RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

Transcripción

1 MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS Recurso nº 845/2015. C.A. La Rioja 12/2015 Resolución nº 840/2015 RESOLUCIÓN DEL En Madrid a 18 de septiembre de VISTO el recurso interpuesto el 31 de julio de 2015 por D. JI. A. M., en nombre y representación de la FUNDACIÓN INTERNACIONAL O BELEN por medio del cual impugna la resolución dictada el 8 de julio de 2015, por la que se acuerda requerir al licitador FUNDACION PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR (FAIM) la presentación de la documentación prevista en el art. 151 TRLCSP como requisito previo para la adjudicación del contrato de servicios de reserva y ocupación de ocho plazas para la atención integral a menores mediante el acogimiento residencial de la Comunidad Autónoma de La Rioja, tras considerar retirada la oferta del recurrente por no cumplimentar adecuadamente el requerimiento de documentación mencionada, siendo la licitación promovida por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria, no sujeta a regulación armonizada, (expte //2015), este Tribunal ha adoptado la siguiente resolución : ANTECEDENTES DE HECHO. Primero La Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, convocó mediante anuncio publicado entre otros medios- en el BOR nº 24, de 20 de febrero de 2015 la licitación del contrato de servicios denominado servicio de reserva y ocupación de 8 plazas para la atención integral a menores mediante el acogimiento residencial de la Comunidad Autónoma de La Rioja",(expte //2015), con un presupuesto de contrato (exento de IVA) calculado conforme al art 88 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, de ,92 euros y un plazo de duración de 36 meses. AVDA. GENERAL PERÓN, 38, 8ª PLTA MADRID TEL: FAX: Tribunal_recursos.contratos@minhap.es

2 2 Segundo. El procedimiento de adjudicación se rige por Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre (TRLCSP) y el Real Decreto 817/2009 de 8 de mayo que desarrolla parcialmente la Ley de Contratos del Sector Público, tratándose de un contrato administrativo de servicios de la categoría 25 del anexo II del RDL 3/2011 no sujeto a regulación armonizada conforme a los arts. 10, 13.1, 16.1.a) y 19.1.a) del RDL 3/2011. Tercero. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2015 en el Registro General de este Tribunal, Don JI. A. M., en nombre y representación de la FUNDACIÓN INTERNACIONAL O BELEN interpone recurso especial en materia de contratación, contra la resolución dictada el 8 de julio de 2015, y notificada el 14 de julio, por la que se acuerda requerir al licitador FUNDACION PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR la presentación de la documentación prevista en el art. 151 TRLCSP como requisito previo para la adjudicación del contrato de servicios de reserva y ocupación de ocho plazas para la atención integral a menores mediante el acogimiento residencial de la Comunidad Autónoma de La Rioja tras considerar retirada la oferta del recurrente por no cumplimentar adecuadamente el requerimiento de documentación conforme a lo dispuesto en el art del TRLCSP. Cuarto. El recurso interpuesto fue precedido del anuncio previo previsto en el artículo 44.1 del RDL 3/2011. Quinto. La Secretaria General Técnica, de la Consejería de Políticas Sociales, Familia, Igualdad y Justicia del Gobierno de La Rioja, por cuenta del órgano de contratación, el 25 de agosto de 2015, acordó remitir al Tribunal el expediente administrativo así como el informe previsto en el artículo 46.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por RDL 3/2011 de 14 de noviembre en respuesta a las alegaciones del recurrente. Sexto. La Secretaría del Tribunal comunicó el 27 de agosto de 2015 a los restantes interesados la existencia del recurso conforme a lo dispuesto en el art del RDL 3/2011 de 14 de noviembre, habiéndose recibido alegaciones del licitador FUNDACION PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR.

3 3 Séptimo. El 28 de agosto de 2015 la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución por la que se concedía la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo preceptuado en los arts. 43 y 46 del TRLCSP. FUNDAMENTOS DE DERECHO. Primero. La competencia para conocer de este recurso corresponde a este Tribunal de conformidad con el apartado cuarto del artículo 41.3 del TRLCSP y en el marco del Convenio de colaboración entre el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas y la Comunidad Autónoma de La Rioja sobre atribución de competencias de recursos contractuales, suscrito el 2 de agosto de 2012 y publicado en el BOE nº 198 de 18 de agosto de Segundo. La recurrente, FUNDACIÓN INTERNACIONAL O BELEN, está legitimada al haber presentado una oferta en la licitación referida, siendo además calificada inicialmente como la oferta más ventajosa, por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP. Segundo. El acto que es objeto de recurso, no es tanto la resolución de 8 de julio de 2015 por la que se acuerda la adjudicación del contrato, tal como lo identifica el recurrente, sino más bien la resolución de 8 de julio de 2015, por la que se acuerda, considerar retirada la oferta del recurrente por no cumplimentar adecuadamente el requerimiento de documentación conforme a lo dispuesto en el art del TRLCSP, -(en concreto la acreditación de estar al corriente de pago en el cumplimiento de obligaciones tributarias)-, y en consecuencia requerir al licitador FUNDACION PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR la presentación de la documentación mencionada como requisito previo para la adjudicación del contrato. En definitiva se está impugnando la exclusión de la oferta del recurrente, lo que se le puso de manifiesto mediante la resolución de 8 de julio de 2015, antes reseñada. Tercero. De conformidad con los artículos 40.2.b) y 40.1.a) del TRLCSP el acuerdo de exclusión de un contrato de servicios de la categoría 25 del anexo II del RDL 3/2011 no sujeto a regulación armonizada, pero cuyo valor estimado sea igual o

4 4 superior a euros, es susceptible de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación. Cuarto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 31 de julio de 2015 en el Registro General de este Tribunal, consta en el expediente el envío y notificación al recurrente el 14 de julio de 2015, del acuerdo de exclusión, por lo que el recurso se interpone en plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP. Quinto. En lo que respecta al fondo del asunto, la cuestión jurídica que plantea el recurso, se centra en la acreditación por parte de una empresa afectada por un concurso de acreedores del cumplimiento del requisito de encontrarse al corriente de pago de sus obligaciones tributarias. El recurrente fue declarado en concurso de acreedores, tramitado por el Juzgado de 1ª Instancia número 4 y Mercantil de Guadalajara con número 642/2013, que finalizó mediante Convenio aprobado por la Sentencia de 17 de diciembre de En dicho convenio, acreedores como la AEAT ejercieron su derecho de abstención, por lo que los créditos tributarios en el porcentaje que gozan de privilegio general, no se encuentran afectados por la quita y/o aplazamiento pactado en el convenio, razón que determina a su vez que una vez aprobado el convenio son exigibles como obligaciones pendientes de pago, sin perjuicio de que se alcance con la AEAT un acuerdo específico de aplazamiento o fraccionamiento. Pues bien, esa es la situación en la que se encuentra el recurrente al tiempo de serle requerida la documentación necesaria para proceder a la adjudicación del contrato, conforme al art del TRLCSP, tal como se constata a la vista del certificado "negativo", de la AEAT emitido tanto el 11 de junio como el día 2 de julio de Es decir, resulta acreditado que el recurrente en este momento (ni en el momento en el que expiró el plazo concedido al efecto de acreditar los requisitos necesarios para la adjudicación) no se encuentra al corriente de pago de todas sus obligaciones tributarias, siendo en tal caso ineludible la aplicación de la consecuencia prevista en el art del TRLCSP, tal como ha hecho el órgano de contratación en la resolución recurrida: "De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que el licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso a recabar

5 5 la misma documentación al licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas". No obsta a lo anterior que naturalmente, la voluntad expresa del licitador sea la de no retirar su oferta, pues se trata de una exclusión forzosa prevista en la Ley por incumplimiento de un requisito esencial para poder ser adjudicatario de contrato. Tampoco es obstáculo a dicha consecuencia del art in fine, la invocación que hace el recurrente de lo dispuesto en el art. 60.1b) del TRLCSP al regular una de las prohibiciones de contratar. La norma, dispone que, no podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias que relaciona, entre ellas, en el apartado b) : Haber solicitado la declaración de concurso voluntario, haber sido declaradas insolventes en cualquier procedimiento, hallarse declaradas en concurso, salvo que en éste haya adquirido la eficacia un convenio, estar sujetos a intervención judicial o haber sido inhabilitados conforme a la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, sin que haya concluido el período de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso. En efecto, el recurrente no queda excluido por aplicación de esta prohibición de contratar, o por encontrarse en concurso de acreedores, pues ciertamente acredita la aprobación un Convenio. Pero es que se puede estar en dicha situación, con un convenio eficaz, y además no estar al corriente de pago de todas las obligaciones tributarias, como ocurriría por ejemplo ante el impago de los créditos tributarios posteriores al convenio, o como en el presente caso, de los créditos tributarios no afectados por el convenio. En otras palabras una cosa es la prohibición de contratar prevista en el art b) del TRLCSP, y otra distinta la prohibición de contratar prevista en el art d), siendo ésta última la que concurriendo en el presente caso, con independencia de la situación concursal, determina la prohibición de contratar que impide la adjudicación al recurrente. El artículo 60.1.d) del TRCLSP indica que: No podrán contratar con el sector público las personas en quienes concurra alguna de las circunstancias siguientes: d) No hallarse al corriente en el cumplimiento de las obligaciones tributarias o de Seguridad Social impuestas por las disposiciones vigentes, en los términos que reglamentariamente se determinen.

6 6 Por otra parte, el recurrente alega que la deuda tributaria no afectada por el convenio con los acreedores, no es exigible por estar pendiente de acuerdo su pago con la AEAT, argumento que no puede ser aceptado para estimar el recurso, pues, el TRLCSP, regula como prohibición de contratar el no estar al corriente de pago de las todas las obligaciones tributarias, y no lo que el recurrente denomina falta de exigibilidad, con la que parece referirse a la suspensión de los procedimientos administrativos de apremio como consecuencia de la declaración del concurso en los términos del art. 55 de la Ley Concursal. Por otra parte es preciso aclarar que el contenido de la certificación de 8 de junio de 2015 que el recurrente cita literalmente en un texto entrecomillado en el propio recurso dista mucho de lo que refiere el recurrente, quien indebidamente entrecomilla conclusiones propias, como si formaran parte del texto de la certificación, tales como que la Fundación está al corriente de pago con la AEAT o que no existen deudas exigibles. Por otra parte el certificado de 2 de julio de 2015 de la AEAT obrante en el expediente resulta claro sobre la exigibilidad de la deuda al indicar : Que conforme a los datos que obran en esta Unidad, el solicitante arriba referenciado mantiene con la Agencia Estatal de Administración Tributaria deudas o sanciones tributarias en período ejecutivo cuya ejecución no se encuentra suspendida, ni están aplazadas ni fraccionadas.. La emisión de certificados sobre el cumplimiento o no de la prohibición de contratar examinada, en el ámbito de la AEAT, se regula en el art. 74 del Reglamento general de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos de aplicación de los tributos, aprobado por el Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio en el que se indican los requisitos para encontrarse al corriente de las obligaciones tributarias, artículo conforme al que se han emitido las certificaciones de carácter negativo obrantes en el expediente, no correspondiendo al órgano de contratación distinta valoración de aquellas al margen de la constatación de su contenido. En este sentido cabe citar el informe 1/94, de 3 de febrero de 1994, emitido por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa y citado en la Resolución nº 564/2014, de este Tribunal: De los preceptos reseñados y de la totalidad del sistema de la contratación administrativa puede extraerse la conclusión obvia de que los órganos de contratación no son los encargados de velar por el cumplimiento de las obligaciones

7 7 de la Seguridad Social, como tampoco de las tributarias, sino que su papel se limita al ejercicio de un mero control formal que se ejerce sobre la base de la documentación expedida por otros órganos sin que la legislación de contratos del Estado pueda imponer ni los requisitos, estructura y formato de esta documentación, ni mucho menos realizar calificaciones jurídicas de su contenido Por ello como primera conclusión debe mantenerse que mientras la documentación expedida por los órganos competentes de la Seguridad Social no afirmen de manera expresa y categórica que el empresario no se encuentra al corriente de sus obligaciones de Seguridad Social, en el sentido expresado en el artículo 23 ter del Reglamento General de Contratación del Estado, con independencia o no de impugnación judicial el órgano de contratación no debe apreciar, por este motivo, incurso al empresario en la causa de prohibición de contratar. En esa misma Resolución nº 564/2014 se analizan los efectos de la falta de aplazamiento y de su solicitud, para concluir que mientras no conste la existencia de un aplazamiento o fraccionamiento de deudas tributarias pendientes de pago- como ocurre en el presente caso-debe considerarse incumplido el requisito exigible al licitador de encontrarse al corriente de pago de todas sus obligaciones tributarias. Lo que no se deduce de la misma es que a efectos de la normativa de contratos del sector público y en contra del tenor literal de los preceptos citados del Reglamento General, la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento equivalga a su concesión o al propio pago de las deudas. A mayor abundamiento hay que tener en cuenta que la resolución sobre la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento por parte de la Administración Tributaria o la Seguridad Social no comporta necesaria y obligatoriamente su concesión, de tal suerte que es posible su denegación. Conforme a los artículos 44 a 54 del Reglamento General de Recaudación, el órgano competente para la tramitación examinará y evaluará la falta de liquidez y la capacidad para generar recursos y valorará la suficiencia e idoneidad de las garantías, o, en caso de solicitud de dispensa de garantía, verificará la concurrencia de las condiciones precisas para obtenerla y resolverá en consecuencia. Esto es cabe inadmitir o denegar la solicitud de aplazamiento o fraccionamiento o concederla, pero en condiciones distintas a las

8 8 solicitadas, por lo que no es posible admitir que la propia solicitud equivale al pago como sí ocurre por el contrario respecto de la resolución que otorga el fraccionamiento o aplazamiento. En consecuencia, VISTOS los preceptos legales de aplicación ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA: Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. JI. A. M., en nombre y representación de la FUNDACIÓN INTERNACIONAL O BELEN por medio del cual impugna la resolución dictada el 8 de julio de 2015, por la que se acuerda requerir al licitador FUNDACION PARA LA ATENCIÓN INTEGRAL DEL MENOR la presentación de la documentación prevista en el art. 151 TRLCSP como requisito previo para la adjudicación del contrato de servicios de reserva y ocupación de ocho plazas para la atención integral a menores mediante el acogimiento residencial de la Comunidad Autónoma de La Rioja, tras considerar retirada la oferta del recurrente por no cumplimentar adecuadamente el requerimiento de documentación mencionada, siendo la licitación promovida por la Consejería de Salud y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja, mediante procedimiento abierto, tramitación ordinaria, no sujeta a regulación armonizada, (expte //2015). Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP. Cuarto Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.1 in fine del TR de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por el RDL 3/2011 de 14 de noviembre y en

9 9 los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.