El concepto de Beneficiario Efectivo en la aplicación de los Convenios para Evitar la Doble Imposición Jueves 25 de junio de 2015

Transcripción

1 El concepto de Beneficiario Efectivo en la aplicación de los Convenios para Evitar la Doble Imposición Jueves 25 de junio de

2 Contenido 1. Introducción 2. Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping 3. Jurisprudencia Internacional 4. Conclusiones 2

3 1. Introducción En los convenios para evitar la Doble Tributación, la tasa reducida del impuesto es aplicable solo cuando los intereses, dividendos o regalías son pagados a su beneficiario efectivo. No existe una definición de Beneficiario Efectivo en la legislación panameña así como tampoco en los Convenios para Evitar la Doble Tributación suscritos por Panamá. Aún cuando tuvo su inclusión en el Modelo OCDE en el año 1977 (Hace 38 años), todavía genera dudas sobre el alcance y contenido. A la fecha no existe una interpretación uniforme a nivel internacional sobre el concepto de Beneficiario Efectivo. Tiene por objeto evitar el Treaty Shopping, atribuyendo al beneficiario real el ingreso. Existe un relativo consenso a nivel internacional que el concepto de Beneficiario Efectivo excluye a personas o entidades que reciben pagos por cuenta de otro (e.g. agentes, nominees, mandatarios o empresas conducto), así como aquellos legalmente obligados a repagar el ingreso. 3

4 Actualización al Modelo del Convenio de la OCDE (2014) - La actualización señala las razones por las cuales los agentes, intermediarios y empresas conducto, no pueden considerarse beneficiarios efectivos respecto de los dividendos, intereses o regalías recibidas. - Agentes, intermediarios y empresas conducto (actuando como fiduciario o administrador), no tienen el derecho pleno a usar y disfrutar de esos conceptos de ingreso al no ser de su propiedad las facultades de ese receptor sobre el dividendo, interés o regalía, pues se encuentran limitadas al obligar al receptor a transferir el pago recibido a otra persona, ya sea por cuestiones legales, contractuales o de cualquier índole. - A contrario sensu, se puede concluir que el receptor del dividendo, interés o regalía, será el beneficiario efectivo de dicho concepto de renta cuando se cumplan los siguientes supuestos: (1) Tenga derecho pleno de usar y disfrutar del concepto de ingreso pagado; y (2) No se encuentre obligado a transferir dicho pago a otra persona por una cuestión legal, contractual o de cualquier otra índole. - Derecho de usar y gozar de los conceptos de ingreso debe distinguirse del derecho de propiedad. 4

5 Artículo 10.3 del Convenio entre Panamá y los Países Bajos (Dividendos) 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, los dividendos no deberán someterse a imposición en el Estado Contratante donde resida la sociedad que paga los dividendos si el beneficiario efectivo de los dividendos es residente del otro Estado Contratante y sea: Artículo 11.2 del Convenio entre Panamá y España (Intereses) 2. Sin embargo, dichos intereses pueden someterse también a imposición en el Estado Contratante del que procedan y según la legislación de ese Estado, pero, si el beneficiario efectivo de los intereses es un residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no podrá exceder del 5 por ciento del importe bruto de los intereses. Artículo 12.2 del Convenio entre Panamá y Reino Unido (Regalías) 2. Sin embargo, esas regalías también pueden someterse a imposición en el Estado Contratante de donde provienen y según la legislación de ese Estado, pero si el beneficiario efectivo de las regalías es residente del otro Estado Contratante, el impuesto así exigido no excederá del 5 por ciento del importe bruto de las regalías. 5

6 Artículo 3.2 del Convenio entre Panamá y el Reino Unido (Definiciones Generales) 2. Con respecto a la aplicación de este Convenio en cualquier momento por parte de un Estado Contratante, los términos no definidos en el mismo tendrán, a no ser que del contexto se infiera una interpretación distinta, el significado que en ese momento le atribuya la legislación de ese Estado para efectos de los impuestos que son objeto del Convenio, prevaleciendo el significado atribuido conforme a la legislación fiscal vigente de ese Estado sobre el significado que resultaría de otras ramas del Derecho de ese mismo Estado. 6

7 Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping

8 2. Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping Definición de Treaty Shopping en el Glosario de Tributación Internacional del International Bureau of Fiscal Documentation (IBFD): ha sido descrita como aquella situación en donde una persona quien no tiene derecho a los beneficios de un tratado para evitar la doble tributación hace uso en el más amplio sentido de la palabra- de un individuo o una persona jurídica con el objeto de obtener esos beneficios del tratado que no están disponibles directamente. 8

9 2. Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping DIVIDENDOS Retención del 10% ARABIA SAUDITA No existe Convenio para Evitar la Doble Imposición Fiscal entre Panamá y Arabia Saudita. Resultado: retención del 10% de Impuesto de Dividendos PANAMÁ 9

10 2. Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping ARABIA SAUDITA DIVIDENDOS Retención 0% Bajo el Convenio suscrito entre Panamá y los Países Bajos, la tasa impositiva de Impuesto de Dividendos sería 0%. DIVIDENDOS Retención 0% PAISES BAJOS PANAMÁ PANAMÁ Dividendos exentos en los Países Bajos. Resultado: entidad en Arabia Saudita recibe las utilidades libres de retención del Impuesto de Dividendos. 10

11 2. Beneficiario Efectivo Vs. Treaty Shopping En los convenios, el término de Beneficiario Efectivo, tiene por objeto contrarrestar el uso indebido del Convenio o que el mismo sea utilizado como un medio o conducto para beneficiar a un residente de un tercer estado, el cual no gozaría de los beneficios del convenio de aplicarse directamente las disposiciones contenidas en un Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre el Estado del cual es residente la empresa que distribuye la renta (e.g. Dividendos) y el tercer Estado del cual es residente la otra empresa. Soluciones potenciales al problema: a) Regulaciones bajo la Ley doméstica. - Generales (Ej. Sustancia sobre forma, realidad económica, entre otras). - Específicas (Ej. Reglas de Sub Capitalización o Thin Capitalization Rules, CFCs, Reglas Anti-híbridos, entre otras). b) Cláusulas Anti-abuso en los Convenios para Evitar la Doble Tributación. 11

12 Cláusulas Anti-abuso en los Convenios para Evitar la Doble Tributación Artículo 10.3 (a) del Convenio para la Evitar la Doble Imposición suscrito entre España y Panamá: 3. No obstante lo dispuesto en el párrafo 2, el Estado contratante en el que la sociedad que paga los dividendos sea residente considerará exentos los dividendos pagados por esa sociedad a una sociedad, cuyo capital esté total o parcialmente dividido en acciones o participaciones y que sea residente del otro Estado contratante, siempre que ésta posea directamente al menos el 80 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos y se dé alguna de las siguientes situaciones: a) cuando la sociedad que reciba los dividendos cotice en un mercado de valores reconocido; o b) cuando la sociedad que percibe los dividendos esté participada por residentes en uno o ambos Estados contratantes al menos en un 50 por ciento; o c) cuando la sociedad que percibe los dividendos esté participada por socios o accionistas residentes en terceros Estados que posean directamente menos de un 25 por ciento de su capital; o d) cuando la sociedad que percibe los dividendos esté participada por socios o accionistas residentes en terceros Estados, que posean más de un 25 por ciento de su capital y ese tercer Estado tenga suscrito un Convenio para evitar la doble imposición con el Estado de la sociedad que paga los dividendos, que contemple condiciones iguales o más favorables que las previstas en este artículo. 12

13 Artículo 10.3 (a) del Convenio para la Evitar la Doble Imposición suscrito entre Holanda y Panamá: a) una sociedad, cuyo capital esté total o parcialmente dividido en acciones y que es residente del otro Estado Contratante y posee directamente al menos el 15 por ciento del capital de la sociedad que paga los dividendos, siempre que: i) las acciones de la empresa beneficiaria de los dividendos se negocian de forma regular en un mercado de valores reconocido, o ii) al menos el 50 por ciento de las acciones de la empresa beneficiaria de los dividendos sea propiedad, directamente o indirectamente por una o más personas naturales que sean residentes de cualquiera de los Estados Contratantes o por una o varias sociedades cuyas acciones se negocian de forma regular en un mercado de valores reconocido, pero sólo si las últimas compañías mencionadas: (aa) son residentes de uno de los Estados Contratantes, o (bb) tendría derecho a beneficios que son similares o más favorables que las beneficios previstos en el presente apartado de conformidad con un acuerdo global para evitar la doble imposición entre su Estado de residencia y el Estado Contratante del cual los beneficios de este apartado se reivindican o en virtud de un acuerdo multilateral entre su estado de residencia y el Estado Contratante del cual los beneficios de este apartado se reivindican, son parte, o iii) la sociedad beneficiaria de los dividendos se dedica activamente a la realización de una industria o negocio en el Estado Contratante del que es residente (que no sean actividades de creación o gestión de inversiones por cuenta propia, a menos que estas actividades sean de la banca o seguros realizada por un banco o una compañía de seguros). 13

14 Jurisprudencia Internacional

15 3. Jurisprudencia Internacional El caso REAL MADRID (Sentencia de Audiencia Nacional (AN). España. 2007) En esta sentencia se analiza la figura de beneficiario efectivo en los pagos efectuados por el Real Madrid en concepto de derechos de uso de imagen a 2 jugadores a través de una entidad húngara que a su vez había obtenido los derechos de imagen de una entidad holandesa. La entidad húngara transfería casi todo el ingreso por regalías a la entidad holandesa a pocos días después de haber recibido el pago (solo retenía entre 0.5% y 2.0%). No se emitieron facturas entre la entidad de Hungría y la entidad Holandesa. No existían contratos directos entre el futbolista profesional y la entidad en Hungría, así como tampoco con la holandesa. Objeto de la estructura: - Tasa del 0% en Regalías bajo el convenio España-Hungría. - Tasa del 6% en Regalías bajo el convenio España-Holanda. 15

16 3. Jurisprudencia Internacional El caso REAL MADRID (Sentencia Audiencia Nacional. España. 2007) Regalías Retención 0% MEXTAR BV (Holanda) Jugador MAGYAR Sport (Hungría) Regalías Retención 0% REAL MADRID (España) 16

17 3. Jurisprudencia Internacional El caso REAL MADRID (Sentencia Audiencia Nacional. España. 2007) La AN concluye que la sociedad de Hungría no podría ser considerada el beneficiario efectivo de dichas regalías y no procedía la aplicación del Convenio suscrito con Hungría. Se determina que la entidad húngara era una empresa interpuesta, con el objetivo de eludir el pago de la retención en España. La AN deja claro que el concepto de beneficiario efectivo debe interpretarse de forma autónoma, en el contexto del Derecho Internacional Tributario, y no por remisión al Derecho Interno. Señala que una interpretación económica puede ser utilizada para buscar el verdadero dueño del ingreso (y por lo tanto, desconocer el dueño legal del mismo). Hace prevalecer un análisis económico o de sustancia sobre la forma. 17

18 3. Jurisprudencia Internacional El caso PRÉVOST. Canadá, Considerado hoy en día como uno de los desarrollos más exhaustivos que un Tribunal ha hecho sobre el concepto de Beneficiario Efectivo. Una sociedad holding en Los Países Bajos (Prévost Holding BV) es utilizada por una compañía inglesa (Henlys Group PLC) y una sueca (Volvo Bussar AB) para canalizar su inversión en Canadá (Prévost Car Inc.). La sociedad holding había sido escogida tanto por razones fiscales como comerciales, por lo que los inversores suecos e ingleses quisieron operar vía una entidad localizada en un país neutral. Prévost Holding BV no tenía oficina física ni empleados contratados. Había registrado la entidad en las oficinas de un trust. Su principal objetivo era administrar las acciones de Prévost Car Inc. Crea una definición propia: persona que recibe los dividendos para su propio uso y goce asumiendo el riesgo y control sobre los mismos ( ) disfruta y asume todos los atributos de propiedad. 18

19 3. Jurisprudencia Internacional: el caso PRÉVOST. Canadá, VOLVO Bussar A.B. (Suecia) HENLYS Group PLC (Reino Unido) Prévost Holding BV (Holanda) Prévost Car Inc. (Canadá) Dividendos al 5% WHT (En vez del 10% Reino Unido y 15% a Suecia) 19

20 El Tribunal Fiscal de Canadá (tomando en consideración la opinión de dos testigos expertos holandeses Prof. Dr. S. van Weeghel y Prof. Rogier Raas) concluyó lo siguiente: a) Prévost Holding BV recibía los dividendos para su propio uso y goce, asumiendo el riesgo y el control de las rentas. b) No se pudo concluir que Prévost Holding BV era una entidad instrumental o conducto para Volvo y Henlys, sin poder de decisión alguno sobre el destino de la renta. c) La relación entre Prévost Holding BV y sus accionistas no era de agencia, mandato u otra en la cual la propiedad se detenta a través de un nominee ; d) No había un flujo predeterminado o automático de fondos a Volvo y Henlys, es decir, no existía una obligación legal de distribuir el 80% de sus dividendos. Los estatutos de Prévost Holding BV no la obligan a pagar dividendos y debe hacerlo de acuerdo a la ley holandesa; e) Cuando se recibían dividendos, estos eran de su propiedad y, en tanto las ganancias, estaban a disposición de sus acreedores. Este fallo rechaza la interpretación económica del concepto de Beneficiario Efectivo. El concepto de Beneficiario Efectivo pasa a definirse por la concurrencia de cuatro requisitos: (1) Uso; (2) Posesión; (3) Asunción de riesgos; y (4) Control. 20

21 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, Una sociedad residente en Canadá, Velcro Canada Inc., fabricaba y comercializaba cremalleras de velcro en virtud de una licencia otorgada por una sociedad residente en Holanda, Velcro Industries BV. Velcro Canada Inc. pagaba regalías a Velcro Industries BV por el derecho de uso de un paquete de derechos de propiedad industrial relacionados con el sistema de cremalleras de velcro (derechos de marca, patentes, secretos industriales, know how e información confidencial). El convenio entre Canadá y Holanda permitía la aplicación de una tarifa de 10% sobre el pago de regalías a un residente del otro Estado siempre que fuese el beneficiario efectivo. Por una reorganización empresarial Velcro Industries BV cambia su residencia fiscal a Antillas Holandesas. Al no existir convenio entre Canadá y Antillas Holandesas, los royalties sufrirían una retención de 25% Velcro Industries BV decide entonces otorgar una licencia de los derechos de propiedad industrial de los que era titular a una tercera sociedad residente en Holanda, Velcro Holdings BV, y a su vez, la entidad holandesa firmó un nuevo acuerdo de licencia de esos mismos derechos con la entidad canadiense. 21

22 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, Velcro Industries BV (Holanda) Velcro Industries BV (Antillas Holandesas) Regalías 10% WHT Velcro Canada Inc. (Canadá) 22

23 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, Velcro Industries BV (Holanda) Velcro Industries BV (Antillas Holandesas) Regalías 10% WHT Regalías 25% WHT Velcro Holding BV (Holanda) Velcro Canada Inc. (Canadá) Velcro Canada Inc. (Canadá) 23

24 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, Velcro Industries BV (Holanda) Regalías Velcro Industries BV (Antillas Holandesas) Regalías 10% WHT Velcro Holding BV (Holanda) Regalías 10% WTH Velcro Canada Inc. (Canadá) Velcro Canada Inc. (Canadá) 24

25 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, Consecuentemente, la sociedad canadiense comenzó a pagar regalías a Velcro Holdings BV y ésta a su vez debía realizar el pago de regalías a la entidad residente en Antillas Holandesas que suponía el 90% de las cantidades abonadas por la canadiense. Velcro Holdings BV tenía un plazo de 30 días desde que recibía el pago de regalías para transferir el 90% de los mismos a Velcro Industries BV. Mientras tanto, las cantidades recibidas se depositaban en varias cuentas bancarias de las que era titular junto con otros fondos de su propia actividad empresarial. Velcro Holding BV disponía de los fondos con total libertad para hacer frente a los pagos que se le presentaban para realizar diversas inversiones. Las autoridades fiscales canadienses consideraron que Velcro Holdings BV no era el beneficiario efectivo de las regalías en el sentido del artículo 12 del CDI entre Canadá y Holanda, ya que Velcro Holdings BV era un agente o conducto de Velcro Industries BV. porque no era la verdadera propietaria de los derechos y tenía la obligación de pagar regalías a Velcro Industries BV. 25

26 3. Jurisprudencia Internacional El caso VELCRO. Canadá, El Tribunal Canadiense indicó que la sola existencia de una obligación contractual de abonar regalías a Velcro Industries BV no era suficiente para descartarla como beneficiario efectivo. Velcro Holdings tenía la posesión, el uso, el control y asumía riesgos en relación con los regalías recibidas de Velcro Canada, por lo que no era un mero agente o mandatario. Tampoco era un conducto porque para considerarla como tal no podía tener ningún poder de decisión sobre la renta recibida, y más bien su actuación tendría que limitarse a seguir las instrucciones de otra persona. En este fallo es importante destacar cuatro requisitos inherentes al beneficiario efectivo: Posesión Uso Asunción de Riesgos Control 26

27 Conclusiones

28 4. Conclusiones: A pesar de tener casi 40 años de haberse introducido a los CDI el concepto de Beneficiario Efectivo aún está en desarrollo. Se requiere contar con una definición clara y que pueda ser de aplicación uniforme y simple. La incertidumbre puede conllevar repercusiones negativas para todos los interesados: Doble tributación Conflictos contractuales entre agentes retenedores y recipientes del ingreso. Recargos, Multas, Intereses. Litigios evitables. El esfuerzo reciente de la OCDE y la ONU en intentar clarificar el concepto es bienvenido, sin embargo la tarea pendiente aún es larga. El resultado del trabajo reciente de la OCDE ha aportado claridad en: Interpretación del concepto bajo el contexto del Convenio vs. Ley doméstica. Excluir definiciones técnicas de otras disciplinas. 28

29 Conclusiones: También hay mayor claridad en lo siguiente: Un agente o mandatario no califica como beneficiario efectivo. Tampoco califica una compañía conducto, aún cuando sea el propietario formal del ingreso, si en la práctica tiene poderes muy limitados en relación con dicho ingreso, que le dan el carácter de fiduciario o administrador del ingreso, actuando por cuenta de alguien más. Estos (Agentes o Conductos) no tienen el derecho a usar y disfrutar del ingreso (dividendo, interés o regalía) ya que se encuentra limitado por la obligación de transferir el ingreso a otra persona por una cuestión legal o contractual, que puede ser encontrada en los propios documentos legales o sobre la base de los hechos y circunstancias. No se considera que existe una obligación de transferir el ingreso (y por lo tanto es aceptable) una obligación contractual o legal que no sea dependiente del recibo del pago por el recipiente directo, como por ejemplo las obligaciones de distribución de esquemas de pensiones o de vehículos de inversión colectiva. Se permite la aplicación de los beneficios del convenio aún en los casos de agentes o intermediarios localizados en un Estado Contratante o en un tercer Estado siempre que el beneficiario efectivo sea residente del otro Estado Contratante. 29

30 Conclusiones: La jurisprudencia internacional también ha jugado un papel importante en la determinación del concepto de beneficiario efectivo. El poder de decisión y control que el recipiente tiene sobre las rentas es factor clave para verificar la calidad de beneficiario efectivo. Los casos Prevost y Velcro han sentado criterios objetivos (Posesión, Uso, Riesgos y Control) que pueden ser aplicables para brindar mayor certidumbre a los contribuyentes y autoridades. 30

31 Contacto Jair Montufar Barrera Socio de Impuestos KPMG en Panamá Jaime Carrizo Gerente de Impuestos KPMG en Panamá

32 2015 KPMG, a Panamanian civil partnership and a member firm of the KPMG network of independent member firms affiliated with KPMG International Cooperative ( KPMG International ), a Swiss entity. All rights reserved. The KPMG name, logo and "cutting through complexity" are registered trademarks or trademarks of KPMG International Cooperative ("KPMG International").