V JORNADAS TRIBUTARIAS 27 y 28 de Setiembre de 2012

Transcripción

1 V JORNADAS TRIBUTARIAS 27 y 28 de Setiembre de 2012 Tema: Concepto de beneficiario efectivo en los Convenios para evitar la doble imposición Cra. Martha Roca 1. INTRODUCCIÓN: CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO La doble imposición internacional se puede definir como la imposición de tributos de similar naturaleza, en dos o más Estados, aplicada sobre el mismo contribuyente, referente a la misma operación, transacción o elemento patrimonial, en el mismo período de tiempo. El efecto negativo que este hecho puede provocar en los intercambios comerciales entre países, se ha tratado de evitar a través de la firma de Convenios para evitar la doble tributación ( en adelante CDIs), con el fin de darle transparencia y seguridad a aquellos contribuyentes que realizan actividades mercantiles en diferentes países. Y con el propósito de clarificar, estandarizar, y confirmar la situación fiscal de esos contribuyentes, la OCDE ( Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico) aprobó su Modelo de Convenio borrador en 1963 y modelo definitivo en 1977 y sus comentarios - con sucesivas revisiones y modificaciones al Modelo y comentarios, las últimas en el año , buscando brindar soluciones iguales a casos idénticos de doble tributación. La OCDE no ha sido el único organismo que ha difundido modelos de CDIs, siendo de destacar asimismo los Modelos de CDIs de la ONU actualizado por última vez en el 2011, de los Estados Unidos de América, actualizado por última vez en el año 1996, entre otros.

2 Sin embargo, y si bien los CDIs buscan darle transparencia y seguridad al contribuyente, no hay que desconocer que los mismos pueden ser utilizados también como un instrumento de elusión fiscal. Por lo tanto, los modelos de convenios han introducido párrafos y claúsulas que lo que buscan es evitar el uso abusivo de los CDIs treaty shopping -. Y dentro de estos conceptos que buscan evitar el uso abusivo de los convenios se encuentra el concepto de beneficiario efectivo. 2. REGULACIÓN DEL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO EN LOS MODELOS DE CONVENIO Y EN LOS CONVENIOS FIRMADOS POR URUGUAY 2. a. Regulación del concepto de beneficiario efectivo en los modelos de Convenio El concepto de beneficiario efectivo se encuentra incluido, en el modelo de la OCDE, en los artículos 10, 11 y 12, que se refieren a dividendos, intereses y regalías, respectivamente, encontrándose el mismo concepto incorporado también en otros modelos de CDIs como el de la ONU. Establece el artículo 10 del Modelo de la OCDE en sus párrafos 1, primeros incisos del párrafo 2, y párrado 4, en lo que refiere a los dividendos: 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante, pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichos dividendos pueden también someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del :

3 a) 5% del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad que posee directamente al menos un 25% del capital de la compañía que paga los dividendos; b) 15% del importe bruto de los dividendos en todos los demás casos. 4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7 ( beneficios empresariales). De la misma manera, el artículo 11 del Modelo de la OCDE en sus párrafos 1, primeros incisos del párrafo 2, y párrafo 4 en lo que refiere a los intereses cita: 1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un no residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichos intereses pueden someterse también a imposición en el Estado Contratante del que procedan, y de acuerdo con las leyes de ese Estado; pero si el beneficiario efectivo de los intereses es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no puede exceder del 10% del importe bruto de los intereses. 4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante del que proceden los intereses, una actividad empresarial a través de un establecimiento permanente situado allí, y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7 ( beneficios empresariales).

4 Por último, el artículo 12 del Modelo de la OCDE en sus párrafos 1, 3, y 4 en lo que refiere a las regalías establece: 1. Los cánones o regalías procedentes de un Estado Contratante y cuyo beneficiario es un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 3. Las provisiones del párrafo 1 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías, residente de un Estado Contratante, realiza en el Estado Contratante del que proceden los cánones o regalías, una actividad empresarial por medio de un establecimiento permanente situado allí, y el derecho o el bien por el que se pagan los cánones o regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tales casos se aplicarán las disposiciones del artículo Cuando, por razón de la relación especial existente entre el deudor y el beneficiario efectivo de los cánones, o de la que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los cánones, habida cuenta del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tal relación, las disposiciones de este artículo se aplicarán solamente a este último importe. En tal caso, la parte excedente del pago podrá someterse a imposición, de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. 2. b. Regulación del concepto de beneficiario efectivo en los convenios firmados por Uruguay.

5 A la fecha de preparación de este trabajo, se hallan vigentes los convenios firmados por Uruguay para evitar la doble tributación con Hungría, España, Alemania ( renegociado), México y Suiza; encontrándose en carácter de ley aprobada pero a la espera del intercambio de las notas diplomáticas los convenios con Portugal, Ecuador y Liechtenstein, y en diferentes etapas de aprobación o negociación convenios para evitar la doble tributación con Malta, India, Corea del Sur, Polonia, Finlandia, Bégica, Malasia y Luxemburgo. Nos referiremos en este trabajo solamente a los convenios vigentes a la fecha de su confección, por lo que no haremos referencia a los restantes convenios mencionados en el párrafo anterior. Es de destacar que los convenios firmados por nuestro país luego de la vigencia de la reforma tributaria contenida en la Ley No de fecha de 27 de Diciembre de 2006, han seguido en grandes líneas los lineamientos de la OCDE. Este es el caso de los convenios con México, España, Suiza y Alemania ( renegociado). El convenio con Hungría, vigente desde el año 1993, y obsoleto en la mayoría de sus términos al no contemplar los aspectos modificados por la mencionada ley de reforma fiscal, no contempla el concepto de beneficiario efectivo, mencionándose solamente el concepto de beneficiario a secas. A continuación expondremos los artículos 10, 11 y 12 de los convenios vigentes firmados por Uruguay, en los que se repite el concepto de beneficiario efectivo, aunque con algunas diferencias con respecto al modelo de la OCDE descripto en el capítulo 2.a. Convenio Uruguay México El artículo 10 referente a dividendos del convenio para evitar la doble imposición entre Uruguay y México incorpora el concepto de beneficiario efectivo en los siguientes párrafos: 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado.

6 2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder de 5 por 100 del importe bruto de los dividendos. 5. Las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, actividades empresariales a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7. El artículo 11, en relación con intereses, establece en los párrafos 1, 2, 3, 5, y 7, lo siguiente en relación con el concepto de beneficiario efectivo: 1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado 2. Sin embargo, dichos intereses pueden someterse a imposición también en el Estado Contratante del que procedan, y de acuerdo con las leyes de ese Estado; pero si el beneficiario efectivo de los intereses es residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses. 3. No obstante las disposiciones del párrafo 2, los intereses mencionados en el párrafo 1 solamente pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que es residente el beneficiario efectivo de los intereses si: a) el beneficiario efectivo es uno de los Estados Contratantes, una subdivisión política o una entidad local del mismo, o el Banco Central de un Estado Contratante; 5. Las disposiciones de los párrafos 1, 2 y 3 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que proceden los intereses, actividades empresariales por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso se aplicarán las disposiciones del artículo 7.

7 7. Cuando por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses habida cuenta del crédito por el que se paguen exceda del que hubieran convenido el deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. Por último, el artículo 12 referente a cánones y regalías, establece el concepto de beneficiarios efectivos en los párrafos 1,2, 4 y 6 que se transcriben a continuación: 1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado. 2. Sin embargo, estas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan, de conformidad con la legislación de dicho Estado; pero si el beneficiario efectivo de las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías. 4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que proceden las regalías, actividades empresariales por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan las regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tales casos se aplicarán las disposiciones del artículo Cuando, por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo o de la que uno u otro mantengan con terceros, el importe de las regalías exceda, por cualquier motivo, del importe que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio.

8 Convenio Uruguay España El artículo 10 de dividendos, en los párrafos 1, 2 y 4 de nuestro convenio para evitar la doble tributación con España, menciona el concepto de beneficiario efectivo: 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado contratante a un residente del otro Estado contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichos dividendos pueden someterse también a imposición en el Estado contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder de 5 por 100 del importe bruto de los dividendos. No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, el Estado contratante en el que la sociedad que paga los dividendos sea residente considerará exentos los dividendos pagados por esa sociedad a una sociedad cuyo capital esté total o parcialmente dividido en acciones o participaciones y que sea residente del otro Estado contratante, siempre que ésta posea directamente al menos el 75 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos. Estos dos últimos párrafos no afectan a la imposición de la sociedad respecto de los beneficios con cargo a los que se pagan los dividendos. 4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no son aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, una actividad económica a través de un establecimiento permanente situado allí, y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso, son aplicables las disposiciones del artículo 7. Con respecto al artículo 11, referente a intereses, en sus párrafos 1, 2, 3, 5 y 7, establecen lo siguiente:

9 1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado 2. Sin embargo, estos intereses también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan, de conformidad con la legislación de dicho Estado; pero si el beneficiario efectivo de los intereses es residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses. 3. No obstante lo dispuesto en el apartado 2, los intereses procedentes de un Estado contratante y pagados a un residente del otro Estado contratante pueden someterse exclusivamente a imposición en ese otro Estado si el perceptor coincide con el beneficiario efectivo de los intereses y: a) es el propio Estado o el Banco Central, una de sus subdivisiones políticas, o entidades locales; b) el pagador de los intereses es el Estado del que proceden, o una de sus subdivisiones políticas y entidades locales; c) los intereses se pagan por razón de un préstamo o crédito debido, concedido, otorgado, garantizado o asegurado por ese Estado, o una subdivisión política, entidad local u organismo de crédito a la exportación; d) es una institución financiera por un préstamo a un plazo igual o superior a 3 años destinado a financiar a proyectos de inversión; e) el interés se paga por razón de una deuda surgida como consecuencia de la venta a crédito de cualquier equipo, mercancía o servicio; f) es un fondo de pensiones aprobado a efectos fiscales por ese Estado y la renta de dicho fondo está, en términos generales, exenta de tributación en ese Estado. 5. Las disposiciones de los apartados 1 a 3 no se aplican si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que proceden los intereses, una actividad económica por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso se aplicarán las disposiciones del artículo 7.

10 7. Cuando por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses habida cuenta del crédito por el que se paguen exceda del que hubieran convenido el deudor y el acreedor en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. Por último, el artículo 12 referente a cánones y regalías, establece el concepto de beneficiarios efectivos en los párrafos 1,2, 4 y 6 que se transcriben a continuación: 1. Los cánones o regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en este otro Estado. 2. Sin embargo, estas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan, de conformidad con la legislación de dicho Estado; pero si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto no podrá exceder del: a) 5 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías en el caso de los derechos de autor sobre obras literarias, artísticas o científicas; b) 10 por ciento del importe bruto de los cánones o regalías en el resto de los casos. 4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no se aplican si el beneficiario efectivo de los cánones o regalías, residente de un Estado contratante, realiza en el otro Estado contratante, del que proceden los cánones o regalías, una actividad económica por medio de un establecimiento permanente situado en ese otro Estado, y el derecho o bien por el que se pagan los cánones o regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tales casos se aplicarán las disposiciones del artículo Cuando, por razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo de los cánones, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los cánones, habida cuenta del uso, derecho o información por los que se pagan, exceda del que habrían convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales

11 relaciones, las disposiciones de este artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. Convenio Uruguay Alemania ( renegociado) El artículo 10 de dividendos del Convenio con Alemania, renegociado en al año 2011, contiene el concepto de beneficiario efectivo en los siguientes párrafos: 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante podrán someterse a imposición en ese otro Estado Contratante. 2. Sin embargo, estos dividendos también podrán someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del: a) 5 por ciento del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad ( excepto una sociedad personal) que posea directamente al menos el 10 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos; b) 15 por ciento del importe bruto de los dividendos en los demás casos. Este apartado no afectará a la imposición de la sociedad respecto de las utilidades con cargo a las cuales se pagan los dividendos. 4. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, operaciones a través de un establecimiento permanente situado en el mismo y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo 7.

12 Con respecto al artículo 11, de intereses, los párrafos que mencionan el concepto de beneficiario efectivo son los siguientes: 1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, estos intereses también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses. 4. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, los intereses a que refiere el párrafo 1 sólo podrán someterse a imposición en el Estado Contratante del que sea residente el perceptor si el perceptor de los intereses es el beneficiario efectivo y el pago de intereses a) corresponde a la venta a crédito de equipos industriales, comerciales o científicos; b) corresponde a la venta a crédito de mercancías de una empresa a otra; o c) se efectúa por un préstamo concedido por un banco, con destino a financiar a largo plazo proyectos de inversión. 6. Las disposiciones de los apartados 1 a 4 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que proceden los intereses, operaciones a través de un establecimiento permanente situado allí, y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses, habida cuenta del crédito por el que se paguen, exceda del que hubieran convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio.

13 Con respecto al artículo 12 correspondiente a regalías, los párrafos que se refieren al concepto de beneficiario efectivo son los siguientes: 1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías, 4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que proceden las regalías, operaciones a través de un establecimiento permanente situado en el mismo con el cual estén vinculados efectivamente los derechos o valores patrimoniales por los que se paguen las regalías. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo de las regalías, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías pagadas, habida cuenta de la prestación por la que se paguen, exceda del importe que hubieran convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. Convenio Uruguay - Suiza El artículo 10 de dividendos del Convenio con Suiza, contiene el concepto de beneficiario efectivo en los párrafos siguientes: 1. Los dividendos pagados por una sociedad residente de un Estado Contratante a un residente del otro Estado Contratante podrán someterse a imposición en ese otro Estado Contratante. 2. Sin embargo, estos dividendos también podrán someterse a imposición en el Estado Contratante en que resida la sociedad que paga los dividendos y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario

14 efectivo de los dividendos es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del: a) 5 por ciento del importe bruto de los dividendos si el beneficiario efectivo es una sociedad ( excluidas las sociedades de personas partnerships - ) que posea directamente al menos el 25 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos; b) 15 por ciento del importe bruto de los dividendos en los demás casos Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los dividendos, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que es residente la sociedad que paga los dividendos, actividades empresariales a través de un establecimiento permanente situado allí o ejerce en ese otro Estado servicios personales independientes desde una base fija situada allí y la participación que genera los dividendos está vinculada efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo 7 o del Artículo 14, la que corresponda Con respecto al artículo 11, de intereses, los párrafos que mencionan el concepto de beneficiario efectivo son los siguientes: 1. Los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, estos intereses también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de los intereses. 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, los intereses procedentes de un Estado Contratante y pagados a un residente del otro Estado Contratante que es el beneficiario efectivo de los mismos, serán sometidos a imposición solamente en ese otro Estado si dichos intereses son pagados : a) en relación con la venta a crédito de cualquier equipo industrial, comercial o científico;

15 b) en relación con la venta a crédito de cualquier mercancía por parte de una empresa a otra empresa ; o c) en virtud de un préstamo otorgado por un banco, a un plazo no menor de 3 años, para financiar proyectos de inversión. 5. Las disposiciones de los apartados 1, 2 y 3 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de los intereses, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que proceden los intereses, actividades empresariales por medio de un establecimiento permanente situado allí, o ejerce en ese otro Estado servicios personales independientes desde una base fija situada allí, y el crédito que genera los intereses está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo 7 o del Artículo 14, según corresponda. 7. Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de los intereses, habida cuenta del crédito por el que se paguen, exceda del que hubieran convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. Con respecto al artículo 12 correspondiente a regalías, los párrafos que se refieren al concepto de beneficiario efectivo son los siguientes: 1. Las regalías procedentes de un Estado Contratante y pagadas a un residente del otro Estado Contratante pueden someterse a imposición en ese otro Estado. 2. Sin embargo, dichas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 10 por ciento del importe bruto de las regalías, 4. Las disposiciones de los apartados 1 y 2 no serán aplicables si el beneficiario efectivo de las regalías, residente de un Estado Contratante, realiza en el otro Estado Contratante, del que proceden las regalías, actividades empresariales por medio de un establecimiento permanente situado allí, o ejerce en ese otro Estado servicios personales

16 independientes desde una base fija situada allí y el bien o el derecho por el que se pagan las regalías está vinculado efectivamente a dicho establecimiento permanente o base fija.. En tal caso serán aplicables las disposiciones del Artículo 7 o del Artículo 14, según corresponda.. 6. Cuando en razón de las relaciones especiales existentes entre el deudor y el beneficiario efectivo de las regalías, o de las que uno y otro mantengan con terceros, el importe de las regalías pagadas, habida cuenta de la prestación por la que se paguen, exceda del importe que hubieran convenido el deudor y el beneficiario efectivo en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este Artículo no se aplicarán más que a este último importe. En tal caso la cuantía en exceso podrá someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente Convenio. A modo de resumen, entonces, podríamos concluir que, en las disposiciones de los CDIs referentes a dividendos, intereses y regalías, según el modelo de la OCDE y también en los convenios vigentes de Uruguay, se establece que se pueden gravar estos conceptos por ambos países contratantes con convenios firmados, pero se establece un tope o límite de imposición al país del que se pagan estos conceptos, de modo tal que se repartan las potestades tributarias de los países firmantes. Y, a efectos de evitar el uso indebido de tratados, prevén en todos los casos salvo en el convenio con Hungría - que la aplicación de ese tope o límite solamente aplica si el beneficiario efectivo de los mismos se halla ubicado en un país de convenio. Entonces, el término de beneficiario efectivo es de suma importancia para la correcta aplicación de los CDIs, ya que con su introducción se intenta evitar el uso indebido de aplicación de rebajas de tasas o exoneraciones : el solo hecho de que un residente de un país de convenio reciba rentas por dividendos, intereses o regalías no le da derecho a gozar de los beneficios del convenio, sino que además se agrega el hecho de que para usar los beneficios del convenio, debe ser el beneficiario efectivo de dichas rentas.

17 3. CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO No existe definición de beneficiario efectivo en los convenios firmados por Uruguay. En general, los convenios celebrados por Uruguay establecen la siguiente claúsula: Para la aplicación de este Convenio por un Estado Contratante en un momento determinado, cualquier término o expresión no definida en el mismo tendrá, a menos que de su contexto se infiera una interpretación diferente, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado relativa a los impuestos que son objeto de este Convenio, prevaleciendo el significado atribuido por esa legislación fiscal sobre el que resultaría de otras leyes de ese Estado. Sin embargo, no existe definición de beneficiario efectivo en la normativa fiscal uruguaya. Tampoco existe en nuestro país jurisprudencia con respecto a este concepto, básicamente por lo reciente de la firma de tratados por parte de Uruguay. Por lo tanto, no tenemos en la ley ni en la jurisprudencia uruguaya antecedentes de la definición de beneficiario efectivo que podamos utilizar a efectos de la interpretación de los convenios firmados por nuestro país. Por otro lado, y por tratarse de convenios internacionales, en la interpretación de los Convenios para evitar la doble tributación, se deberían aplicar las normas contenidas en la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados internacionales. Y en el artículo 31 de dicha Convención, el cual refiere a la regla general de interpretación de los mismos, se establece que un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el contexto de éstos y teniendo en

18 cuenta su objeto y fin ; siendo el objeto y finalidad de los tratados el evitar la doble imposición, pero también combatir la evasión en materia fiscal. Y su artículo 32 establece que se podrán acudir a medios de interpretación complementarios para confirmar el sentido resultante de la aplicación del artículo 31 Complementando lo anterior, como Uruguay ha utilizado básicamente el modelo de CDIs de la OCDE, en la firma de los tratados vigentes, entendemos que los comentarios de la OCDE podrían utilizarse como uno de los medios de interpretación complementarios en el contexto de la Convención de Viena, por lo que exponemos a continuación los que refieren específicamente a beneficiario efectivo. También expondremos algunos de los casos más recientes de normativas y jurisprudencia internacional que podrían utilizarse como antecedente a la hora de interpretar el concepto de beneficiario efectivo que nos ocupa Comentarios de la OCDE En los comentarios al modelo de la OCDE, tampoco existe una definición del concepto de beneficiario efectivo, pero existen pautas que permiten clarificar el mismo. En primer lugar, se establece que el principal propósito de los CDIs es promover, a través de la eliminación de la doble tributación, intercambios de bienes y servicios entre países, así como el movimiento de capitales y personas. Pero también es un objetivo de los CDIs eliminar la evasión fiscal. Se menciona que la existencia de los convenios puede incrementar el riesgo de abuso a través de la utilización de construcciones legales artificiales, creadas con el fin de asegurarse los beneficios fiscales previstos en los mismos. Y se ha llegado a la conclusión de que no se deberían otorgar los beneficios que otorgan los CDIs cuando el principal objetivo para celebrar una transacción o estructura fuera asegurarse una mejor posición fiscal.

19 Sin embargo, la aplicación potencial de criterios que impidan el abuso de los convenios, no implica que no haya necesidad de establecer en los mismos cláusulas anti abusivas, como es el caso de la introducción del concepto de beneficiario efectivo. Y en los comentarios a los artículos 10, 11 y 12 al modelo de la OCDE, se menciona que el término beneficiario efectivo no se ha utilizado en un sentido técnico, sino que debe ser entendido en su contexto y a la luz del objetivo y propósitos del Convenio, incluyendo el evitar la doble imposición y la prevención de la evasión fiscal. Siguiendo con esa línea de razonamiento, los comentarios de la OCDE en proceso de modificación ( borrador para discusión fechado 2011 ) - establecen que si una renta es recibida por un residente de un Estado Contratante, actuando en carácter de agente o mandatario, sería inconsistente con el objeto y propósito de los CDIs el otorgarle beneficios fiscales a ese receptor inmediato ( o receptor directo cambio propuesto a los comentarios - ) de la renta, tomando en cuenta solamente su status de residente. El receptor inmediato de la renta en esta situación califica como residente, pero no existiría doble imposición como consecuencia de ese status, ya que no sería considerado como propietario de la renta en el Estado de su residencia a efectos de tributar según normas domésticas. Tampoco sería consistente con los fines de un CDI otorgar beneficios fiscales a un residente de un Estado que actúa simplemente como agente o mandatario, meramente un intermediario de otra persona o sociedad, que sería el efectivo beneficiario de esa renta. Por lo tanto, un agente o mandatario no debería ser considerado el beneficiario efectivo de una renta si, a pesar de ser su propietario formal, tiene, en la práctica, poderes limitados sobre dicha renta, siendo un mero administrador que actúa en representación de otros. En todos estos ejemplos ( agente, mandatario, compañías instrumentales actuando como fiduciaria o administradora conduit companies ) el recipiente de la renta no es el beneficiario efectivo, porque el receptor no tiene el derecho total de usar o gozar de la renta, no siendo esa renta de su propiedad: los poderes del receptor sobre dichas rentas están limitados ya que tiene la obligación de traspasar esas rentas a otras personas.

20 Por lo tanto, el receptor de la renta es su beneficiario efectivo, si tiene derecho total de uso y goce de dicha renta sin limitación contractual o legal de de traspasar la misma a terceras personas. Tal limitación puede hallarse documentada legalmente, pero también puede hallarse presente y demostrada su existencia a través de hechos y circunstancias que muestren que en sustancia el receptor no tiene el derecho total de uso y goce de la renta, a pesar de ser su propietario legal. Agrega el comentario que el hecho de que el receptor de la renta se considere el beneficiario efectivo no implica que la limitación a la aplicación del impuesto deba ser otorgada automáticamente, no debiendo otorgarse en caso de otros casos de abuso de convenio. Es importante mencionar que los comentarios de la OCDE agregan que la limitación al impuesto por parte del Estado Contratante de la fuente debería estar disponible cuando un intermediario, como un agente o mandatario ubicado en un Estado Contratante o en un tercer país, se interpone entre el beneficiario y pagador, siendo el beneficiario efectivo un residente del otro Estado Contratante Algunos antecedentes en la normativa y jurisprudencia internacional A continuación citamos asimismo como antecedente algunos de los casos más recientes de normativa y jurisprudencia internacional sobre el concepto de beneficiario efectivo, que nos han parecido interesantes a la hora de analizar cómo otras jurisdicciones han buscado solucionar el tema, si bien es importante destacar que en los últimos años es abundante la jurisprudencia internacional disponible sobre el tema al tratarse de un término tan usado como incierto China La Circular 601 expedida por la Administración Fiscal China, de fecha Octubre 2009, estableció que el término beneficiario efectivo refiere a la persona que tiene el derecho de propiedad o control sobre la renta; o el derecho o propiedad sobre el activo que genera la renta. Agrega que el

21 beneficiario efectivo debería llevar a cabo actividades comerciales con sustancia. También la Circular establece que una sociedad instrumental no puede ser considerada beneficiaria efectiva, y por lo tanto no podría ampararse a los beneficios de los CDIs. Define este tipo de sociedades como aquellas registradas en su país de residencia solamente para cumplir con condiciones de residencia, y no para realizar actividades sustantivas como lo son las empresas industriales, de ventas, o de gerenciamiento. De acuerdo con la Circular, hay factores específicos que determinan la existencia o no de beneficiario efectivo; los siguientes son algunos aspectos considerados negativos a la hora de decidir sobre el punto: La sociedad está obligada a distribuir más del 60% de su ingreso a un residente de otro país en una determinado período de tiempo; La sociedad no tiene o tiene mínimas actividades; En el caso de una sociedad, sus activos, personal u operaciones no tienen relación con sus ingresos; La sociedad no tiene o tiene mínimo control y poder de decisión, y no soporta riesgos; El ingreso de la sociedad no está gravado por impuestos o está gravado a una tasa reducida; Si se trata de intereses, existe un contrato de préstamo o depósito entre la sociedad y un tercero, con términos muy similares al préstamo que dio origen al interés recibido; Si se trata de regalías, existe un acuerdo de transferencia de licencias entre la sociedad y terceros, con términos muy similares a los que dieron origen a las regalías recibidas. Además, si un contribuyente planea ampararse en un convenio para evitar la doble tributación, debería proporcionar a las autoridades fiscales documentación respaldante de que es el beneficiario efectivo de las rentas en cuestión, y de que no cumple con ninguno de los aspectos mencionados más arriba; mencionando además que el intercambio de información entre los países es de importancia a efectos de resolver esta cuestión.

22 Esta Circular implicó grandes inconvenientes para los contribuyentes, y más incertidumbres que certezas, lo que ha llevado a la autoridad fiscal china a emitir en el año 2012 la Circular 30, que flexibilizó algunos de los aspectos de la Circular 601 mencionada, a efectos de que los contribuyentes se pudieran amparar a los beneficios de los tratados. Uno de los aspectos revisados ha sido, en el giro de dividendos, el contemplar que si el destinatario de los mismos es una listed company del otro estado contratante, apliquen los beneficios del convenio sin pasar por el test de la Circular 601, o sea que se considerará beneficiario efectivo de los dividendos sin mayor análisis Chile La Circular No. 57 de la administración tributaria de fecha Octubre de 2009, busca regular el concepto de beneficiario efectivo en el marco de las normas antiabusivas en los CDIs firmados por Chile. Se remite a los comentarios de la OCDE, y en especial explica que una sociedad instrumental es aquella sociedad residente en un Estado Contratante que actúa canalizando determinadas rentas a una persona de un tercer Estado, la cual en virtud de tal operación se beneficia indebidamente de un CDI. Y establece que con el fin de determinar si una sociedad es intrumental, un factor a considerar es si aquella sociedad ha realizado acuerdos instrumentales. Tales acuerdos son aquellos por medio de los cuales un residente de un Estado contratante recibe una renta en el otro Estado Contratante, pero se obliga legalmente o de hecho a traspasar directa o indirectamente, todo o parte importante de tal renta, en cualquier tiempo, de cualquier forma y a cualquier título que implique perder la facultad de disponer de dicha renta por parte del perceptor original, a otra persona que no es residente de los Estados Contratantes. El Fisco Chileno estableció que, en consecuencia, a efectos de determinar si se está o no ante una sociedad instrumental, es necesario realizar un

23 análisis de las circunstancias en que las sociedades solicitan los beneficios del CDI, así como de las transacciones de que se trate. En relación a las características de las sociedades instrumentales, algunos elementos y circunstancias a considerar para determinar si, con respecto a una determinada renta, una sociedad se puede considerar instrumental o no son por ejemplo : Disponibilidad de un lugar físico donde la sociedad pueda desarrollar las actividades que dan origen a tales rentas; La existencia de activos en el Estado donde se halla constituida; La existencia de activos para llevar a cabo sus actividades; Los riesgos asumidos en relación con la renta percibida; La capacidad funcional de la sociedad para desarrollar sus actividades. En cuanto a las circunstancias económicas de las transacciones, los factores a considerar para determinar si nos encontramos ante un acuerdo instrumental son por ejemplo: Existencia de una obligación, ya sea legal o de hecho, de traspasar las rentas recibidas a terceras personas; Existencia de una comisión o spread por la transacción; Si se han constituido garantías por otras partes en relación con las obligaciones de la sociedad que solicita los beneficios del CDI. Concluye la Circular estableciendo que para que un residente de un Estado Contratante sea calificado como beneficiario efectivo de una renta, se requiere que la persona que invoca los beneficios del convenio, ya sea natural o jurídica, no cumpla con los criterios que la califiquen como instrumental, o no cumpla con las condiciones que la califiquen como habiendo celebrado un acuerdo instrumental. Agrega que cuando el receptor de la renta es residente de un Estado con CDI celebrado con Chile o de un tercero sin CDI, y tal persona se

24 encuentra actuando como intermediario, agente o mandatario del beneficiario efectivo de la renta el cual reside en un país con CDI celebrado con Chile, el CDI será aplicable entre Chile y el país del beneficiario efectivo. En otras disposiciones contenidas en la Circular, se obliga, en la declaración jurada en la que se informa la retención reducida amparada en el CDI, que quien recibe las rentas es el beneficiario efectivo de las mismas al amparo de esta Circular, debiendo mantener toda la documentación respaldante que acredite la calidad de beneficiario efectivo del receptor de las rentas; estableciendo que apelarán al intercambio de información contenida en los convenios a efectos de confirmar lo declarado Canadá En el caso Velcro Canadá Inc., versus el Her Majesty the Queen, ( año 2012) la situación fue la siguiente: Velcro Canadá Inc, empresa canadiense, con actividades de manufactura y venta de productos para la industria automotriz, entró en un acuerdo con una empresa ubicada en Holanda, para utilizar la licencia de tecnología de esta empresa extranjera. Entre los años 1987 y 1995 la empresa pagó regalías a esta empresa holandesa, y retuvo impuestos a tasa reducida en aplicación del Convenio vigente entre Canadá y Holanda. En el año 1995, luego de una reorganización, la empresa extranjera pasó a ser residente de las Antillas Holandesas, con quien Canadá no tiene convenio, y asignó el contrato del uso de licencia a una subsidiaria residente en Holanda. Entre los años 1996 y 2004, la empresa canadiense pagó las regalías a la subsidiaria holandesa, quien a su vez giraba el 90% de esas regalías a su matriz ubicada en las Antillas Holandesas, y aplicaba la tasa reducida de retención aplicable según Convenio Canadá Holanda. El caso consistió en determinar si entre los años 1996 a 2004 el beneficiario efectivo de las regalías estaba ubicado en Holanda o no, y por lo tanto si la

25 empresa canadiense debió o no aplicar tasas reducidas en ese período de tiempo. El Estado sostuvo que la empresa holandesa no era el beneficiario efectivo de las rentas por los siguientes motivos: La empresa holandesa no era la propietaria de las regalías; Actúa solamente como agente o mandatario; No tenía el uso, control y riesgos de las mencionadas regalías. La Corte falló a favor de la empresa canadiense, estableciendo que la empresa holandesa era la beneficiaria efectiva de las rentas, y se basó en su análisis en que, en su opinión, la misma tenía la: Posesión: Uso; Control; Riesgo; sobre las regalías recibidas; conclusión a la que arribó luego de las instancias probatorias respectivas. Un elemento decisivo en el fallo de la corte fue que la entidad holandesa decidía cuándo giraba las regalías, o sea que decidía sobre el uso de sus fondos. 4. SITUACIÓN DE URUGUAY Y PROBLEMAS PRÁCTICOS QUE EL CONCEPTO DE BENEFICIARIO EFECTIVO PUEDE IMPLICAR EN LA APLICACIÓN DE LOS CONVENIOS PARA EVITAR LA DOBLE TRIBUTACIÓN 4.1. Situación de Uruguay Como hemos analizado anteriormente, el concepto de beneficiario efectivo no se halla definido en nuestra legislación doméstica, ni en los convenios que ha firmado Uruguay.

26 Tampoco nuestra jurisprudencia contiene menciones a este concepto, en virtud de lo novato que es Uruguay a la hora de firmar convenios. Sí existen en la jurisprudencia internacional antecedentes que han podido arrojar algo de la luz sobre el concepto. Los artículos 10, 11 y 12 de los modelos de convenios son trascendentes en la aplicación de los mismos. Por lo tanto, nos parece necesario que se den certezas a los contribuyentes, en especial a los agentes de retención, a la hora de decidir si, en aplicación de los convenios para evitar la doble tributación, se debería aplicar la tasa reducida o la exoneración ( 1), en ciertos casos, para el país pagador de las rentas de dividendos, intereses y regalías. En los casos en los que es Uruguay el país pagador de las rentas en cuestión, corresponde al responsable uruguayo el retener el 12% en el caso de intereses y regalías, y el 7% en el caso de dividendos, o retener las tasas reducidas de convenio ( 1), en cuyo caso se debe de asegurar que la contraparte a la que paga estas rentas, además de residente del otro país contratante, sea también beneficiario efectiva de las mismas. Y en la medida que Uruguay ya cuenta con cuatro convenios vigentes en los cuales se contempla este concepto, y se encuentra en proceso de aprobar otros, totalizando unos quince, entendemos de importancia que se defina qué se entiende por beneficiario efectivo a efectos de aplicar los artículos 10, 11 y 12 de los mencionados convenios, con el fin de dar seguridad jurídica a los responsables del pago de los impuestos, y no incurran en contingencias no deseadas por no haber contemplado este aspecto. Recordemos en este punto que nuestro país recoge el concepto de la realidad económica en el artículo 6º del Código Tributario, estableciendo que, en la interpretación del hecho generador, las formas jurídicas adoptadas por los particulares no obligan al intérprete; éste deberá atribuir, a las situaciones y actos ocurridos, una significación acorde con los hechos, siempre que del análisis de la norma surja que el hecho generador fue definido atendiendo a la realidad y no a la forma jurídica. Por lo tanto, nuestra normativa establece que las formas nunca pueden primar sobre la sustancia, en la interpretación del hecho generador de los impuestos.