R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las doce horas cuarenta y siete minutos del veinticinco de octubre del dos mil dieciséis Recurso de apelación interpuesto por la empresa BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMERICA SOCIEDAD ANONIMA, en contra de la declaratoria infructuosa de la Licitación Pública 2016LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL para la adquisición de varios clavos bloqueantes intramedular RESULTANDO I. Que Biotecnología de Centroamérica S.A. presentó recurso de apelación ante esta Contraloría General el día diez de agosto de dos mil dieciséis II. Que mediante auto de las diez horas cuarenta y dos minutos del doce de agosto de dos mil dieciséis se solicitó el expediente administrativo del concurso, el cual fue remitido por medio de los oficios número SAIM de fecha dieciséis de agosto de dos mil dieciséis y SAIM de fecha veinticinco de agosto de dos mil dieciséis III. Que mediante auto de las once horas treinta minutos del veintiséis de agosto del dos mil dieciséis, esta División otorgó audiencia inicial a la Administración para que se refiriera a los alegatos de la apelante, audiencia que fue contestada según escrito agregado al expediente de apelación IV. Que mediante auto de las quince horas veinte minutos del diecinueve de setiembre del dos mil dieciséis, esta División otorgó audiencia especial a la empresa apelante, para que se refiriera a los incumplimientos imputados por la Administración al momento de contestar la audiencia inicial, audiencia que fue atendida según escrito agregado al expediente de apelación V. Que mediante auto de las quince horas treinta minutos del diecinueve de setiembre del dos mil dieciséis, esta División solicitó prueba para mejor resolver a la Administración, para que se refiriera puntualmente a cada uno de los presuntos incumplimientos determinados por la Administración en cada ítem (tibia, fémur y humero) de conformidad con las especificaciones del cartel y su respectiva ficha técnica; audiencia que fue atendida según escrito agregado al expediente de apelación VI. Que mediante auto de las siete horas treinta minutos del veintiocho de setiembre del dos mil dieciséis, esta División otorgó audiencia a la empresa apelante, para que se refiriera al oficio

2 2 CTOT de fecha veintidós de setiembre de dos mil dieciséis, aportado por la Administración en razón de la audiencia referida en el resultando V. La parte atendió la audiencia según escrito agregado al expediente de apelación VII. Que en el procedimiento se han observado las prescripciones constitucionales, legales y reglamentarias respectivas CONSIDERANDO I. HECHOS PROBADOS: Con vista en la copia certificada del expediente administrativo, en forma digitalizada e incorporada al expediente de apelación mediante los discos compactos uno y dos, según oficios número SAIM de fecha dieciséis de agosto de dos mil dieciséis y SAIM de fecha veinticinco de agosto de dos mil dieciséis respectivamente, se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que se promovió la licitación pública número 2015LN , promovida por la Caja Costarricense del Seguro Social para la adquisición de varios clavos bloqueantes intramedular, compuesta de tres ítems dependientes entre sí: tibia, fémur y húmero (según consta de la invitación a participar, del pliego cartelario y sus enmiendas, visibles en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas EXPEDIENTE CGR 2016LN / 2016LN / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 01 / PAGINA 07, archivos AV pdf y AN pdf ). 2) Que en el concurso participaron las siguientes empresas: Biotecnología de Centroamérica S.A., Comercializadora Medica Centroamericana S.A., Synthes Costa Rica SCR Limitada (según consta del acta de apertura de fecha siete de junio de dos mil dieciséis y las ofertas, visibles en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas EXPEDIENTE CGR 2016LN / 2016LN / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 7 archivo denominado CD pdf ; y en el disco compacto número dos carpetas denominadas ACCESOS DIRECTOS_Ofertas 2016LN / Oferta 1 Biotec, Oferta 2 Comecen y Oferta 3 Synthes ) 3) Que la empresa Biotecnología de Centroamérica S.A. cotizó los tres ítems con las siguientes características:

3 3 COMPONENTE DIMENSIONES TIBIA FEMUR HUMERO Clavo Longitud 260 mm 275 mm 290 mm 305 mm 320 mm 335 mm 350 mm 260 mm 275 mm 395 mm 320 mm 345 mm 370 mm 395 mm 420 mm 445 mm 150 mm 200 mm 220 mm 240 mm 260 mm 280 mm 300 mm 320 mm Perno Tornillo o tapón de cierre Diámetro Longitud Prolongación 8 mm 9 mm 10 mm 11 mm 25 mm 30 mm 35 mm 40 mm 45 mm 50 mm 55 mm 60 mm 65 mm 70 mm 5 mm 10 mm 11 mm 12 mm 13 mm 30 mm 35 mm 40 mm 45 mm 50 mm 55 mm 60 mm 65 mm 70 mm 75 mm 80 mm 10 mm 20 mm 6.2 mm 7 mm 10 mm 17.5 mm 22.5 mm 25 mm 27.5 mm 30 mm 32.5 mm 35 mm 37.5 mm 40 mm 42.5 mm 45 mm 47.5 mm 50 mm 52.5 mm 55 mm +4 mm +8 mm (según consta de la oferta, visible en el disco compacto número dos que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas ACCESOS DIRECTOS_Ofertas 2016LN / Oferta 1 Biotec, archivo Oferta_Biotec_Biotecnologia_de_Centroamerica_S_ A.pdf ) 4) Que mediante análisis técnico de ofertas suscrito por los médicos Carlos Argumedo Carvajal, José Barrientos Calvo y Cecilia Bolaños Loría, miembros de la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Anestesiología, acordado en la sesión de fecha catorce de julio de dos mil dieciséis, se indicó lo siguiente, para los clavos cotizados por Biotecnología de Centroamérica S.A.: ITEM CARACTERISTICA A EVALUAR OBSERVACIONES TIBIA Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 27 cm hasta 40 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea No cumple cotiza de 26 a 39.5 cm

4 4 Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 8mm hasta 11 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Si cumple Longitud perno: Debe comprender un rango desde 20mm hasta 80mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros No cumple cotiza de 25mm a 70mm Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 15mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Clavo con pernos y/o tornillos de bloqueo de rosca completa Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 30 cm hasta 48 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Si cumple cotiza solo de 5mm No cumple, el clavo no tiene rosca completa No cumple cotiza de 32 cm a 44.5 cm FEMUR HUMERO Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 9mm hasta 13 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Longitud perno: Debe comprender un rango desde 30mm hasta 90mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 20 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 15 cm hasta 32 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 6mm hasta 10 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Longitud perno: Debe comprender un rango desde 18mm hasta 60mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 15 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea No cumple cotiza de 10 mm a 13 mm No cumple cotiza de 30 mm a 80 mm Si cumple cotiza estándar 10 mm y 20 mm Si cumple No cumple solo presenta 6.2 mm y 7mm No cumple presenta 20mm a 45 mm bicorticales y 25mm a 55mm de esponjosa Si cumple oferta +4 y +8 (según consta en las actas de la Comisión, visibles en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas EXPEDIENTE CGR 2016LN / 2016LN / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 12 / PAGINA 13 archivos AN pdf, AN pdf y AN pdf ) 5) Que en dicho análisis técnico de ofertas realizado por la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Anestesiología, de fecha catorce de julio de dos mil dieciséis, se concluye que ninguna de las oferentes cumple con los requisitos técnicos, por lo que se recomienda declarar infructuoso el concurso. (según consta en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas EXPEDIENTE CGR 2016LN / 2016LN / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 13 archivos AN pdf y

5 5 RJ pdf ) 6) Que mediante Resolución Administrativa GL.R de fecha diecinueve de julio de dos mil dieciséis, la Gerencia de Logística resuelve declarar infructuoso el concurso. (según consta en el disco compacto número uno que contiene el expediente administrativo digitalizado, carpetas denominadas EXPEDIENTE CGR 2016LN / 2016LN / Documentos_Notificaciones_Documentos / PAGINA 14 archivo RA pdf ) 7) Que mediante oficio DABS de fecha siete de setiembre de dos mil dieciséis, el Lic. Manrique Cascante Naranjo, en su condición de Director de Aprovisionamiento de Bienes y Servicios de la Caja Costarricense del Seguro Social manifiesta lo siguiente: en la compra directa 2016CD concursada y la cual fue adjudicada a la empresa Biotec de Centroamérica LA., vale recalcar que algunos aspectos de la ficha técnica la Institución se allanó con el fin de mantener el servicio público y dado que esta era una compra Urgente y de corto tiempo, sin embargo se han presentado en el tiempo de ejecución (en menos de un mes) de la compra los siguientes problemas: Los clavos de fémur al ir de 25 mm en 25 mm de aumento, en ciertos casos quedan cortos o largos. El instrumental no cuenta con regla para medir el diámetro o longitud del clavo, ni tampoco profundidad de tornillo, por lo que se tiene que improvisar. Dentro del instrumental no se cuenta con un iniciador de broca lo cual se debe hacer de forma manual y esto aumenta el grado de dificultad y el tiempo quirúrgico. Los tornillos (pernos) van con aumentos de 5 en 5 mm, por lo que en ocasiones quedan largos o cortos. El diámetro de los clavos de fémur empiezan en 10 mm y nuestros pacientes presentan canales más estrechos, por lo que en muchas ocasiones se debe realizar el rimado de canal medular, lo cual alarga el tiempo quirúrgico considerablemente." (según consta en el oficio de cita, visible al folio 77 del expediente del recurso de apelación). 8) Que mediante oficio CTOT de fecha veintidós de setiembre de dos mil dieciséis, los médicos Carlos Argumedo Carvajal, José Barrientos Calvo y Cecilia Bolaños Loría por parte de la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología manifiestan lo siguiente: Ítem No 01. En cuanto a clavos bloqueantes de tibia: no se cumple con la longitud por parte de las empresas Biotec ( ), lo cual es importante contar con un amplio rango de longitud debido a la variabilidad de longitud de la tibia. El hecho de que un clavo quede corto o largo influye directamente en la estabilidad de la fractura y por ende en la tasa y el tiempo de consolidación. ( ) Para la características de la longitud del tornillo no cumplen las empresas Biotec ( ), y es importante tener todas las longitudes ya que el tornillo si queda corto influye con la estabilidad de la fractura, y si queda largo produce una irritación de los tejidos blandos con dolor secundario del paciente. Ítem No 02. En cuanto a clavos bloqueantes de fémur: en longitud y diámetro no cumple ninguno de los oferentes, siendo importante contar con un amplio rango de

6 6 longitudes y diámetros ya que existe variabilidad en la anatomía de nuestros pacientes, estas dos características son importantes para la estabilidad de la fractura, su tasa y tiempo de consolidación y además para poder evitar posibles complicaciones intraoperatorias, ejemplo: la posibilidad de aumentar la conminación o extensión de las fracturas. Además el tiempo quirúrgico se puedo aumentar si existe la necesidad de realizar un rimado de canal medular. En cuanto a los diámetros de los tornillos ( ) Biotec no cumplen, y esta característica interfiere en la estabilidad de la fractura o en dolor residual por protrusión del material de osteosíntesis en tejidos blandos. Ítem No 03. En cuantos (sic) a los clavos de humero (sic) ( ) En cuanto al diámetro ninguna de las empresas cumplen, sobre todo porque no cotizan clavos gruesos importantes para el manejo de adultos mayores con canales anchos, y esto nuevamente se relaciona con la fractura y la tasa y tiempo de consolidación (según consta en el oficio de cita, visible al folio 93 del expediente del recurso de apelación) II. De la audiencia final. Este órgano contralor estimó innecesario otorgar la audiencia final de conclusiones en este caso, en el tanto que se contaba con los elementos suficientes para resolver el asunto en debate, por lo que, de conformidad con el artículo 182 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, siendo que la audiencia final es de carácter facultativo se resolvió prescindir de esta audiencia, por lo que corresponde indicarlo para que sea de conocimiento de todas las partes III. Sobre la legitimación y el fondo del recurso incoado. El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) impone el análisis referente a la legitimación del apelante, y sobre ese aspecto, instituye que: Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo. En el presente caso, dado que los argumentos en que la recurrente apoya su recurso incide con la posibilidad de resultar o no adjudicada, y por ende, en su legitimación, ambos aspectos, a saber, la legitimación y el fondo, se conocerán en forma conjunta. Sobre la declaratoria de concurso infructuoso: Manifiesta el apelante, que la Comisión Técnica de Normalización y Compras de Ortopedia y Traumatología está mal integrada siendo que para la sesión ordinaria No no contaba con el quórum estructural para sesionar, de modo que las recomendaciones técnicas sobre las cuales se sustentó la resolución GL.R son inválidas y por lo tanto también lo es la resolución GL.R , por carecer de fundamentación. Indica que conforme al Reglamento número 8658 del veintinueve de agosto del dos mil trece, que es el Reglamento para el Funcionamiento de las Comisiones Técnicas, éstas se conformarán por un

7 7 número impar de miembros, que no podrá ser menor de tres y para sesionar deberán estar presentes la mayoría simple (mitad más uno) de sus miembros. En el presente caso, señala que la Comisión está integrada seis miembros, por lo que al sesionar no estaba debidamente integrado toda vez que únicamente estuvieron presentes tres de los seis miembros. En cuanto a su descalificación, manifiesta que los pernos y/o tornillos de bloqueo ofertados por su representada sí tienen rosca completa, y se fijan bicorticalmente. Por otra parte, de los incumplimientos indicados en la valoración técnica, menciona que la ficha técnica solicitó cotizar todos los tamaños con que cuente el oferente en un determinado rango, lo cual a su criterio permite la amplitud de la variación de un fenómeno entre un límite menor y uno mayor claramente especificados, de modo que cualquier longitud y diámetro que se encuentre entre el limite mayor y el menor, cumple con el requisito cartelario. Con base en lo anterior, considera que la oferta de su representada sí cumplió con el cartel, porque ofertó las medidas con las que contaba y que se encuentran dentro del rango. Añade que la Administración si aplicó correctamente el concepto de rango en el caso de la valoración técnica de la prolongación del tornillo, tal cual se aprecia en los casos de tibia y fémur. Continúa indicando, que en el caso del procedimiento de compra directa concursada 2016CD , su representada fue adjudicada para la compra de los mismos clavos bloqueantes intramedulares para tibia, fémur y húmero que cotizó para esta licitación, es decir que los criterios técnicos por los que fue excluida en el presente concurso fueron aceptados técnicamente en la compra 2016CD , totalmente incongruente de un proceso a otro con el mismo objeto contractual y con las mismas características técnicas, por lo que concluye que la descalificación técnica de su oferta no es conforme con el cartel ni la ficha técnica. La Administración por su parte refiere con respecto a la conformación de la Comisión técnica, está compuesta por cinco integrantes propietarios y un suplente. Menciona que la recomendación técnica fue firmada por tres integrantes de la comisión, dos titulares y el suplente, lo cual cumple con lo expuesto legalmente para que se conforme el quórum (la mitad más uno), por lo que se cumple con lo expuesto en los numerales del Reglamento. Respecto de los incumplimientos cartelarios, menciona que para el diámetro de los clavos de fémur, se consideró que no cumple debido a que no cotizó de 9 milímetros, lo que a su experiencia demuestra es que canal medular del fémur de la gran mayoría de los costarricenses es pequeño, por lo que es indispensable contar

8 8 con el tamaño solicitado en el cartel. En cuanto a longitud de los pernos de clavos de tibia, refiere que la técnica solicita aumentos de 2 en 2 milímetros y la oferta de Biotec de Centroamérica S.A. hace aumentos en la longitud de 5 en 5, además de que no oferta ningún tamaño menor de 25 milímetros ni mayor a 70 milímetros, por lo que no cumple técnicamente. Respecto de la compra directa 2016CD concursada y la cual fue adjudicada a la empresa Biotec de Centroamérica, menciona que la Institución se allanó en algunos aspectos de la ficha técnica con el fin de mantener el servicio público, dado que esta era una compra urgente y de corto tiempo, sin embargo se han presentado en el tiempo de ejecución (en menos de un mes) algunos problemas. Criterio de la División: En primer orden, se tiene que la Caja promovió un concurso para adquirir clavo bloqueante intramedular para tibia, fémur y húmero (hecho probado 1), en el cual participó la apelante Biotecnología de Centroamérica S.A. (hecho probado 2), sobre lo cual se discute la validez de recomendación de la Comisión que excluyó su oferta, así como lo concerniente al incumplimiento, lo cual corresponde analizar de seguido. a) Sobre la ausencia del quorum necesario para emitir la recomendación. El apelante alegó inicialmente, que la Comisión que emitió la valoración técnica de ofertas de fecha catorce de julio de dos mil dieciséis se encontraba mal integrada de conformidad con el Reglamento de la Caja Costarricense del Seguro Social número 8658, Reglamento para el funcionamiento de las Comisiones Técnicas de Normalización y Compra del Sistema de Suministros. En ese sentido, manifestó que la Comisión estaba integrada por seis miembros, con lo que se incumpliría la integración impar que exige el artículo tres del citado Reglamento y en consecuencia el quórum para sesionar. Respecto de este argumento, se extrae de las fichas técnicas, que la valoración impugnada fue suscrita por tres integrantes de la Comisión, los Doctores Carlos Argumedo Carvajal, José Barrientos Calvo y Cecilia Bolaños Loría (hecho probado 4). Al respecto, la Administración ha aclarado que la Comisión está integrada por cinco integrantes propietarios y un suplente, por lo que este órgano contralor entiende que dicha conformación se ajusta a las disposiciones del citado Reglamento. En todo caso, no se pierde de vista que el apelante ha encontrado esta explicación satisfactoria, toda vez que indicó: estamos conformes con la explicación referida a la suscripción de la ficha técnica del 19 de julio del 2016 (sic), de modo que omitimos comentarios adicionales (folio 98 del expediente del recurso de apelación. De esta manera procede declarar sin lugar este extremo del recurso. b) En cuanto al

9 9 incumplimiento técnico imputado a su oferta. Según lo refiere la apelante, su oferta fue excluida por incumplir con las dimensiones específicas de los clavos y sus componentes, por lo que a efectos de contextualizar la discusión, es importante tener presente lo exigido por el pliego cartelario, para cada ítem. Se tiene que la ficha técnica del cartel dispuso lo siguiente: CLAVO BLOQUEANTE PARA TIBIA. Clavo: Longitudes: Que comprendan un rango desde 27 cm. hasta 40 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Diámetros: Que comprendan un rango desde 8 mm hasta 11 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de un milímetro. Pernos: Longitudes: Deben comprender un rango desde 20 mm hasta 80 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de dos milímetros. Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1 mm hasta 15 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea ( ); CLAVO BLOQUEANTE PARA FEMUR. Clavo: Longitudes: Que comprendan un rango desde 30 cm. hasta 48 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Diámetros: Que comprendan un rango desde 9 mm hasta 13 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de un milímetro. Pernos: Longitudes: Deben comprender un rango desde 30 mm hasta 90 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de dos milímetros. Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1 mm hasta 20 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea ( ); CLAVO BLOQUEANTE PARA HUMERO. Clavo: Longitudes: Que comprendan un rango desde 15 cm. hasta 32 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Diámetros: Que comprendan un rango desde 6 mm hasta 10 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de un milímetro. Pernos: Longitudes: Deben comprender un rango desde 18 mm hasta 60 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea. Con aumentos de dos milímetros. Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1 mm hasta 15 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea ( ) (folio 33 del cartel). De las cláusulas antes transcritas, es claro que la Administración fijó dimensiones máximas y mínimas, entre las cuales el oferente podía cotizar todos aquellos implantes de los que dispusiera en su cartera. De la lectura anterior no es posible extraer que los oferentes se encontraban en la obligación de cotizar todos y cada uno de los tamaños habidos en el rango, toda vez que el requisito cartelario no lo exigió de esta manera. Ahora bien, el apelante cotizó los tres ítems, cuyas dimensiones no fueron satisfactorias, de conformidad con la valoración técnica realizada por la Comisión competente:

10 10 ITEM CARACTERISTICA A EVALUAR OBSERVACIONES Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 27 cm hasta 40 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea No cumple cotiza de 26 a 39.5 cm TIBIA Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 8mm hasta 11 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Longitud perno: Debe comprender un rango desde 20mm hasta 80mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 15mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Si cumple No cumple cotiza de 25mm a 70mm Si cumple cotiza solo de 5mm Clavo con pernos y/o tornillos de bloqueo de rosca completa Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 30 cm hasta 48 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea No cumple, el clavo no tiene rosca completa No cumple cotiza de 32 cm a 44.5 cm FEMUR HUMERO Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 9mm hasta 13 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Longitud perno: Debe comprender un rango desde 30mm hasta 90mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 20 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Longitud clavo: Que comprendan un rango desde 15 cm hasta 32 cm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea Diámetro clavo: Que comprendan un rango desde 6mm hasta 10 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de un milímetro. Longitud perno: Debe comprender un rango desde 18mm hasta 60mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea, con aumentos de dos milímetros Tornillo o tapón de cierre: Debe tener una prolongación desde 1mm hasta 15 mm. Deberá ofertar todos los tamaños con que cuente el proveedor de la línea No cumple cotiza de 10 mm a 13 mm No cumple cotiza de 30 mm a 80 mm Si cumple cotiza estándar 10 mm y 20 mm Si cumple No cumple solo presenta 6.2 mm y 7mm No cumple presenta 20mm a 45 mm bicorticales y 25mm a 55mm de esponjosa Si cumple oferta +4 y +8 (hecho probado 4). Del análisis realizado por la Comisión, se observa en primera instancia, que en algunas de las características técnicas sí se aplicaron las reglas respecto de los rangos establecidos, mientras que para otras características se realizó una valoración distinta: ITEM CARACTERISTICA A EVALUAR OFERTA BIOTEC VALORACIÓN TÉCNICA Longitud clavo: 27 cm hasta 40 cm 26 cm a 39.5 cm No cumple cotiza de 26 a 39.5 cm TIBIA Diámetro clavo: 8mm hasta 11 mm 8 mm a 11mm Si cumple Longitud perno: 20mm hasta 80mm 25cm a 70 cm No cumple cotiza de 25mm a 70mm Tornillo o tapón de cierre: 1mm hasta 15mm 5mm Si cumple cotiza solo de 5mm

11 11 FEMUR HUMERO Longitud clavo: 30 cm hasta 48 cm. Diámetro clavo: 9mm hasta 13 mm. Longitud perno: 30mm hasta 90mm. Tornillo o tapón de cierre: 1mm hasta 20 mm. 32 cm a 44.5 cm 10mm a 13mm 30mm a 80mm 10 mm y 20 mm Longitud clavo: 15 cm hasta 32 cm. 15 cm a 32 cm Si cumple Diámetro clavo: 6mm hasta 10 mm Longitud perno: 18mm hasta 60mm 6.2 a 10 mm 17.5mm a 55mm No cumple cotiza de 32 cm a 44.5 cm No cumple cotiza de 10 mm a 13 mm No cumple cotiza de 30 mm a 80 mm Si cumple cotiza estándar 10 mm y 20 mm No cumple solo presenta 6.2 mm y 7mm No cumple presenta 20mm a 45 mm bicorticales y 25mm a 55mm de esponjosa Tornillo o tapón de cierre: 1mm hasta 15 mm. 4 y 8 mm Si cumple oferta +4 y +8 (hechos probados 3 y 4). Del comparativo anterior, es posible extraer que las medidas de los implantes cotizados por el apelante se ajustan a las dimensiones fijadas en cada caso por la Administración. Cabe mencionar que en lo que respecta al tornillo de cierre para tibia, fémur y humero, el apelante cotizó solo algunas de las medidas del rango, a lo que la Administración concluyó que sí cumplía, contrario a lo que sucede en las características de diámetro y longitud del clavo y el perno, en donde se consideró que no cumplía por no haber cotizado el rango en su totalidad (hechos probados 3 y 4). En relación a esta disparidad de criterios, el apelante ha venido a argumentar que para el caso de la contratación directa concursada 2016CD en la que resultó adjudicatario, hay una identidad de objeto y especificaciones técnicas a las exigidas en el concurso en debate, y que en esta contratación no se identificaron incumplimientos técnicos. Del alegato anterior, la Administración confirmó mediante oficio DABS que en efecto se adjudicó dicha contratación a la empresa apelante, cuya ejecución reflejó inconvenientes, tales como: Los clavos de fémur al ir de 25 mm en 25 mm de aumento, en ciertos casos quedan cortos o largos. El instrumental no cuenta con regla para medir el diámetro o longitud del clavo, ni tampoco profundidad de tornillo, por lo que se tiene que improvisar. Dentro del instrumental no se cuenta con un iniciador de broca lo cual se debe hacer de forma manual y esto aumenta el grado de dificultad y el tiempo quirúrgico. Los tornillos (pernos) van con aumentos de 5 en 5 mm, por lo que en ocasiones quedan largos o cortos. El diámetro de los clavos de fémur empiezan en 10 mm y nuestros pacientes presentan canales más estrechos, por lo que en muchas ocasiones se debe realizar el rimado de canal medular, lo cual alarga el tiempo quirúrgico considerablemente. (hecho probado 7). Complemento de lo anterior, mediante oficio CTOT se indica que la Caja requiere contar con un amplio rango de longitudes y tornillos para atender la variabilidad en la

12 12 anatomía de los pacientes, y que el oferente al no cotizar las dimensiones indicadas, eventualmente implicaría en rimado de los implantes para ajustar las medidas al paciente (hecho probado 8). A partir de las manifestaciones antes dichas, este órgano contralor entiende que para atender la necesidad pública ya no es suficiente cotizar los implantes ajustados a un rango, sino que la Administración requiere insumos con medidas específicas y con los respectivos instrumentos para asegurar la dimensión adecuada del paciente, con vista en la experiencia clínica tenida con los insumos de la contratación que antecede. Es por ello que, si bien el propio cartel fijó dimensiones máximas y mínimas, entre las cuales el oferente podía cotizar todos aquellos implantes de los que dispusiera en su esquema de negocio y no todos los tamaños como se alega por la Administración, lo cierto es que las diferencias que se tendrían los implantes, representarían problemas para los médicos en los diferentes procedimientos, afectando no solo los tiempos sino eventualmente a los pacientes, lo cual implica en sí una lesión al interés público que persigue el concurso. En este escenario, resultaría lesivo para el fin público adquirir el insumo a partir de reglas cartelarias que no son congruentes con las necesidades institucionales, sea porque no se afinó debidamente el requerimiento o las necesidades cambiario, pero ello no permitiría un uso inadecuado de los fondos públicos. Corolario de lo anterior, en el caso es claro para este órgano contralor que más que una declaratoria de infructuoso del concurso, la Administración debió declarar desierto el concurso, y no infructuoso como se observa en la Resolución GL.R (hechos probados 5 y 6), toda vez que el artículo 86 del Reglamento a la Ley de Contratación establece que la declaratoria de desierto el procedimiento procede en los casos en los que: por razones de protección al interés público así lo recomiendan, la Administración, mediante un acto motivado. En estos términos, lo que corresponde es revisar si en el caso se han desvirtuado las razones de la Administración para declarar el concurso desierto. Sobre el particular, se le concedió audiencia especial a la empresa apelante para que se refiriera a las razones de interés público alegadas en los oficios DABS y CTOT , para lo cual únicamente argumentó: omito comentario sobre la ejecución del procedimiento de compra directa concursada 2016CD toda vez que no es pertinente para los efectos de impugnación que se conoce en el presente expediente (folio 99 del expediente del recurso de apelación), a lo que agregó: es claro que los implantes dentro del rango no solo cumplen con el

13 13 rango sino que no pueden provocar dolor residual por profusión o exceso en la medida del implante; esa explicación sería de recibo si lo ofertado se encontrara por debajo o por encima de los límites inferior y superior del rango, lo que no sucede en el presente caso. Los diseños ofertados por mi representada, están aprobados por los (sic) autoridades componentes (sic) y han pasado por una serie de pruebas biomecánicas y de estabilidad, que permiten su certificación biomédica de cualidad, aplicables a cualquier tipo de fractura (folio 110 del expediente del recurso de apelación). Si bien se menciona que sus diseños son aplicables a cualquier tipo de fractura; no se ha demostrado como los tamaños cotizados son suficientes para atender la variabilidad anatómica que ha referido la Administración, sin comprometer la salud del paciente al exponerse al rimado del canal medular, irritación y otros efectos. Tampoco se ha demostrado que el instrumental permita ajustar el implante de manera que se ahorre tiempo efectivo en cirugía y efectivamente éste calce en todo tipo de fracturas como lo ha referido. De esa forma, no se desconoce que en relación con las condiciones cartelarias puede estar cumpliendo, sin embargo, no se han desvirtuado las razones indicadas por la Administración en cuanto al impacto en los procedimientos médicos. En tales condiciones, si bien es cierto la oferta no debió excluirse y por ello no procedía una declaratoria de infructuoso como se hizo, ciertamente no puede desconocerse que tampoco es factible para la Administración adjudicar en las condiciones actuales del cartel, pues existen razones de interés público de por medio pese a que se ha denominado inapropiadamente el acto final como infructuoso. Es por ello que, estima este órgano contralor que no resulta factible que se ordene a la Administración anular el acto con el cual ha declarado infructuoso el concurso (hecho probado 6), ya que a pesar de la precisión conceptual que debe manejarse respecto del acto final de este caso, cual es la declaratoria de desierto, lo cierto es que se aprecian razones de interés público que no han sido desvirtuadas según se expuso. Es por ello que, procede declarar sin lugar el recurso presentado. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 28 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, 63, 85 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa; 153, 154 inciso b), 168, 174 y siguientes

14 14 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, se resuelve: SE RESUELVE: 1) DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la empresa BIOTECNOLOGÍA DE CENTROAMERICA SOCIEDAD ANONIMA, en contra de la declaratoria infructuosa de la licitación pública 2016LN , promovida por la CAJA COSTARRICENSE DEL SEGURO SOCIAL para la adquisición de varios clavos bloqueantes intramedular. 2) De conformidad con el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Allan Ugalde Rojas Gerente de División Elard Gonzalo Ortega Pérez Gerente Asociado Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Estudio y redacción: Marcia Madrigal Quesada. MMQ/chc NN: (DCA-2671) CI: Archivo central NI: 21579, 21891, 22912, 22980, 24392, 25496, 25730, 26785, 26786, G: