Contraloría General de la República. Sobre la base de una supuesta diferencia conceptual (de fundamento ) en ambos tipos de responsabilidad, la conclusión de este Tribunal, es que: en los casos de concurrencia de responsabilidad administrativa disciplinaria y de responsabilidad administrativa funcional con identidad en los sujetos y en los hechos, no opera el principio Non Bis in ldem porque no se presenta la identidad de fundamento, requisito esencial para su constitución, por lo cual la existencia de un proceso administrativo disciplinario en trámite, o sobre el cual ya se hubiese emitido una resolución de sanción o de archivamiento, no se encuentra encuadrada dentro del desarrollo del principio Non Bis in idem, como garantía de que ninguna persona pueda ser sancionada ni procesada dos veces por lo mismo ( ) lo que no constituye impedimento para el ejercicio de las atribuciones que corresponden al Órgano lnstructor y al Organo Sancionador de la Contraloria General de la República, dentro del procedimiento administrativo sancionador que le ha sido asignado por Ley, ni afecta la validez de las sanciones administrativas que como consecuencia de dicho procedimiento administrativo sancionador, se impongan a los funcionarios y servidores públicos que incurran en responsabilidad administrativa funcional (Acuerdo Plenario CG/TSRA del 25 de noviembre de 2013)

25 Es posible la delimitación entre la infracción penal/administrativo? No es posible obtener una diferencia sustancial entre el ilícito penal y administrativo. Tampoco es posible establecer una diferencia cuantitativa. Ejemplo: apropiación de viáticos/peculado. La diferencia entre el ilícito penal y administrativo es valorativa. Es una opción de política criminal que corresponde al legislador, bajo ciertos parámetros. Se trata de valoraciones políticas que, en función de la realidad social, cultural o histórica de cada ordenamiento determinan la configuración de un hecho como delito o infracción administrativa (Marina Jalvo). Pero no se trata de una decisión legislativa totalmente libre, sino que resulta de una valoración previa regida por las reglas de la lógica (Torío)

26 Ejemplo: hay diferencia en el bien jurídico que protege el DP/DAS/DD? El artículo 6 de la Ley Nº 27785, Ley Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República, establece que el control gubernamental consiste en la supervisión, vigilancia y verificación de los actos y resultados de la gestión pública, en atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y economía en el uso y destino de los recursos y bienes del Estado, así como del cumplimiento de las normas legales y de los lineamientos de política y planes de acción, evaluando los sistemas de administración, gerencia y control, con fines de su mejoramiento a través de la adopción de acciones preventivas y correctivas pertinentes

27 4. El tipo de colusión en el contexto de la normatividad sancionadora en materia de contratación

28 Delito de colusión (Art. 384 del CP) (D. Leg. 1243) "Artículo 384. Colusión simple y agravada El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa. El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa

29 5. Análisis del tipo de Negociación incompatible. Delimitación de sus alcances.

30 Delito de negociación incompatible (Art. 399 del CP) (Ley N 30111) "Artículo 399. Negociación incompatible o aprovechamiento indebido de cargo El funcionario o servidor público que indebidamente en forma directa o indirecta o por acto simulado se interesa, en provecho propio o de tercero, por cualquier contrato u operación en que interviene por razón de su cargo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa."

31 6. Responsabilidades concurrentes?

32 Normas escuetas: Ley Artículo Principios de la potestad sancionadora administrativa La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales: ( ) 10. Non bis in idem.- No se podrán imponer sucesiva o simultáneamente una pena y una sanción administrativa por el mismo hecho en los casos en que se aprecie la identidad del sujeto, hecho y fundamento. Dicha prohibición se extiende también a las sanciones administrativas, salvo la concurrencia del supuesto de continuación de infracciones a que se refiere el inciso 7.

33 Normas escuetas: NCPP Código procesal penal.- Artículo III. Interdicción de la persecución penal múltiple.- Nadie podrá ser procesado, ni sancionado mas de una vez por un mismo hecho, siempre que se trate del mismo sujeto y fundamento. Este principio rige para las sanciones penales y administrativas. El derecho penal tiene preeminencia sobre el derecho administrativo. La excepción a esta norma es la revisión por la Corte Suprema de la sentencia condenatoria expedida en alguno de los casos en que la acción está indicada taxativamente como procedente en este Código.

34 Dejan dudas - Sanciones administrativas : se refiere a todas? (DAS, DD, DP, otras). - Preeminencia del DP : qué sentido tiene esta preeminencia? (nulidad de la sanción previa, compensación vs. sanciones incompatibles, prior in tempore potior in iure). - La preeminencia alcanza solo a la sanción o determina la preferencia competencial del juez para calificar la ilicitud del hecho y juzgarlo. Deber de reenvío de la administración a la jurisdicción.

35 Elementos comunes a tener presente En el derecho penal: delitos de infracción de deber La potestad Disciplinaria implica a) una organización pública, b) que el sujeto activo sea miembro de la organización, y, c) que los deberes infringidos se deriven de la pertenencia a la organización. El DAS también requiere de una administración y de un sujeto que infringe sus deberes. IDEA ÚTIL: ámbitos de gestión de riesgos, ámbitos funcionales, principio de responsabilidad (control y disminución de riesgos). En definitiva: infracción de deber (Roxin).

36 Qué rige? cómo diferenciar? Necesidad de un correcto diagnóstico de la gravedad de la infracción a la normativa de contratación Principio de subsidiaridad: criterios de gravedad caso por caso. Identificación del aspecto protegido del bien jurídico Técnicas de tipificación (tipos abiertos, delitos de peligro) Mecanismos de articulación penal y administrativo (Art. III del TP del NCPP, insuficiente)

37 Conclusión y revisión de objetivos 1.- Brindar una panorámica general del derecho sancionador público en el ordenamiento jurídico peruano. Repasar los contornos básicos que identifican las infracciones en el derecho penal, al derecho administrativo sancionador y al derecho disciplinario y los distinguen entre sí. Esbozar criterios que permitan delimitar una conducta con relevancia penal y otras con relevancia para las demás ramas del ordenamiento sancionador público. 2.- Examinar las diversas consecuencias jurídicas que se generan en las ramas del ius puniendi ante una infracción a la normativa de contratación. Analizar los principios básicos de la contratación pública en el Perú a la luz de la Ley y su reglamento y las novedosas modificaciones. Repasar las fases de un proceso de selección y las partes importantes de un expediente de contratación. Contextualizar el tipo de colusión como eje de la contratación pública. Deslindar los alcances del delito de negociación incompatible.

38 Muchas gracias!