Marco Regulatorio para el Desarrollo de Asociaciones Público-Privadas en Estados de la República Mexicana

Transcripción

1 Marco Regulatorio para el Desarrollo de Asociaciones Público-Privadas en Estados de la República Mexicana Modelo de Términos de Referencia para la Contratación de Asesores Legales por parte de Gobiernos Estatales para la Estructuración de un Proyecto para Prestación de Servicios Este documento fue preparado por Derek M. Woodhouse Socio de Woodhouse Lorente Ludlow, S.C. Ciudad de México México Noviembre 2010 Patrocinado por el Fondo Multilateral de Inversiones del Banco Interamericano de Desarrollo

2 ÍNDICE PREFACIO...3 I. INTRODUCCIÓN...4 II. DEFINICIONES 4 III. OBJETIVOS..4 IV. DESCRIPCIÓN DE LOS SERVICIOS REQUERIDOS 5 V. PROPUESTA DE LOS CANDITADOS A ASESOR LEGAL...7 2

3 PREFACIO Actualmente se está presenciando un incremento considerable en la cantidad de proyectos que se realizan en México a través del esquema de Proyecto para la Prestación de Servicios (PPS). Esto se debe a que el esquema PPS presenta grandes ventajas para determinado tipo de proyectos, como son las siguientes: No genera endeudamiento del Sector Público; Se difiere el impacto presupuestal, minimizando la erogación presente; Genera mayor eficiencia en la construcción de infraestructura y la prestación de servicios; Se mantienen estándares de calidad durante toda la vida del proyecto; No se generan sobrecostos en la construcción; y Permite una asignación óptima de riesgos, entre otras. Es importante reconocer que para estructurar y ejecutar un PPS se requieren conocimientos legales altamente especializados, por lo que es importante contar con asesores legales externos. El presente Modelo de Términos de Referencia fue elaborado como una guía para los gobiernos estatales al momento de contratar asesores legales para la estructuración y ejecución de un PPS, y para establecer los términos de referencia de dicha asesoría. Con independencia a la información aquí presentada, se recomienda a los funcionarios de los gobiernos estatales consultar y revisar los siguientes documentos de apoyo ya que son de consulta pública y presentan información y reflexiones que pueden ser de gran ayuda para el proceso de invitación, selección y contratación de consultores externos: Toolkit: A guide for hiring and managing advisors for private participation in infrastructure, publicado por PPIAD y el Banco Mundial, el cual se puede encontrar en la página electrónica siguiente: Guide to the Appointment of Consultants & Contractors (GACC), publicado por PACE Central Advice Unit, la cual se puede encontrar en la página electrónica siguiente: Technical Note No. 3. How to Appoint and Manage Advisers to PFI Projects, publicado por UK Treasury, la cual puede encontrarse en la página electrónica siguiente: 3

4 I. INTRODUCCIÓN [Incluir una introducción general sobre el proyecto que busca desarrollar el Estado, así como las fases en las que se dividirá dicho proyecto a grandes rasgos y metas que se buscan cumplir]. 4

5 II. DEFINICIONES Para facilitar el manejo de estos Términos de Referencia y la comprensión de su contenido, los términos que se citan a continuación tendrán los siguientes significados: Asesor Legal, [significa] [*] Contrato PPS, [significa] [*] Documentos del Proyecto, [significa] [*] Estado, significa [*] Gobierno del Estado, [significa] [*] Propuesta, significa la propuesta que presentará cada candidato a asesor legal, misma que será evaluada por el Gobierno del Estado para poder elegir y contratar al Asesor Legal. Proyecto, [significa] [*] Servicios, significa todos y cada uno de los servicios señalados en la sección (V) de los presentes Términos de Referencia, mismos que deberá llevar a cabo el Asesor Legal en los términos del presente documento. Términos de Referencia, significa los presentes Términos de Referencia para la Contratación de Asesores Legales por parte de Gobiernos Estatales para la Estructuración de un Proyecto para Prestación de Servicios. 5

6 III.OBJETIVOS A. Objetivo General de la Asesoría [Describir el beneficio que busca obtener el Estado en relación con el proyecto mediante la contratación del Asesor Legal]. Lo siguiente es un ejemplo: Al contratar al Asesor Legal, el Estado busca contar con el apoyo de un equipo de expertos que brinde asesoría sobre todos los aspectos legales relacionados con el Proyecto, de forma que su apoyo facilite la implementación correcta y desarrollo del mismo. Asimismo, la voluntad de los inversionistas privados de participar en proyectos para el sector público dependerá de su confianza en el gobierno y en la estructura de los proyectos. El papel que jugarán los asesores tendrá un impacto importante en la decisión de los inversionistas de colaborar o no para un determinado proyecto. Es importante seleccionar asesores con una fuerte reputación, y que cuenten con la experiencia suficiente para conocer cabalmente la legislación aplicable al Proyecto, entender los obstáculos que ésta pueda generar (y en su caso, hacer las reformas legales pertinentes), y saber estructurar e implementar el Proyecto para obtener el máximo beneficio del esquema PPS. A. Objetivos Particulares de la Asesoría [Enlistar y describir las metas particulares que busca cumplir el Estado en relación con el proyecto mediante la contratación de los asesores legales]. Lo siguiente es un ejemplo: Analizar el marco legal y reglamentario federal vigente; Analizar el marco legal y reglamentario estatal vigente; Analizar la experiencia internacional en proyectos similares; Determinar la viabilidad jurídica del Proyecto; En su caso, identificar los impedimentos legales para la implementación del Proyecto en el Estado y generar un borrador de iniciativa de reforma que permita la ejecución del mismo; Generar el Contrato PPS de conformidad con el marco jurídico aplicable y tomando en consideración el presupuesto disponible; y Obtener las autorizaciones necesarias para la elaboración del PPS. 6

7 IV. DESCRIPCIÓN LOS SERVICIOS REQUERIDOS [Enlistar y detallar todos y cada uno de los servicios que el Estado requerirá por parte del Asesor Legal en relación con el proyecto. Los servicios se podrán dividir por etapas o por categorías]. Lo siguiente es un ejemplo: A continuación se enlistan los servicios que se requerirán por parte del Asesor Legal en relación con el Proyecto (los Servicios ): A. Servicios Específicos [Analizar] el marco jurídico aplicable: Analizar el marco legal y reglamentario federal vigente; Analizar el marco legal y reglamentario estatal vigente; Analizar la experiencia y el marco legal de otros estados de la República, así como la experiencia internacional en proyectos similares; Determinar la viabilidad jurídica del Proyecto; Identificar las diversas autorizaciones requeridas para la implementación del Proyecto y precisar cuáles corresponden al Gobierno del Estado y cuáles son responsabilidad del inversionista proveedor; En el caso de las autorizaciones que debe obtener el Gobierno del Estado, brindar apoyo en los trámites que sean necesarios para adquirirlos; En su caso, identificar los impedimentos legales y reglamentarios estatales para la implementación del Proyecto en el Estado; En caso de encontrar impedimentos legales y reglamentarios estatales, generar los borradores de iniciativas de reforma necesarios: a) Identificar los distintos escenarios de reforma que permitan al Estado implementar el Proyecto, tomando en cuenta la experiencia de otros estados de la República así como la experiencia internacional; b) Estudiar e identificar los beneficios y perjuicios que podrían surgir al efectuar cada escenario de reforma; c) Realizar talleres con las áreas jurídicas del Gobierno del Estado a fin de dar a conocer las conclusiones preliminares y recibir comentarios y sugerencias; d) Elaborar los borradores de iniciativas de reforma en la materia, con base en el escenario más conveniente identificado para el Estado. Definir, revisar y/o elaborar los Documentos del Proyecto: a) Con base en el marco jurídico aplicable, los objetivos del Proyecto y la experiencia de otros estados de la República, así como la 7

8 experiencia internacional en proyectos similares, definir los instrumentos jurídicos necesarios para llevar a cabo el Proyecto, tales como título de concesión, contrato de crédito, contrato PPS, contrato de operación y mantenimiento, contrato de fideicomiso, demás contratos de prestación de servicios, etc.; b) Revisar los documentos corporativos de las empresas participantes o posibles candidatos, tales como acta constitutiva, poderes de los representantes, libros corporativos y actas de asamblea o sesiones del consejo no transcritas en los libros; c) En su caso, analizar la situación jurídica de cualquier inmueble o activo que formará parte del Proyecto, y de ser necesario, elaborar y coordinar el proceso de adjudicación de los bienes; d) Consultar a un asesor técnico para todas las cuestiones técnicas, ambientales o las que resulten relevantes para la elaboración de todos los documentos de la licitación o cualquier otro Documento del Proyecto (incluyendo consultas con la SEMARNAT, la INAH, etc.); e) Generar borradores de la convocatoria, las bases de licitación, el título de concesión y sus respectivos anexos, así como los demás documentos necesarios para llevar a cabo la licitación del Proyecto; f) Diseñar un modelo para la evaluación de propuestas; g) Generar un borrador del Contrato PPS de conformidad con el marco jurídico aplicable y tomando en consideración el presupuesto disponible; h) Generar borradores de los demás documentos necesarios para la estructuración del Proyecto; y i) Participar en el proceso de revisión de los distintos borradores generados, lo cual consistirá en recibir comentarios del Gobierno del Estado y los distintos participantes del Proyecto, analizar y discutir dichos comentarios e integrar los cambios necesarios a fin de que todos los documentos elaborados permitan lograr todos los objetivos del Proyecto y ejecutar el mismo de la forma más eficiente y eficaz posible. Coordinar el proceso de licitación hasta la firma del contrato; Coordinar el proceso para obtener las autorizaciones que sean necesarias para la implementación del Proyecto, incluyendo la Solicitud de Autorización del PPS y la Solicitud de Autorización del Proyecto de Contrato del PPS; Brindar apoyo a los demás asesores en varias etapas de la estructuración del Proyecto: a) Apoyar al equipo de asesores en la definición de detalles correspondientes al diseño, operación y mantenimiento del Proyecto; b) Apoyar al equipo de asesores en la elaboración de la Matriz de Riesgos, lo cual consistirá en la identificación, cuantificación y análisis de riesgos 8

9 inherentes al Proyecto, así como en la determinación de la transferencia de riesgos a las distintas partes involucradas; c) Definir los servicios a contratar al inversionista proveedor (desde el diseño hasta la operación y el mantenimiento del Proyecto); d) Definir los mecanismos de evaluación y calificación periódica del desempeño del inversionista proveedor y el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato PPS; e) Apoyar en la revisión y respuesta a las consultas realizadas por los potenciales inversionistas proveedores durante las juntas de aclaraciones; y f) Apoyar durante el periodo de evaluación de propuestas, emisión del fallo y firma del contrato. B. Servicios Generales 1. Trabajar en constante comunicación con el Gobierno del Estado; Informar al Gobierno del Estado de manera completa, objetiva y sistemática, el estado que guardan los trabajos cuando así se le solicite y proponer estrategias para agilizar la realización de cada una de las actividades de asesoría; Diseñar las presentaciones que se requieran para informar al Gobierno del Estado; Dar seguimiento al calendario acordado para la presentación de los Servicios; Participar en las reuniones necesarias de revisión del avance de los Servicios; Elaborar los documentos que sean necesarios para el correcto desarrollo de los Servicios; Dar seguimiento a los cambios solicitados a documentos en revisión, y en su caso, hacer llegar las versiones corregidas al Gobierno del Estado. 9

10 V. PROPUESTA DE LOS CANDIDATOS A ASESOR LEGAL A. Propuesta [Es importante solicitar una Propuesta que contenga información detallada y suficiente por parte de los candidatos a asesor legal, para poderlos evaluar y calificar adecuadamente]. Lo siguiente es un ejemplo: Cada candidato a asesor legal deberá entregar una Propuesta, en la cual proporcione información detallada y suficiente, que permita al Gobierno del Estado entender con claridad su experiencia en la materia, con el fin de poder evaluar y calificar a cada candidato adecuadamente. La información requerida por cada candidato se detalla en las secciones (B) y (C) siguientes, con la finalidad de que el Gobierno del Estado comprenda cabalmente los siguientes detalles sobre cada candidato: La diversidad de los proyectos en los que ha participado; El tamaño de los proyectos en los que ha participado; La relevancia de su experiencia en relación con el Proyecto; La diversidad de los clientes a quienes ha asesorado; y El nivel de involucramiento o participación que ha tenido dentro de cada proyecto. La Propuesta deberá estar integrada por las siguientes categorías, mismas que se detallan en las siguientes secciones: 1. Información sobre el equipo de asesores; Acreditación de la experiencia del equipo de asesores en conjunto: Metodología propuesta para llevar a cabo los Servicios; Cotización de los Servicios; Información sobre el equipo de asesores. [Se deberá requerir como mínimo la siguiente información a cada candidato a asesor legal, prestando atención especial a la experiencia del miembro que presenten como el líder del proyecto]. Lo siguiente es un ejemplo: Cada Propuesta deberá incluir la siguiente información sobre el equipo de asesores: Nombre de cada miembro del equipo; Título de cada miembro dentro del equipo; Papel que llevará a cabo cada miembro para el proyecto específico; 10

11 Currículum Vitae de cada miembro, incluyendo datos de estudios, trayectoria laboral y proyectos relevantes en los que ha participado, ya sea en conjunto con el equipo de asesores que está siendo evaluado o individualmente. B. Acreditación de experiencia del equipo de asesores en conjunto [Se deberá requerir como mínimo la siguiente información sobre cada proyecto en el que ha participado el candidato a asesor legal]: Cada Propuesta deberá incluir la siguiente información sobre cada proyecto en el que ha participado el equipo de asesores: Nombre del proyecto. País en el que se desarrolló el proyecto. Lugar dentro del país en el que se desarrolló el proyecto. Nombre del contratante. Dirección del contratante. Fecha de iniciación de la asesoría (mes / año). Fecha de terminación de la asesoría (mes / año). Fecha de iniciación del proyecto (mes / año). Fecha de terminación del proyecto (mes / año). Nombre de los consultores asociados, si los hubo. Valor aproximado del contrato de asesoría. Número total de persona-meses. Miembros del equipo involucrados, títulos dentro del equipo y funciones desempeñadas. Descripción del proyecto. Descripción de los servicios efectivamente provistos por el equipo de asesores para el proyecto. C. Metodología propuesta para llevar a cabo los Servicios [Requerir una explicación detallada de la metodología que pretende emplear el candidato a asesor legal para la prestación de los Servicios]. Lo siguiente es un ejemplo: Cada Propuesta deberá describir a detalle la metodología que se emplearía para la prestación de los Servicios y la implementación del Proyecto. Dicha descripción deberá cubrir todos los Servicios señalados en los presentes Términos de Referencia, explicando las actividades a realizar y reflejando un orden adecuado en relación con las fases de implementación del Proyecto. Deberá detallar mecanismos de 11

12 seguimiento que permitan determinar el grado de avance de los Servicios en cualquier momento, tanto por fases como de forma integral, así como detectar posibles desviaciones y corregirlas. La descripción de la metodología propuesta deberá dividirse en las siguientes secciones: 1. Lista detallada de actividades a realizar. 2. Calendario específico de cumplimiento de actividades. 3. Miembros responsables de cada actividad. D. Cotización de los Servicios [Requerir la cotización del Asesor Legal en base a los presentes Términos de Referencia, incluyendo el monto total más Impuesto al Valor Agregado y la forma de pago]. Lo siguiente es un ejemplo: Cada Propuesta deberá señalar una cantidad fija por la prestación de los Servicios detallados en los presentes Términos de Referencia, más el Impuesto al Valor Agregado (IVA). Dicha cotización deberá considerar los requerimientos de personal y su nivel de especialización, experiencia y conocimientos. Asimismo, la cotización deberá incluir la forma de pago por los Servicios. 12