R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA.

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las nueve horas con cincuenta minutos del doce de febrero de dos mil dieciséis.---- Recurso de objeción interpuesto por la empresa IMOCA INVERSIONES MÚLTIPLES DEL OESTE CASTRO ATENCIO, S.A, en contra del cartel de la Contratación Privada No , promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN CENTRO EDUCATIVO BETANIA SAN PEDRO DE MONTES DE OCA - MERCEDES NORTE para el suministro de productos alimenticios para el comedor escolar durante el curso lectivo RESULTANDO I. Que la empresa IMOCA Inversiones Múltiples del Oeste Castro Atencio, S.A., el primero de febrero de dos mil dieciséis, presentó ante esta Contraloría General recurso de objeción en contra del cartel de la referida contratación II. Que mediante auto de las diez horas del cuatro de febrero de dos mil dieciséis, se otorgó audiencia especial a la Administración para que se refiriera al recurso presentado, audiencia que fue atendida mediante escrito de fecha nueve de febrero de dos mil dieciséis III. Que para emitir la presente resolución se han observados las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias correspondientes CONSIDERANDO I.- SOBRE EL FONDO. A. Nulidad del procedimiento. El objetante señala que según lo que dispone el artículo 92, inciso d) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, lo que procede promover es una licitación pública y no una contratación privada. Hace ver que tal tipo de procedimiento no existe dentro de los tipos de procedimientos contemplados en que la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento, por lo que la Junta de Educación se encuentra ejecutando un acto absoluto y evidentemente nulo. Añade que el 27 de enero del 2016 le notificaron la invitación para participar en la contratación privada, cuyo objeto es el abastecimiento de alimentos para el comedor estudiantil, la cual, al ejecutarse según la modalidad de entrega según de los alimentos, su cuantía debe ser inestimable. Considerando lo anterior, señala que debió observarse una licitación pública. Agrega que solicitó a la Junta de Educción el cartel, informándosele que el cartel es la misma invitación a participar, lo cual, según manifiesta, transgrede los elementos formales del procedimiento donde se exige que debe existir un cartel, según lo dispuesto en el artículo 42, inciso b) de la Ley de Contratación Administrativa. La Administración señala que, efectivamente, no se realizó el procedimiento

2 2 correcto y solicita se declare la nulidad absoluta del cartel. Criterio de la División. a) Sobre la competencia de la Contraloría General: Como punto de inicio se hace necesario referirse a la competencia de la Contraloría General para conocer del recurso interpuesto, en razón de que el cartel que se objeta no es parte de una licitación pública, sino que responde a una contratación privada para el suministro de alimentos para el comedor escolar. Si bien esto es así, se estima que este órgano contralor ostenta la competencia para atender la acción recursiva, por cuanto se entiende que la modalidad de la contratación empleada es de entrega según demanda, de modo que lo que debió promoverse fue una licitación pública, según lo dispone el artículo 92 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), que preceptúa: El procedimiento de licitación pública deberá observarse en los siguientes casos: [ ] e) En los casos de compra de suministros cuando se trate de la modalidad de entrega según demanda y ejecución por consignación. Decantarse por el rechazo de la gestión, habilitaría para que casos similares al planteado quedaran desprovistos de la posibilidad de acudir a la jerarquía impropia, violentándose con ello el espíritu de la normativa que orienta a que la modalidad de entrega según demanda debe observar el procedimiento de licitación pública y, por ello, el cartel de tal procedimiento es susceptible de objeción ante esta Contraloría General. Cabe aclarar que si bien se ha permitido que la modalidad de contratación dicha puede observar otros procedimientos como lo es la licitación abreviada, en tal supuesto, la Administración se autolimita al monto de esa vía procedimental, lo cual no parece suceder en el presente caso, donde la Administración solicita expresamente se declare la nulidad del cartel. b) Sobre el fondo: Visto el documento que adjunta el objetante donde se indica: CONTRATACIÓN PRIVADA NO / Suministro de productos alimenticios para el comedor escolar durante el curso lectivo 2016 se observa que ahí se indica: La invitación está enfocada a proveedores que se dediquen a la actividad de distribución de productos alimenticios cárnicos, lácteos, frutas, verduras, legumbres y abarrotes; según demanda. (folio 07 del expediente de la objeción). A partir de lo anterior, y tal y como quedó expuesto líneas atrás, se llega a concluir que el procedimiento que se debió observar era una licitación pública, lo que comporta observar las formalidades que establece el numeral 42 de la Ley de Contratación Administrativa, tales como: un cartel que contenga las especificaciones del objeto y un sistema de calificación de ofertas; la publicación de la invitación a concursar en La Gaceta; la publicidad a todos los trámites del procedimiento y los estudios; establecer un plazo mínimo para la recepción de ofertas que será al menos de quince días hábiles contados a partir del día

3 3 siguiente de la invitación al concurso; la posibilidad de subsanar los defectos de las ofertas susceptibles de ello; la motivación de los actos, entre otros. Una vez que ha quedado establecido que la Administración no acudió a la licitación pública para atender la necesidad de alimentos bajo la modalidad de entrega según demanda, se hace necesario determinar si se está en presencia de una nulidad absoluta. Y para ello ha de acudirse a lo dispuesto en el numeral 223 de la Ley General de la Administración Pública que dispone: 1. Solo causará nulidad de lo actuado la omisión de formalidades sustanciales del procedimiento. /2. Se entenderá como sustancial la formalidad cuya realización correcta hubiera impedido o cambiado la decisión final en aspectos importantes, o cuya omisión causara indefensión. Aplicando tal disposición legal al caso concreto, es claro que de haberse observado los requisitos establecidos para la licitación pública el resultado final podría variar, en tanto cabría la posibilidad de que un mayor número de interesados participaran, lo que conduce a señalar que se está en presencia de una nulidad absoluta. Por otra parte, ésta es evidente y manifiesta por cuanto es de fácil constatación determinar que no se promovió el procedimiento plenario, o sea, la licitación pública, lo cual es reconocido por la Administración ya que al atender la audiencia especial que le fue conferida, manifestó: se comprueba que no se realizó el procedimiento correcto (folio 16 del expediente de la objeción). En razón de lo que ha sido expuesto, y con fundamento en lo indicado en el artículo 28 de le Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, se impone declarar con lugar el recurso y anular, por existir un vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, el procedimiento llevado a cabo lo que implica también la nulidad del cartel. Con el ánimo de que se tomen en consideración para futuros procedimientos, conviene indicar que la modalidad de entrega según demanda se encuentra regulada en el artículo 154 del RLCA que entre otras cosas, dispone: b) Entrega según demanda: cuando las condiciones del mercado, así como el alto y frecuente consumo del objeto lo recomienden, en suministros tales como alimentos, productos para oficina y similares, se podrá pactar no una cantidad específica, sino el compromiso de suplir los suministros periódicamente, según las necesidades de consumo puntuales que se vayan dando durante la fase de ejecución. En este supuesto la Administración incluirá en el cartel, a modo de información general, los consumos, al menos del año anterior. / Las cotizaciones se harán sobre la base de precios unitarios formulados con fundamento en una proyección de los consumos parciales y totales aproximados. El cartel deberá definir con toda claridad, entre otros: el plazo de la contratación, el cual no podrá ser superior a cuatro años, incluyendo plazo

4 4 inicial y eventuales prórrogas, las reglas sobre la eventual exclusividad, la metodología de ejecución del contrato, incluyendo los plazos mínimos de aviso al contratista para la siguiente entrega y los máximos en los que éste debe entregar, sistemas del control de calidad, causas de resolución contractual, reglas para excluir un producto y demás asuntos pertinentes. La Administración podrá incluir en su cartel mecanismos que le permitan variar los precios originalmente contratados, cuando éstos no reflejen las variaciones sustanciales y sostenidas del mercado, que se hayan producido con posterioridad. Para ello deberá establecer reglas claras que garanticen una adecuada y equilibrada aplicación de esta facultad. /(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 1 del decreto ejecutivo N del 30 de abril de 2009)/En este tipo de contrataciones será posible la inclusión de nuevos suministros no contratados originalmente, en tanto obedezca a una necesidad surgida con posterioridad al inicio del concurso que originó el contrato, que se trate de bienes de similar naturaleza, que el aumento no implique más de un 50% de la cantidad de bienes originalmente contratados, estimación inicial y que además, se acredite la razonabilidad del precio cobrado. Además, y como ha sido expuesto, de no autolimitarse, se debe observar el procedimiento de licitación pública donde, además de los recaudos ya comentados líneas atrás, se debe tener presente que el cartel debe resultar un instrumento claro y suficiente y en él debe contemplarse un sistema de evaluación según lo establecido en el artículo 55 del RLCA que regula: En el cartel se establecerá un sistema de evaluación, el cual deberá contemplar los factores ponderables, el grado de importancia de cada uno de ellos, así como el método para valorar y comparar las ofertas en relación con cada factor. /La Administración, podrá incluir otros factores de calificación distintos al precio, en el tanto impliquen una ventaja comparativa para la selección de la oferta más conveniente. No podrán ser ponderados como factores de evaluación los requisitos mínimos legales, técnicos o financieros, que resulten indispensables para la contratación Asimismo, resulta conveniente señalar que de todas las actuaciones debe conformarse un expediente, según lo establece el artículo 11 del RLCA, que entre otras cosas, señala: Una vez tramitada la decisión inicial, se conformará un expediente por la Proveeduría como unidad encargada de su custodia. Dicho expediente deberá estar debidamente foliado y contendrá los documentos en el mismo orden en que se presentan por los oferentes o interesados, o según se produzcan por las unidades administrativas internas. Los borradores no podrán formar parte de dicho expediente. /La incorporación de los documentos al expediente no podrá exceder de dos días hábiles una vez recibidos por la Proveeduría. Para ello, la Administración, deberá adoptar las medidas necesarias a fin de cumplir la actualización del expediente. Las dependencias internas deberán remitir los estudios dentro de los dos días hábiles siguientes a su emisión. /Todo interesado tendrá libre acceso

5 5 al expediente que podrá ser consultado en la Proveeduría institucional, dentro del horario que establezca la Administración, el cual deberá considerar todos los días hábiles y una cantidad de horas apropiadas para la consulta. En caso de que el expediente se encuentre en alguna otra dependencia, así se deberá indicar al consultante, quien podrá accesarlo en la respectiva oficina donde se encuentre el expediente. No obstante lo anterior, debe tenerse presente en el artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de Producción que dispone: Los entes públicos están obligados a proveerse del Consejo Nacional de Producción (CNP) todo tipo de suministros genéricos propios del tráfico de esta Institución, a los precios establecidos. Para tal efecto, dichos entes quedan facultados para que contraten esos suministros directamente con el CNP, el cual no podrá delegar ni ceder, en forma alguna, esta función. Sobre la aplicación de dicho artículo, esta Contraloría General en el oficio Nº (DCA- 0493) de 27 de febrero del 2015, indicó: De acuerdo a este precepto, es claro, en primer término, que los entes públicos se encuentran en la obligación de realizar las compras de los bienes que distribuye el Consejo Nacional de la Producción (CNP) mediante una compra directa, lo cual por supuesto, resulta aplicable también a las Juntas de Educación y Juntas Administrativas del MEP./ En relación con la aplicación de la norma anterior, este órgano contralor mediante el oficio No (DAGJ ) de fecha 5 de junio 2002, se ha referido al tema, señalando lo siguiente: / Ahora bien, en el caso particular se tiene que la contratación directa, no facultativa sino obligada, que ordena el artículo 9 de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Producción es válida desde la perspectiva constitucional y de la legal- en tanto cumpla esa función de una mejor satisfacción del interés general, al garantizar la eficiencia y continuidad del servicio público, o en palabras de la propia Sala Constitucional, en razón de que el Consejo Nacional de Producción no es un ente cuya actividad persiga fines de lucro, y por el contrario esta institución persigue únicamente fines públicos, tendientes a lograr el interés general. / A contrario sensu, cuando en la aplicación de la citada norma, lejos de satisfacerse el interés general, se amenaza seriamente la continuidad y eficiencia del servicio que brindan las otras entidades cocontratantes del CNP es factible recurrir a otros medios legales de contratación que hagan retornar las cosas a su estado de normalidad, es decir pueden recurrir a un procedimiento concursal ordinario con el fin de que el servicio público no se paralice y de esa forma se satisfaga el interés general. /Esta División entiende que la contratación directa obligatoria establecida en el citado artículo 9 de la Ley Orgánica del CNP, tiene sustento en la justa distribución de la riqueza contemplada en el numeral del artículo 50 de la Constitución Política, pero también tiene claro que su aplicación práctica no puede ir en detrimento de los demás servicios públicos que se ven involucrados. En otros términos la norma es clara, vinculante y tiene un fin constitucional y por lo tanto debe aplicarse, pero si por un inadecuada ejecución por parte del CNP se altera la armonía social, los demás entes públicos deben buscar soluciones alternativas, a través de los principios que el informan sus actuaciones y por los mecanismos legales que igualmente buscan la satisfacción del interés público. / Aunado a ello, en el oficio número (DCA-2862) del 28 de

6 6 noviembre de 2012, este órgano contralor indicó: / Las Juntas de Educación y Administrativas, deben acudir al Concejo Nacional de Producciones para comprar de forma directa suministros genéricos propios del tráfico de esta Institución. No obstante, si ello no resulta la forma adecuada e idónea de satisfacer la necesidad de la Administración lo cual debe quedar acreditado-, las Juntas pueden recurrir a los procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su reglamento para lograr satisfacer su necesidad y dar el servicio continuo de comedor. / De lo expuesto en los pronunciamientos anteriores, resulta conveniente indicar que si una Junta de Educación o Administrativa acredita que acudir al CNP no resulta la forma idónea de satisfacer su necesidad de compra de alimentos para los comedores escolares, puede acudir a los procedimientos de contratación administrativa establecidos en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. Lo anterior ha de tomarse en consideración para disponer la vía a través de la cual se llegará a satisfacer la necesidad planteada por la Administración POR TANTO De conformidad con lo expuesto y con fundamento en lo que disponen los artículos 223 de la Ley General de la Administración Pública, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 42, 81 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa, 170 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: Declarar con lugar el recurso de objeción interpuesto por la empresa IMOCA INVERSIONES MÚLTIPLES DEL OESTE CASTRO ATENCIO, S.A, en contra del cartel de la Contratación Privada No , promovida por la JUNTA DE EDUCACIÓN CENTRO EDUCATIVO BETANIA SAN PEDRO DE MONTES DE OCA - MERCEDES NORTE para el suministro de productos alimenticios para el comedor escolar durante el curso lectivo 2016, procedimiento que se anula. NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Maritza Chacón Arias Fiscalizadora MCHA/MCHC/ksa NI: 2950, 3751, 3869, 3870 NN: (DCA ) G: