DICTAMEN Nº. 49/2010, de 14 de abril. *

Transcripción

1 DICTAMEN Nº. 49/2010, de 14 de abril. * Expediente relativo a reclamación de responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria a instancia de D. X a consecuencia de la asistencia sanitaria que le fue dispensada en la clínica H. ANTECEDENTES Primero. Reclamación.- Con fecha 16 de septiembre de 2009, D. X presentó en una oficina de correos reclamación de responsabilidad patrimonial en la que solicitaba una indemnización por importe de 1.036,81 euros, por los daños y perjuicios sufridos a consecuencia de la exodoncia de los dos cordales superiores que le fue practicada el día 28 de enero de 2009 en la Clínica H. Del relato de los hechos contenido en la reclamación se desprende que el interesado fue remitido por la Unidad de Salud bucodental de Zona VI al Servicio de Cirugía Maxilofacial de la Clínica H, entidad privada concertada con el SESCAM, para la extracción quirúrgica de los dos terceros molares inferiores. Continua el reclamante señalando que el día 28 de enero de 2009 [...] me presenté acompañado de mi padre en el Servicio de Cirugía Maxilofacial de la referida Clínica, a fin de someterme a la intervención. [ ] Una vez allí, el personal sanitario auxiliar me requirió la entrega de la ortopantomografía y asimismo, me fue entregado por duplicado para su lectura y firma el documento de consentimiento informado. [ ] A continuación el Dr. D, me recibió en su consulta y unos minutos después de acomodarme en el sillón maxilofacial ya había acabado la tarea. [ ] De inmediato me di cuenta de que me habían sido extraídas erróneamente las muelas superiores, es decir, las n.º 18 y 28, donde llevaba colocadas unas gasas, pero no punto de sutura alguno. [...] Se lo comenté a mi padre que se dirigió a éste para ponerlo al corriente de su error. [ ] Por toda respuesta el citado especialista nos instó a presentar una queja o la reclamación que estimásemos oportuna, haciéndome entrega del correspondiente informe de alta. [...] El pasado mes de mayo volví a la consulta de mi médico de cabecera para explicarle lo sucedido y éste, dejando constancia escrita del error cometido en la correspondiente hoja de interconsulta [...], me remitió al Servicio de Cirugía Maxilofacial del Hospital W donde, en fecha 30 de junio de 2009, me fue extraída la muela del juicio inferior derecha [...] quedando pendiente a fecha de hoy, la extracción de la muela del juicio inferior izquierda. Segundo. Admisión a trámite.- A la vista de la reclamación presentada, el 6 de octubre de 2009 la Coordinadora de la Oficina Provincial de Prestaciones del SESCAM en Albacete, acordó la admisión a trámite de la reclamación y la designación de la funcionaria encargada de la instrucción del correspondiente expediente. De dicho acuerdo se dio traslado en la misma fecha al interesado, informándole de que la tramitación del expediente se sustanciaría según lo prevenido en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, siendo el plazo de resolución de seis meses, transcurridos los cuales se podría entender desestimada * Ponente: Enrique Belda Pérez-Pedrero 1

2 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha su solicitud. En igual fecha, el Jefe de la Inspección Sanitario, remitió oficio a la Clínica H, solicitando el informe previsto en el artículo 10.1 de la citada norma reglamentaria. Tercero. Informe de la Clínica concertada.- En contestación a lo solicitado, con fecha 30 de octubre de 2009 el Director Médico de la Clínica H emitió informe sobre la asistencia prestada al reclamante. En el mismo afirma que la derivación del paciente por el SESCAM fue realizada sin diagnóstico definitivo así como sin indicarse en ningún momento en el volante de derivación las piezas dentales a extraer, apuntándose como único motivo de la interconsulta la exodoncia de cordales. [...] A fecha 10 de octubre de ese mismo año es valorado en consultas externas de Cirugía Maxilofacial por parte del Dr. Q. En dicha consulta al no aportar el paciente documento alguno por parte de su especialista sobre las piezas a extraer, así como al existir la inclusión-semiinclusión de los 4 cordales tras visualización de radiografía, y al referir el paciente en todo momento que se había encontrado asintomático, se consideró, a tenor de las indicaciones dadas por el reclamante la exodoncia de las piezas 18 y 28, como así lo manifestó que le había indicado su médico estomatólogo. [...]. Continua el informe aclarando que en numerosas ocasiones el cirujano maxilofacial no puede llegar al diagnóstico sobre las piezas a extraer con la única visualización de la ortopantomografía, al existir muchas veces una inclusión o semiinclusión de los cuatro cordales (pudiendo ser las cuatro piezas sanas). Ante estos casos, la decisión de las piezas a extraer se basa en si el paciente presenta clínica en alguna de las arcadas dentales (en el caso que nos ocupa no presenta clínica alguna) o en el informe médico que aporta el paciente en algunos caso por parte de su médico estomatólogo, donde se suele indicar si la extracción corresponde a las piezas superiores o a las inferiores (la mayoría de los casos por motivos ortodóncicos). Continua el informe señalando que fue el propio paciente quien comunicó a dos facultativos diferentes y en diferentes periodos de tiempo que las piezas a extraer eran las superiores y que el cirujano responsable de su intervención (Dr. D) tras visualización de estudio radiográfico se limita a seguir las indicaciones dadas por el paciente y procede a la extracción de las piezas 18 y 28. Concluye el informe señalando que en su criterio se actuó con la máxima corrección por parte de todos los facultativos intervinientes. Que no se procedió por error a la extracción de dos piezas dentales sanas, pudiéndose deducir de esto que las otras eran patológicas, ya que las 4 piezas dentales eran sanas y se procedió a seguir las instrucciones que en todo momento dio el paciente a los médicos que trataron su caso. Volver a remarcar que el paciente en ningún caso aportó documento alguno sobre las piezas a extraer (ni por su médico de familia ni por su médico estomatólogo) y que al presentar un cuadro clínico ausente de sintomatología con inclusión-semiinclusión de las 4 piezas el cirujano maxilofacial se limitó a extraer las piezas indicadas por D. X. Cuarto. Documentación sanitaria. Al expediente se han incorporado diversos documentos relativos a la asistencia sanitaria prestada entre los que figuran: - Informe de médico estomatólogo-ortodoncista privado de fecha 14 de abril de 2008, que indica la extracción de las cordales inferiores, n.º 48 y 38. 2

3 - Parte de interconsulta de 18 de agosto de 2008, del médico de atención primaria al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial, donde figura como motivo exodoncia de cordales. - Parte de la primera visita del reclamante a la Clínica H el 10 de octubre de 2008, se indica que acude por presentar inclusión dentaria múltiple [ ] valoración clinicoradiológica; Asintomático. Menor de edad que acude sin mayor a su cargo y sin saber porque está aquí. [ ] Dar nueva cita. - El anterior documento al que se ha añadido el 28 de enero de 2009 la siguiente información manuscrita: Tras la exodoncia de las piezas indicadas por el paciente (en la actualidad 18 años) su padre nos dice que las piezas que se debieron haber extraído eran 48 y Documento de consentimiento informado para cirugía oral, que aparece sin cumplimentar debidamente. - Parte de interconsulta, fechado el 25 de mayo de 2009, por el que se remite de nuevo al paciente al Servicio de Cirugía Oral y Maxilofacial ya que le extrajeron las dos muelas que no eran, por lo que ahora viene de nuevo para volver a mandarlo a vuestro Servicio. Quinto. Informe de la Inspección Sanitaria.- Se integra, seguidamente, en el expediente el informe emitido el 11 de noviembre de 2009 por la Médica Inspectora de los servicios sanitarios designada instructora del procedimiento, en el que tras realizar una descripción de los hechos que han dado lugar a la reclamación, efectuaba las siguientes conclusiones: 1. El médico estomatólogo privado que atiende a D. X solicita se valore la extracción de los cordales 48 y 38 por estar incluidos e impactados. [ ] 2. En la USBD de Albacete, Zona VI, es valorado y derivado a Cirugía Oral y Maxilofacial para exodoncia de cordales, sin indicar diagnóstico y sin indicar las piezas a extraer. [ ] Se deriva a Clínica H, con quien el SESCAM tiene concierto para la realización de estas prestaciones a su cargo. [ ] 4 D. X es valorado en consulta de Cirugía Oral y Maxilofacial de Clínica H donde aporta la ortopantomografía, está asintomático y consideran que las piezas a extraer son las 18 y 28, por indicación del paciente, según refieren. Se programa para intervención cuando tenga la mayoría de edad o esté acompañado de mayor a cargo. [ ] 5. El día 28/01/2009, es intervenido y se realiza exodoncia de las piezas 18 y 28, tal como se había indicado en la consulta previamente y que hay que presumir que estaban sanas, pues nada indica lo contrario. [ ] 6. Al ser las piezas que debían extraer las 48 y 38, y ante el error producido se deriva a Cirugía oral y maxilofacial del Complejo Hospitalario H. y se realiza el día 30/06/2009, la exodoncia de la pieza 48, está pendiente de la exodoncia de la 38. [ ] 7. Se considera que el error en la exodoncia de las piezas es evidente, y no se justifica, tal como refiere el Director Médico de la Clínica H, por no estar indicado el diagnóstico y las piezas a extraer en la derivación realizada por el especialista de la USBD, pues ante la duda debe siempre solicitarse aclaración; y tampoco atender exclusivamente a las indicaciones del paciente, que como en el presente caso es difícil de demostrar, ya que el consentimiento informado que el paciente firma no se indicaba la exodoncia de las piezas a realizar. Sexto. Trámite de audiencia.- Instruido el expediente, con fecha 11 de noviembre de 2009 la inspectora de Servicios Sanitarios notificó al reclamante la apertura del trámite de audiencia poniéndole de manifiesto el expediente y otorgándole un plazo de 15 días para que pudiera formular cuantas alegaciones estimara oportunas. El 20 de noviembre se per- 3

4 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha sonó el reclamante en las dependencias del SESCAM, siéndole entregada copia de todos los documentos obrantes en el expediente. El plazo transcurre sin que por su parte se presenten alegaciones. Asimismo, el 11 de noviembre se remitió oficio a la Clínica H acordando la apertura del trámite de audiencia, a cuyo efecto se comunicó a dicha entidad que disponía de un plazo de 15 días para formular alegaciones y presentar cuantos documentos y justificantes tuviera por convenientes. Ese mismo día se personó un representante de la citada entidad siéndole entregada copia del expediente sin que se formulasen posteriormente nuevas alegaciones. Séptimo. Propuesta de resolución.- El 12 de febrero de 2010, el Jefe de Servicio de Responsabilidad Patrimonial del SESCAM formuló propuesta de resolución en sentido estimatorio de la reclamación, reconociéndole el derecho a percibir una indemnización de 1.601,62 euros, que deberá ser abonada por el titular del centro concertado que practicó la intervención. Octavo. Informe del Gabinete Jurídico.- De tal propuesta y del expediente en que trae causa se dio traslado al Gabinete Jurídico de la Junta de Comunidades solicitando la emisión de informe. A tal requerimiento dio contestación el 26 de febrero de 2010 un letrado adscrito a dicha unidad, informando favorablemente la propuesta de resolución estimatoria de la reclamación. En tal estado de tramitación V.E. dispuso la remisión del expediente a este Consejo Consultivo, en el que tuvo entrada con fecha 16 de marzo de A la vista de dichos antecedentes, procede formular las siguientes CONSIDERACIONES I Carácter del dictamen.- El dictamen de este Consejo Consultivo ha sido solicitado en cumplimiento del artículo 54.9 de la Ley 11/2003, de 25 de septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha, siguiendo las prescripciones previstas en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprobó el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial, en cuyo artículo 12.1 se establece que concluido el trámite de audiencia, en el plazo de diez días, el órgano instructor propondrá que se recabe, cuando sea preceptivo a tenor de lo establecido en la Ley Orgánica del Consejo de Estado, el dictamen de este órgano consultivo o, en su caso, del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma. El apartado a) del mencionado artículo 54 establece que el Consejo Consultivo deberá ser consultado en los expedientes tramitados por la Administración de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha que versen sobre reclamaciones de responsabilidad patrimonial, cuando el importe de las mismas exceda de 601 euros. En el presente supuesto, el interesado cuantifica la indemnización reclamada en 1.036,81 euros, cantidad ésta que excede de la citada en el párrafo precedente, por lo que, en 4

5 aplicación de las disposiciones mencionadas, procede emitir el presente dictamen con carácter preceptivo. II Examen del procedimiento tramitado.- El examen del procedimiento sustanciado debe circunscribirse a la comprobación del cumplimiento de los requisitos formales establecidos en el Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, disposición mediante la que se dispuso el desarrollo reglamentario del artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Tras el análisis de las actuaciones realizadas en el curso de la instrucción, que han sido descritas suficientemente en antecedentes, se hace necesario destacar las observaciones que a continuación se relacionan. En las notificaciones del trámite de audiencia que se otorga al reclamante y a la Clínica H, no se incorpora una relación de los documentos obrantes en el expediente, tal como exige el artículo 11 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo. Esta deficiencia no puede dotarse de carácter esencial, ya que consta en el expediente que ambos interesados se personaron en las dependencias del SESCAM y retiraron copia del expediente completo-. La propuesta de resolución aparece firmada por el Jefe del Servicio de Responsabilidad Patrimonial y no por la instructora del procedimiento. Al respecto debe de reiterarse, como ya se ha hecho en otros muchos dictámenes de este órgano consultivo -valga por todos el dictamen 101/2008, de 14 de mayo-, que ello no se ajusta a lo establecido en los artículos 7 a 12 -especialmente el apartado 1 de este último precepto- del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, teniendo en cuenta las funciones que corresponden a los instructores en los expedientes de responsabilidad patrimonial de la Administración. III Presupuestos normativos y jurisprudenciales para la exigencia de la responsabilidad patrimonial.- La responsabilidad patrimonial de la Administración es una institución jurídica que goza en nuestros días de rango constitucional, con reflejo en los artículos 9.3 y de la Constitución, el último de los cuales establece que los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos. Los presupuestos caracterizadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración tienen su principal formulación legal en los apartados 1 y 2 del artículo 139 y 1 del 141 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en los que se establece que los particulares tienen derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos; que, en todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; y que 5

6 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. A partir de las notas legales antedichas, la copiosa jurisprudencia existente sobre la materia ha estructurado una compacta doctrina, según la cual los requisitos exigibles para imputar a la Administración la responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios causados a los administrados son los siguientes: en primer lugar, la efectiva realidad de un daño material, individualizado y económicamente evaluable; segundo, que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en una relación directa y exclusiva e inmediata de causa a efecto, cualquiera que sea su origen (Reglamento, acto administrativo, legal o ilegal, simple actuación material o mera omisión); por último, que no se haya producido por fuerza mayor y que no haya caducado el derecho a reclamar por el transcurso del tiempo que fija la Ley -Sentencias de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha de 23 de febrero de 2004 (Ar. JUR 2004\83545, FJ 2º) y de 13 de octubre de 2006, entre otras muchas, o, en parecidos términos, Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de marzo de 1989 (Ar. RJ 1989\1986, FJ 3º)-. A la relación de requisitos precitados cabría agregar también, como elemento de singular significación para apreciar la referida responsabilidad patrimonial, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño producido. El sistema de responsabilidad extracontractual aplicable a nuestras Administraciones Públicas ha sido calificado por la doctrina como de carácter objetivo. Este rasgo ha sido perfilado por nuestra jurisprudencia señalando que al afirmar que es objetiva se pretende significar que no se requiere culpa o ilegalidad en el autor del daño, a diferencia de la tradicional responsabilidad subjetiva propia del Derecho Civil, ya que se trata de una responsabilidad que surge al margen de cuál sea el grado de voluntariedad y previsión del agente, incluso cuando la acción originaria es ejercida legalmente, y de ahí la referencia al funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos en la dicción del artículo 40 [de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado, hoy 139 de la Ley 30/1992], pues cualquier consecuencia dañosa derivada de tal funcionamiento debe ser, en principio, indemnizada, porque de otro modo se produciría un sacrificio individual en favor de una actividad de interés público que, en algunos casos, debe ser soportada por la comunidad -Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 (Ar. RJ 1998\6836) o de 28 de noviembre de 1998 (Ar. RJ 1998\9967)-. Sin embargo, como dijo el Consejo de Estado en su dictamen de 3 de junio de 1999, este carácter objetivo, tal y como en reiteradas ocasiones ha puesto de manifiesto la jurisprudencia del Tribunal Supremo y la doctrina del Consejo de Estado, no implica que todos los daños producidos en los servicios públicos sanitarios sean indemnizables, pues ello llevaría a configurar la responsabilidad administrativa en estos casos, de forma tan amplia y contraria a los principios que la sustentan, que supondría una desnaturalización de la institución. Así pues, de acuerdo con dicha doctrina, para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial es preciso acudir a parámetros como la lex artis, de modo que tan solo en el caso de una infracción de esta ley cabrá imputar a la Administración de la cual dependen los servicios sanitarios la responsabilidad por los perjuicios causados. En el caso de que no se infrinja la lex artis, ha de concluirse que tales perjuicios no son imputables a la Administración y han de ser soportados por el particular, sin que generen, en modo alguno, el derecho a percibir una indemnización. En idéntica línea el Tribunal Supremo en su Sentencia de 4 de abril de 2000 declaró que el criterio fundamental para determinar si 6

7 concurre responsabilidad patrimonial en materia de asistencia sanitaria es la de la adecuación objetiva del servicio prestado, independientemente de que existan o no conductas irregulares por parte de los agentes de la Administración y del buen o mal éxito de los actos terapéuticos, cuyo buen fin no siempre puede quedar asegurado, añadiendo en otra Sentencia de 25 de abril de 2002 que prestada la asistencia sanitaria con arreglo a la regla de la buena praxis desde el punto de vista científico, la consecuencia de la enfermedad o padecimiento objeto de atención sanitaria no son imputables a la actuación administrativa y por tanto no pueden tener la consideración de lesiones antijurídicas. Así mismo, la responsabilidad patrimonial de la Administración se asienta en el criterio objetivo o concepto técnico de lesión, entendida ésta como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber de soportar. Dicho deber existe cuando la medida impuesta por la Administración constituye una carga general que todos los administrados afectados por su esfera de actuación están obligados a cumplir, y puede venir determinado por la concurrencia de una concreta imposición legal o por otros factores vinculados ordinariamente a la propia situación o actitud del perjudicado, con incidencia sobre la entidad del riesgo generado por el actuar de la Administración. La carga de la prueba de los hechos en que se base la reclamación de responsabilidad patrimonial recae necesariamente sobre el sujeto que la plantea, lo que incluye la acreditación de la relación causal invocada, de los daños producidos y de su evaluación económica. Es ésta una formulación enunciada sistemáticamente por nuestra jurisprudencia, que encuentra ahora su principal apoyo en los artículos 6 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, Ley 1/2000, de 7 de enero, que viene a recoger las reglas del onus probandi dentro de la categoría de las obligaciones, sentando la conocida máxima de que incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento y la de su excepción al que la opone; todo ello, sin perjuicio del deber genérico de objetividad y colaboración en la depuración de los hechos que pesa sobre la Administración, en consonancia con lo previsto en los artículos 78.1 y 80.2 de la citada Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y que se extiende a sus órganos, autoridades y funcionarios. De otro lado, recae sobre la Administración imputada la carga de la prueba cuando ésta verse sobre la eventual concurrencia de una conducta del reclamante con incidencia en la producción del daño, la presencia de causas de fuerza mayor o la prescripción de la acción -v. gr. Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1999 (Ar. RJ 1999\4440) y de 21 de marzo de 2000 (Ar. RJ 2000\4049)-. También debe de ser objeto de consideración el tiempo que haya mediado entre la producción del evento lesivo y el ejercicio de la acción tendente a su reparación, pues, conforme a lo dispuesto en los artículos de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y 4.2 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o acto que motive la indemnización o desde la manifestación o estabilización de sus efectos lesivos. El análisis de la relación de causalidad existente entre el actuar administrativo y los efectos lesivos producidos aparece de ordinario como elemento esencial en el examen de los procedimientos seguidos en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ante la falta de referencias legales respecto de sus notas caracterizadoras, se dispone de una amplía creación jurisprudencial al respecto, que vino tradicionalmente considerando como rasgos definitorios de dicho vínculo teleológico su carácter directo, su inmediatez y su ex- 7

8 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha clusividad respecto de los perjuicios generadores de la reclamación -así, Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1987 (Ar. RJ 1987\426) o de 4 de junio de 1994 (Ar. RJ 1994\4783)-. Sin embargo, dicha tendencia doctrinal ha sido matizada y corregida, admitiéndose también formas de producción mediatas, indirectas y concurrentes que plantean la posibilidad de una moderación de la responsabilidad cuando intervengan otras causas, lo que deberá tenerse en cuenta en el momento de fijar la indemnización -Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de julio de 2001 (Ar. RJ 2001\10061), de 15 de abril de 2000 (Ar. RJ 2000\6255) o de 4 de mayo de 1999 (Ar. RJ 1999\4911)-. Este planteamiento conduce en cada supuesto al examen de las circunstancias concretas concurrentes y a la búsqueda de referentes en la abundante casuística que ofrece la jurisprudencia existente. Finalmente, la intervención de este Consejo Consultivo en los procedimientos seguidos como consecuencia de reclamaciones de responsabilidad patrimonial debe centrarse esencialmente en el examen de los elementos aludidos en el artículo del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, en el que se dispone: Se solicitará que el dictamen se pronuncie sobre la existencia o no de relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y la lesión producida y, en su caso, sobre la valoración del daño causado y la cuantía y modo de indemnización [...]. IV Requisitos para el ejercicio de la acción.- Con carácter previo al análisis pormenorizado de los presupuestos de fondo exigidos para el reconocimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración antes mencionados, debe examinarse la concurrencia de los requisitos necesarios para el ejercicio de la acción indemnizatoria, concretados en las legitimaciones activa y pasiva ligadas a la pretensión planteada por el reclamante y el plazo en que la misma ha sido ejercitada. Concurre legitimación activa, pues es el propio reclamante quien ha sufrido la pérdida de los dos cordales superiores. En cuanto a la legitimación pasiva de la Administración autonómica imputada, el supuesto examinado se incardina dentro del grupo de los derivados de reclamaciones dirigidas contra actuaciones ejecutadas por contratistas o concesionarios de la Administración, puesto que la actuación médica cuestionada fue llevada a cabo en las instalaciones y por el personal médico de la Clínica H, en donde se practicó la exodoncia al afectado merced al concierto sanitario que tiene suscrito con el SESCAM. Se integra, por ello, en el caso específico de los procedimientos motivados por reclamaciones de responsabilidad patrimonial formuladas contra actuaciones realizadas en centros sanitarios concertados con cualesquiera entidades, servicios y organismos del Sistema Nacional de Salud, para los que la disposición adicional 12ª de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, establece que observarán la tramitación administrativa prevista en dicho cuerpo legal, correspondiendo su revisión jurisdiccional al orden contencioso-administrativo, en todo caso. Este Consejo ha tenido ocasión de pronunciarse en diversas ocasiones sobre supuestos similares al ahora analizado (valga por todos el dictamen 174/2006, de 11 de octubre), admitiendo la legitimación pasiva de la Administración Autonómica cuando se entabla reclamación de responsabilidad por actos médicos ejecutados en clínicas u hospitales concertados. Ello, sin perjuicio de que la Administración en su resolución, indique si es a ésta o a la em- 8

9 presa contratista, -de forma directa o bien cuando la Administración autonómica le repita la suma previamente abonada por ella al reclamante-, a quien corresponde, en su caso, el cumplimiento de la obligación. No presenta incidencias el plazo para el ejercicio de la acción, ya que la operación de la que derivaron los daños se realizó el 28 de enero de 2009 y la reclamación se presentó el 16 de septiembre de ese año, esto es, sin transcurrir el plazo de un año fijado en el artículo de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre. V Requisitos sustantivos: daño, relación de causalidad y antijuridicidad de aquél.- En el expediente ha quedado acreditado el carácter efectivo del daño alegado, dado que el reclamante ha sufrido la pérdida de dos piezas dentales. El interesado ha configurado la causa de pedir sobre la base de un funcionamiento anormal del servicio sanitario prestado en la Clínica H al afirmar que le habían extraído erróneamente las muelas superiores y que una atención adecuada según la lex artis ad hoc requería que el especialista que me asistió hubiese consultado los documentos obrantes en mi historial y la radiografía que previamente le entregué antes de proceder a practicar la exodoncia. En primer lugar debe manifestarse que en el presente caso no se debate sobre la relación causal, la cual no se discute, sino sobre la concurrencia del requisito de la antijuridicidad del daño, es decir si se ha dado debido cumplimiento a la lex artis ad hoc. Al respecto el Director médico de la Clínica H alega que el paciente no aportó en la primera consulta documento alguno por parte de su especialista sobre las piezas a extraer y que pese a aportar una radiografía el cirujano maxilofacial no puede llegar al diagnóstico sobre las piezas a extraer con la única visualización de la ortopantomografía, al existir muchas veces una inclusión o semiinclusión de los cuatro cordales, como, al parecer, era el caso. Habiendo reconocido el Director médico de la Clínica que con la documentación presentada por el paciente no era posible establecer el diagnóstico ni saber cuáles eran las piezas a extraer, no puede estimarse conforme a la lex artis la exodoncia practicada, ya que debió solicitarse al paciente desde la primera consulta que aportase el correspondiente informe del especialista que indicase la piezas a extraer, ante la insuficiencia de la documentación aportada. Por otra parte el informe elaborado por la Dirección Médica de la Clínica H atribuye el error al propio paciente, pues éste indicó en todo momento al cirujano maxilofacial el que las piezas a extraer eran las superiores (las denominadas 18 y 28). Dicha información, el reclamante se la manifestó a 2 facultativos diferentes y en diferentes periodos de tiempo, tanto al Dr. Q en consulta prequirúrgica como al Dr. D en el propio acto quirúrgico. Tal aseveración no aparece acreditada en modo alguno en el expediente, correspondiendo en este caso a la propia Clínica la carga de la prueba sobre la culpa del paciente. Por el contrario la documentación del expediente y el devenir de los hechos no inducen a tal hipótesis. En primer lugar porque lo consignado por el primer facultativo es que el reclamante se presentó en su consulta sin saber porqué está aquí, afirmación incompatible con 9

10 Dictámenes Consejo Consultivo Castilla-La Mancha el hecho de que éste le indicase claramente las piezas objeto de la extracción. Tampoco tiene sentido que el paciente nada más finalizar la intervención manifestase el error en la extracción, si pensaba que las muelas que debían extraerse eran las superiores. En segundo lugar porque la Clínica hubiera podido probar su ausencia de responsabilidad si hubiera cumplimentado debidamente el documento de consentimiento informado, en el cual figura solamente cirugía oral, sin cumplimentar siquiera el procedimiento a efectuar (exodoncia) ni mucho menos identificar las piezas a extraer. De lo expuesto cabe concluir tal como afirma la inspectora médica en su informe que el error de la exodoncia de las piezas es evidente y no se justifica, tal como refiere el Director médico de la Clínica H, por no estar indicado el diagnóstico ni las piezas a extraer en el documento de derivación. VI Sobre la indemnización solicitada.- Dándose los requisitos necesarios para el reconocimiento de la responsabilidad patrimonial de la Administración, procede efectuar, por último, un pronunciamiento sobre la suma a abonar como indemnización. El interesado ha cuantificado la indemnización en 1036,81 euros, de los cuales 800,81 euros corresponden a la pérdida de los dos molares, para cuyo cálculo manifiesta haber tomado como base el Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguros en la Circulación de Vehículos a Motor y en la posterior resolución de 20 de enero de 2009, donde quedan actualizadas las cuantías económicas derivadas de las tablas del citado Real Decreto legislativo. Sin embargo el reclamante ha errado en la cuantificación, pues 800,81 es el valor que el citado baremo otorga a cada punto, cuando son 2 los que corresponden (uno por cada molar). Por lo que la correcta aplicación del baremo al que se remite el reclamante y que es el utilizado habitualmente por este Consejo de manera ordinaria y con carácter orientativo, arroja la cantidad de 1601,62 euros. Sin embargo deben desestimarse las cantidades solicitadas por la realización de una nueva ortopantomografía y por los gastos de viajes. En relación con la ortopantomografía fechada el 16 de abril de 2009, ésta se la realizó el reclamante por su cuenta sin que mediara ninguna derivación del Servicio Público y sin ser necesaria para la extracción de los molares inferiores como bien se señala en la propuesta de resolución. Respecto a los gastos de viaje no se han aportado las correspondientes facturas que acrediten la efectividad y el importe de los desplazamientos. En mérito de lo expuesto, el Consejo Consultivo de Castilla-La Mancha es de dictamen: 10

11 Que existiendo relación de causalidad entre los daños alegados por D. X y la inadecuada atención médica recibida en la Clínica H, cuando fue intervenido para la exodoncia de cordales, en virtud de concierto celebrado con el Servicio de Salud de Castilla-La Mancha (SESCAM), procede dictar resolución estimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial examinada y reconocer el derecho del interesado a la percepción de una indemnización de 1.601,62 euros, que deberá ser actualizada, con notificación de la resolución al reclamante y a la sociedad médica concertada. 11