12 de febrero de 2016 DCA-0412

Transcripción

1 Señor Roy Benamburg Guerrero Representante Legal Fiduciario Fideicomiso ICE-RANGE/BCR Banco de Costa Rica 12 de febrero de 2016 DCA-0412 Al contestar refiérase al Oficio Nº Estimado señor: Asunto: Se emite criterio respecto a la regulación aplicable para la modificación contractual en el caso de los Contratos de Fideicomiso. Damos respuesta a su oficio No. BI de fecha 04 de diciembre de 2015, recibido en la Contraloría General de la República en esa misma fecha por medio del cual solicita el criterio de este Despacho sobre el tema indicado en el asunto. Se adjunta criterio legal emitido por la División Jurídica del Banco de Costa Rica mediante oficio No. DJ-ERC-AHP de fecha 01 de diciembre de I. Motivo de la consulta. Manifiesta el consultante que en el marco de la ejecución del proyecto RANGE como parte del Fideicomiso ICERANGE/ BCR surge algún cuestionamiento sobre la posibilidad de regular en el Reglamento de Adquisiciones del Fideicomiso el tema de las modificaciones de los contratos que se han suscrito entre el fiduciario y los proveedores de bienes y servicios. En este sentido, expone que normalmente se han utilizado como referencia los parámetros regulados en la Ley de Contratación Administrativa, de modo que los contratos se han modificado hasta por el 50% del monto o plazo original. Sin embargo, para los Fideicomisos con el Instituto Costarricense de Electricidad se considera que resulta procedente aplicar los parámetros que regula la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, No. 8660, la cual permite la modificación de contratos por parámetros mayores a los que regula la Ley de Contratación Administrativa. Al respecto, señala que la División Jurídica del Banco considera que sí sería factible incorporar al Reglamento Interno de Adquisiciones del Fideicomiso reglas distintas de las

2 2 reguladas en la Ley de Contratación Administrativa, dado que la misma Ley 8660 así lo regula y permite, sin que ello signifique una violación a los principios de contratación administrativa. En dicho criterio legal se indica lo siguiente: Del Fideicomiso ICE/ RANGE- BCR. De acuerdo con lo expuesto la actividad privada como la es la de un fideicomiso está sometida únicamente a los principios que rigen la contratación administrativa, por lo que no tendría que acatar los procedimientos formales de contratación y en consecuencia los parámetros ordinarios que al respecto establece la Ley. No obstante debe valorarse que si bien los recursos que se incorporan a un fideicomiso constituyen un patrimonio separado y apartado para los fines de dicho fideicomiso, no podría pensarse que al estar fideicometidos pierden la naturaleza de fondos públicos, por lo que en actos propios del fiduciario en la administración de recursos de origen público se han de aplicar en la definición de su reglamentación de adquisición los sanos principios del derecho público, como garantía de la correcta utilización de los fondos en aras de la satisfacción del interés público. De acuerdo con lo expuesto, consideramos que no sería contrario al ordenamiento jurídico ni a los principios de la contratación administrativa que el Reglamento de Adquisiciones del Fideicomiso se pueda modificar atendiendo a lo regulado en la Ley No "Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones", por cuanto ello no constituiría, per se, una transgresión a los principios que regula la actividad de contratación administrativa con esta regulación, máxime que ya existe en el ordenamiento jurídico una normativa con este contenido. Así las cosas, lo más importante en este caso sería cómo se lleva a cabo en casos concretos y, en particular, el cumplimiento del principio de sana administración previsto en el artículo 16.1 de la Ley General de la Administración Pública, en concordancia con los intereses públicos que se pretenden satisfacer, para lo cual deben rendirse los criterios técnicos que sirvan de fundamento a su aplicación. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES. De acuerdo con lo expuesto podemos arribar a las siguientes conclusiones: 1. Las pautas de contratación de los fideicomisos son definidas mediante reglamentación interna, teniendo como orientación que no se infrinjan los principios que rigen la contratación administrativa. En lo no regulado, la Ley de Contratación Administrativa constituye un marco orientador de la actuación de las partes integrantes del fideicomiso. 2. No existiría impedimento en que las partes del Fideicomiso en la definición de las pautas de contratación internas, utilicen como parámetro o guía lo establecido en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, por cuanto también contiene normas expresas de contratación administrativa aplicable al ICE, como la que interesa aplicar, sin que ello implique violación alguna a los principios de contratación administrativa, de modo que constituye un marco de referencia a fin de lograr con ello mayor eficiencia en las contrataciones en curso de ejecución y aquellas por tramitar. De acuerdo con lo expuesto se consultar si en el Reglamento de Adquisiciones de los fideicomisos que se suscriban con el ICE podría regularse las figuras jurídicas establecidas en la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones o si, en su defecto, se debe aplicar lo establecido en la Ley de Contratación Administrativa. II. Criterio de la División.

3 1. Sobre los alcances de nuestro pronunciamiento. 3 En primer término, es menester aclarar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Reglamento R-DC sobre la atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República 1 ), únicamente se atienden las consultas que versen sobre materias propias de las competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor, siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante. Así entonces, la función consultiva de este órgano contralor consiste en emitir criterios jurídicos que planteen disposiciones y consideraciones desde una perspectiva general, a efectos de que la Administración consultante pueda valorar las circunstancias específicas de la situación concreta que le ocupa a la luz de los lineamientos que, en términos generales, se brindan. 2. Sobre el régimen de contratación aplicable a los fideicomisos públicos. Tal y como se indica en el criterio jurídico del Banco Fiduciario, se ha sostenido por parte de este órgano contralor que los fideicomisos públicos regulan su actividad contractual por los principios constitucionales en materia de contratación administrativa, en atención a lo dispuesto por el párrafo segundo del artículo 1 de la Ley de Contratación Administrativa. Desde luego, esto implica reconocer que los principios se materializan a lo largo de todas las etapas del ciclo de vida de los contratos y desde luego de la actividad contractual que ejecuta el Fideicomiso en atención a sus cometidos públicos. En el caso de quiénes se rigen por principios de contratación administrativa, es necesario señalar que se reconoce precisamente la existencia de una atenuación para el cometido de sus fines, sobre la que ha señalado la Contraloría General que: De conformidad con lo anterior, es ostensible que a las contrataciones promovidas por parte del referido fideicomiso, únicamente le resultan aplicables los principios que rigen la materia de contratación administrativa y no así los procedimientos regulados en la Ley de Contratación Administrativa. Lo anterior, por cuanto el legislador estimó necesario que bajo ciertos supuestos se le otorgara una mayor flexibilidad a las contrataciones promovidas por los sujetos en referencia, para potenciar la agilidad en el desarrollo de la contratación con el fin de lograr la satisfacción efectiva del interés público que buscan dichas contrataciones. 2 Desde luego, esta flexibilidad para el cometido de los fines públicos encomendados al fiduciario, no significa un libertad sin controles, sino que supone un ejercicio proporcionado en armonía con los principios referidos. De esa forma, se entiende que no escapa al fideicomiso público la planificación propia de la compra pública como manifestación del principio de 1 Publicado en el diario oficial La Gaceta N 244 del 20 de diciembre de Oficio 4626 de 23 de mayo de 2012.

4 4 eficiencia, ni tampoco la divulgación debida de los concursos como reflejo del principio de publicidad; o bien, el respeto de las condiciones cartelarias en observancia de los principios de seguridad jurídica, transparencia e igualdad. Es así como en otras oportunidades este órgano contralor también ha insistido en la importancia de que los fideicomisos respeten sus propias reglas de contratación en aplicación de los principios constitucionales en la materia, sobre lo cual se ha señalado: Ahora bien, en lo que respecta a la actividad contractual desplegada por el fiduciario, se ha señalado que no está sujeta a los procedimientos de la Ley de Contratación Administrativa pero sí a los principios generales que rigen la contratación administrativa, y ello en razón de la naturaleza pública que ostentan los recursos fideicometidos. Este tema de la aplicación de principios de contratación a la actividad contractual, si bien se entiende en el sentido de que no se aplica en su totalidad las formas y procedimientos que establece la Ley de Contratación Administrativa; tampoco implica la libre administración de la normativa de los concursos que promueve, dado que su actuación se encuentra sujeta precisamente a los principios de seguridad jurídica, transparencia, libre concurrencia, publicidad, igualdad, eficacia y eficiencia. Esta sujeción a principios señalados obliga al Fideicomiso a respetar las reglas establecidas en el pliego de condiciones que ha dispuesto para llevar a cabo este concurso. En este caso tal y como se indicó, se ha observado que el pliego de condiciones confeccionado a este efecto estableció determinadas reglas de evaluación, las cuales el mismo Fideicomiso ha aceptado que no aplicó, por cuanto se ha dado por satisfecho con el hecho de que los oferentes acrediten una cantidad mínima determinada de metros cuadrados diseñados y por lo tanto al corroborar dicha situación, los hizo acreedores de la puntuación máxima. Ante lo actuado por el Fideicomiso, queda claro para este órgano contralor, que el mismo Fideicomiso fue quien se apartó de las reglas plasmadas en el pliego de condiciones del concurso, siendo que más bien resulta éste el mayor obligado a observar la normativa específica que rige el concurso, como lo es el pliego de condiciones. De ahí que, se impone en criterio de este órgano contralor la anulación de oficio del acto final de adjudicación, dicha anulación se realiza de manera oficiosa en los términos de los artículos 28 y 37 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, para ordenarle al Fideicomiso que proceda a la aplicación de la fórmula prevista para el caso la experiencia de la empresa. 3 Como puede verse, es el fiduciario quién en atención al mandato de la Administración fideicomitente, precisamente estructura no solo la actividad contractual bajo estas reglas; sino que en coordinación con el fideicomitente deberá definir con claridad cuáles son estas reglas para que sean de conocimiento generalizado de quiénes tengan interés de contratar con el fideicomiso. Es por ello que, este órgano contralor también ha insistido en la importancia de que el fideicomiso regule con claridad sus procedimientos y esquemas de contratación ajustado a sus necesidades y en respeto a los principios que ya se ha venido refiriendo. En este sentido se ha indicado precisamente que: Sobre este tema, en el mismo oficio 08019, citado anteriormente, luego de hacer referencia al imperativo que exige la reglamentación de las contrataciones que deben efectuar aquellos sujetos a los que les resulten aplicables los principios que rigen la materia de contratación administrativa, se procedió a señalar que: / ( ) El espíritu de haberlos exceptuado más bien tiene como objetivo que las respetivas (sic) dependencias desarrollen su normativa en atención a sus necesidades específicas y buscando la mejor forma de satisfacer los fines para los cuales han sido creados. Labor para la cual, 3 Resolución No. R-DCA de las trece horas cincuenta y siete minutos del veinticinco de mayo del dos mil quince.

5 5 cuentan con la suficiente discrecionalidad para adaptar las figuras existentes o innovar con figuras e instrumentos nuevos- encontrando como único límite el respeto a los principios de la contratación administrativa ( ). / En razón de los expuesto, se procede a denegar, por no requerirla, la autorización presentada por parte del Fideicomiso ICODER-BNCR para contratar directamente con la empresa que actualmente presta los servicios, la seguridad del Estadio Nacional, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley de Contratación Administrativa y 132 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa. 4 Desde luego, ese ejercicio de regulación no debe perder de vista la naturaleza pública 5 del fideicomiso, definiendo garantías de objetividad bajo sus reglas debidamente divulgadas y puestas en conocimiento de terceros. De ahí entonces, será bajo esos procedimientos y conforme sus propias reglas específicas en cada contratación, que también se ejercerá el control de lo actuado por los fideicomisos públicos. Esto significa también que las actuaciones se encuentran sujetas al control previo atenuado 6 de la Contraloría General de la República, sobre lo cual se ha indicado: En el presente caso, en razón de la norma especial que faculta al CONAVI para suscribir fideicomisos, la ejecución contractual de dichos fideicomisos se regirá por los principios de contratación administrativa y no por los procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Administrativa, y como parte de la sujeción a los principios se encuentra el control jerárquico impropio por parte de esta Contraloría General, que ha sido dispuesto por la Sala Constitucional, en razón del origen público de los fondos con que se financien total o parcialmente las contrataciones y del origen constitucional de nuestras facultades de control y fiscalización. De esa forma, partiendo de ese supuesto, para el caso de fideicomisos de administración como el analizado en este caso, la tramitación de las objeciones o apelaciones, cuando en razón del monto correspondiera a la Contraloría General, se tramitaría de acuerdo con los procedimientos fijados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento. 7 Como puede verse, toda la actividad contractual de los fideicomisos públicos se encuentra inmersa en el equilibrio razonable entre la flexibilidad que precisamente requieren estos mecanismos instrumentales para el cometido de fines públicos y los principios constitucionales, 4 Oficio No del 10 de mayo de Al respecto, indica BELLO KNOLL en relación con los aspectos distintivos de un fideicomiso público que: Las características distintivas entre el fideicomiso público y privado pueden sintetizarse de la siguiente manera: a) La constitución de un fideicomiso público tiene origen en el Derecho Administrativo así como su modificación y extinción, sin perjuicio de la aplicación supletoria del Derecho Privado, en todo lo que no se oponga a aquél, dado que sustancialmente se trata de una gestión de Derecho Privado de la Administración. / b) La Administración debe necesariamente intervenir en su constitución, lo que produce desde el inicio una desigualdad de partes en ciertos casos, aunque aquí la Administración no obra como autoridad sino que articula la realización de una actividad modal para el cumplimiento de sus fines. / c) El patrimonio separado se forma en cabeza de un fiduciario con bienes del Estado y/o privados, pero la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de interés público. / d) El fideicomiso público puede coincidir con lo normado en el Derecho Privado o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con características y adaptaciones que respondan a las necesidades de la Administración en cada caso concreto. Detrás, como elemento generador está el Estado, guiado por el mencionado interés público que debe además cumplir para constituirlo con todos los preceptos legales involucrados otorgando las garantías y solemnidades dispuestas por las normas en cada caso. BELLO KNOLL, SUSY, Fideicomiso Público, Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca, 2011, pp Consultado en: 6 En el entendido de que se aplican los plazos legales de aquellos que se rigen por principios. 7 Oficio No. 359 del 19 de enero de 2012.

6 6 de forma que se realice en última instancia la lectura del Constituyente en cuanto a las garantías mínimas que debe tener la utilización de los fondos públicos. Es por ello que estima este órgano contralor que la modificación contractual no se encuentra exenta precisamente de esas particularidades, en el debido dimensionamiento que ello significa en la ejecución contractual y bajo la lógica de otros principios como lo es la mutabilidad de los contratos. 3. Sobre la regulación aplicable a la modificación contractual en el caso de la actividad contractual desarrollada por los fideicomisos públicos. Como se ha venido exponiendo, las actividad contractual desplegada por el fideicomiso se debe ajustar a los principios ampliamente reiterados y las regulaciones que al respecto haya emitido el propio fideicomiso para regular sus actuaciones. Es así que en ese ejercicio de autoregulación que hace el propio fideicomiso, armoniza sus cometidos y construye con el aval del fideicomitente las reglas, procedimientos y normas que regularán el ejercicio de su actividad contractual. De esa forma, estima este órgano contralor que en general quienes se rigen por principios deben hacer una lectura reposada de cuáles mecanismos resultan más útiles para la mejor satisfacción del interés público; sin que en ello pese necesariamente las regulaciones legales o reglamentarias que atañen al fideicomitente. Ciertamente el fideicomitente juega un papel esencial en la definición de los procedimientos y esquemas de compra, pero así como el fideicomiso obedece a un ejercicio motivado de la figura 8, así también las regulaciones de procedimiento, publicación y ejecución contractual deben obedecer a una lectura reposada de las necesidades, flexibilidades, riesgos y cometidos públicos que la utilización de la figura requiere. Es por ello que no resulta un ejercicio automático de las reglas de contratación del fideicomitente, sino de sus propias necesidades y parámetros, sobre lo cual ha sido consistente este órgano contralor al reconocer por ejemplo que el fideicomiso tiene sus propios límites para efectos de la impugnación del acto final 9. 8 Precisamente por ello es que más allá de la norma legal habilitante es menester que la Administración respectiva se dé a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilización de la figura del fideicomiso se constituye en la opción más idónea para satisfacer el interés público, análisis que insistimos debe encontrarse adecuadamente fundamento. / Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela. / De esta forma, se ha indicado que las Administraciones deben realizar un análisis previo que justifique la utilización de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los fines que tienen encomendados, señalándose que: ( ) la decisión de constituir un fideicomiso con recursos públicos debe estar precedida de un análisis detallado por parte de la Administración, en donde se demuestre que mediante este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misión que ha sido pactada y, en términos de costo/beneficio resulta más conveniente para el Estado su formalización. (...) (Oficio No. 359 del 19 de enero de 2012). 9 Asimismo, resulta oportuno señalar que dentro del conocimiento de los recursos que le corresponda conocer a este órgano contralor, resultarán aplicables los límites económicos propios del fideicomiso, para la contratación de bienes y servicios no personales. / Adicionalmente, como lo señaló este órgano contralor mediante oficio No (DCA-

7 7 Ahora bien, manteniendo esta misma lógica de respetar los procedimientos y garantías definidas por el propio fideicomiso en observancia del mandato de la Administración fideicomitente; estima este órgano contralor que tales límites también le resultan aplicables a la modificación contractual. Al respecto, debe entenderse que si bien la Ley de Contratación Administrativa dispone un 50% como límite de la modificación contractual, ese monto no resulta aplicable necesariamente a los fideicomisos, salvo que así se disponga en atención al ejercicio razonado y responsable de la definición de sus reglas de contratación; todo lo cual debe constar en los respectivos archivos para efectos de la rendición de cuentas y transparencia que debe observar un fideicomiso público. En este mismo sentido, debe considerarse que un límite natural de la modificación contractual será el límite del procedimiento seleccionado, referido este límite al monto que en cada fideicomiso se haya definido para la determinación de los procedimientos de contratación administrativa que serán aplicados para la adquisición de bienes y servicios, como ejercicio de su propia autorregulación. Lo anterior, como reflejo no solo de los principios de libre concurrencia y transparencia; sino también de eficiencia, partiendo de que la modificación no podría dejar de lado las garantías definidas por el propio fideicomiso para la inversión de los recursos públicos. Así por ejemplo, si un fideicomiso definió dos tipos de procedimientos para contratar en función de los montos estimados y siguiendo uno de menos garantías se excede el límite del procedimiento más riguroso por medio de la modificación, se estaría vulnerando los principios constitucionales ampliamente mencionados. Por otro lado, deben considerarse también que la modificación contractual no es un contrato adicional, ni tampoco es un mecanismo que permita desnaturalizar el objeto contractual; para cuya selección y adjudicación se han respetado una serie de garantías publicidad, transparencia, igualdad y libre concurrencia. Se reitera que una vez definidos los esquemas de contratación (requisitos previos, procedimientos, ejecución contractual, entre otros), el fideicomiso está obligado a ponerlo en conocimiento de terceros bajo garantías suficientes de publicidad. 4. Conclusiones. De acuerdo con lo expuesto, estima este órgano contralor que en relación con los aspectos consultados se debe considerar: 0270) de fecha 08 de febrero del 2012, en relación con los plazos que le resultarían aplicables tratándose del régimen recursivo en un contrato de fideicomiso: ( ) le resultarán aplicables los plazos que regulan el recurso de apelación para aquellos entes, empresas u órganos públicos cuya actividad se rija por los principios de contratación administrativa. De manera tal que existirá un plazo de 5 días hábiles a partir de la notificación del acto de adjudicación, para su presentación ante este órgano contralor, que contará con un plazo de 30 días hábiles a partir del auto inicial para emitir la resolución final. Lo anterior, deberá constar en el cartel de los procedimientos que se promuevan ( ). (Oficio No del 24 de julio de Este criterio fue reiterado en el oficio No del 2 de setiembre de 2013).

8 8 a) Los fideicomisos públicos rigen su actividad contractual por los principios de contratación administrativa, lo cual se materializa en esquemas propios de contratación para las diferentes etapas del ciclo del contrato. b) La definición de procedimientos, reglas y esquemas de contratación debe obedecer a un ejercicio razonado según la finalidad perseguida por cada fideicomiso y las valoraciones que haga el fiduciario en coordinación con la Administración fideicomitente. Es por ello que la definición de estos parámetros no constituye un ejercicio automático de aplicación de las regulaciones legales que le son atinentes a la Administración fideicomitente. c) La modificación contractual es un aspecto que debe armonizarse con los propios límites definidos por el fideicomiso, respetando los límites económicos de los procedimientos que se haya definido. De igual forma, las regulaciones que se emitan al respecto tampoco deben desnaturalizar el objeto contractual. d) Las regulaciones y procedimientos sobre la actividad contractual, incluido lo referente a la modificación contractual; debe ponerse en conocimiento de terceros interesados en contratar con el fideicomiso por medio de mecanismos suficientes para garantizar la debida publicidad. De la anterior forma dejamos evacuada su consulta. Atentamente, Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado EOP/KMCM/chc Ni: G: