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Transcripción

1 BuscaLegis.ccj.ufsc.br Fraude por vender mas de una vez la misma cosa o derecho Ricardo Florentino García Córdoba En la fracción VII del artículo 387 del Código Penal Federal, se prevé un tipo de fraude específico cuyo objeto de tutela penal, es proteger al comprador perjudicado ante el incumplimiento del vendedor en la compraventa, sin que represente obstáculo alguno para la existencia y persecución del delito, el ejercicio de la acción que en la jurisdicción civil o mercantil, la ley brinda al comprador defraudado para pedir el cumplimiento o la rescisión del contrato, al castigar: "Al que vende a dos personas una misma cosa sea mueble o raíz y recibe el precio de la primera o de la segunda enajenación, de ambas o parte de él, o cualquier otro lucro con perjuicio del primero o del segundo comprador". Iniciemos señalando que la venta es en realidad un contrato bilateral, llamado compraventa, por el cual, vende quien se obliga a trasmitir a otro la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho, y compra quien se obliga a pagar por ella un precio cierto y en dinero. "Habrá compraventa cuando uno de los contratantes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa o (la titularidad)2 de un derecho, y el otro a su vez se obliga a pagar por ellos un precio cierto y en dinero", definición legal contenida en el artículo 2248 del Código Civil Federal. Como se advierte en la definición legal de compraventa, la acción de vender, recae, en general, sobre todos los bienes o derechos susceptibles de ser transmitidos por compraventa, tras de lo cual, la cualidad mueble o raíz de la cosa, se refiere tanto a los muebles e inmuebles en sentido físico, como a los derechos reales sobre esas dos clases de bienes, que sean susceptibles de compraventa conforme a los artículos 747 al 749 del Código Civil Federal,3 excluyendo a los que no satisfagan tal requisito. Conforme al artículo 2249 del Código Civil Federal, la compraventa es perfecta y obligatoria cuando el comprador y el vendedor se ponen de acuerdo respecto del precio y la cosa, aunque la cosa no haya sido entregada, ni el precio satisfecho. Precepto que nos obliga necesariamente a distinguir perfectamente entre la promesa de compra y venta y la compraventa misma, porque en ambos existe acuerdo de las partes en la cosa y el precio.

2 La diferencia se sitúa, obviamente,4 en que la promesa de compra y venta, es un contrato preparatorio del de compraventa, cuya característica esencial es la incertidumbre sobre la celebración del contrato prometido, por medio del cual, una de las partes promete vender y la otra, promete comprar5 en el futuro y dentro del término fijado, determinada cosa en tal precio, entre tanto en la compraventa, en el presente, no después, una de las partes se obliga a vender la propiedad de la cosa o la titularidad de un derecho y la otra, se obliga a comprar en tal precio. Surge entonces la pregunta, porque en el contrato de promesa de compra y venta se habla de la cosa y del precio?. Porque en acatamiento a lo que el artículo 2246 del Código Civil Federal ordena, ese contrato preparatorio del de compraventa, requiere para su validez, constar por escrito, contener los elementos del contrato definitivo y limitarse a cierto tiempo,6 por lo tanto, la cosa y el precio, son elementos característicos del contrato de compraventa que en el futuro y dentro del término convenido, las partes prometen celebrar, elementos que debe contener la promesa de compra y venta para ser válida, dado que si no se fija el plazo,7 el precio y la cosa, la promesa no será válida, sino ineficaz. Sea o no difícil la distinción, no habrá compraventa, sino promesa unilateral de venta, cuando una de las partes promete, en el futuro y dentro del término señalado en la promesa, celebrar la venta con quien acepte comprar, porque sólo habrá una promesa unilateral de voluntad hecha a los posibles compradores para celebrar el contrato indicado en la promesa, que procede de un vendedor oferente, que se reserva el derecho de poder vender a otro posible comprador la misma cosa en tal precio, entre tanto llegue la aceptación del comprador, y quien queda liberado de toda responsabilidad si celebra la venta ofrecida con quien finalmente acepta comprar, si es la única que realiza. Tampoco habrá compraventa, sino promesa bilateral de compra y venta, cuando ambas partes prometen, en el futuro y dentro del término establecido, celebrar el contrato de compraventa de una cosa en tal precio, porque esa manifestación de voluntades se expresa exclusivamente en el sentido de celebrar dentro del plazo fijado el contrato prometido, y no, sobre la cosa y el precio, que son los elementos característicos del contrato futuro. Pese a la denominación de contrato de promesa de compra y venta, sé esta en presencia de una compraventa, cuando las partes han consentido transmitir la propiedad de una cosa o la titularidad de un derecho y pagar por ello un precio cierto y en dinero; cuando se hace entrega del bien o derecho vendido; y cuando se entrega una cantidad de dinero a cuenta del precio convenido.8 Pero la promesa de compra y venta no equivale a compraventa, cuando se recibe una cantidad de dinero como retribución simplemente por el otorgamiento de la promesa, o cuando se entrega en depósito para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en la promesa a cargo del promitente comprador, porque el promitente vendedor, recibe la cantidad de dinero en depósito hasta el momento en que se otorgue y firme la operación definitiva de compraventa, y le sea pagado el precio total convenido, en cuyo momento podrá aplicar dicho depósito a cuenta del precio convenido.

3 Confiados en haber delimitado las diferencias entre el contrato de promesa de compra y venta y el contrato de compraventa, transcribimos el texto de un contrato bilateral de promesa para su mejor identificación. CONTRATO DE PROMESA BILATERAL DE COMPRA-VENTA. Contrato de promesa bilateral de compra-venta, que celebran, por una parte, a quien en lo sucesivo se le designará como el promitente vendedor, y por la otra, a quien en lo sucesivo se le designará como la promitente compradora, de conformidad con las siguientes declaraciones y cláusulas. DECLARACIONES. 1.- Declara el promitente vendedor, ser legitimo propietario del bien inmueble ubicado en, y tener plena capacidad jurídica para prometer venderlo y para enajenarlo en su oportunidad, lo que acredita con. 2.- Declara la promitente compradora, que desea celebrar el presente contrato de promesa bilateral de compra-venta del referido inmueble con el promitente vendedor, así como en su oportunidad otorgar y firmar la escritura pública en que se formalice tal compra-venta. Estando de acuerdo con lo anterior, las partes convienen en otorgar las siguientes: CLÁUSULAS. PRIMERA.- El promitente vendedor y la promitente compradora, prometen celebrar un contrato de compra-venta, que se sujetará a los siguientes términos y condiciones: (1) Serán partes en el contrato de compra-venta, quien participará como el vendedor, y, quien comparecerá como la compradora. (2) El objeto del contrato será la compra-venta del inmueble, mismo que según escritura tiene las siguientes medidas y colindancias: (3) A la firma de la escritura pública de compra-venta, el objeto del contrato, pasará a ser propiedad del comprador, libre de todo gravamen, limitación de dominio y responsabilidad aún fiscal y al corriente en el pago de sus impuestos y contribuciones. (4) El precio del inmueble será la cantidad de $. (5) El comprador se obligará a pagar y pagará al vendedor, la totalidad del precio del inmueble, de contado, simultáneamente a la firma de la escritura pública en que se formalice tal compra-venta. (6) Ambas partes otorgarán y firmarán la escritura definitiva de compra-venta, a más tardar el día de de ante el Licenciado, Notario Público número del Distrito Federal.

4 SEGUNDA.- La promitente compradora, en este acto entrega al promitente vendedor, la cantidad de $, que recibe el promitente vendedor, en calidad de depósito para garantizar el cumplimiento de las obligaciones pactadas en este contrato a cargo del promitente comprador. El promitente vendedor conservará el dinero que recibe en depósito hasta el momento en que se otorgue y firme por las partes la escritura pública de compra-venta del inmueble y le sea pagado el precio total convenido, en cuyo momento podrá aplicar dicho depósito a cuenta del precio convenido. Para el caso de que no se otorgue y firme la escritura pública de compra-venta, por causas no imputables al promitente comprador, dentro del término fijado, el promitente vendedor devolverá a aquél el monto total del depósito. TERCERA.- Las partes se obligan a entregar al Licenciado, Notario Público número del Distrito Federal, en un término no mayor a días hábiles contados a partir de la firma de este contrato, la documentación que éste requiera para elaborar la escritura de compra-venta correspondiente. CUARTA.- Para la interpretación y cumplimiento del presente contrato y para todo aquello que no esté expresamente pactado en el mismo, las partes se someten. El presente contrato consta de fojas y previa su lectura y conformidad con el mismo, enteradas las partes de su contenido y alcance legal, lo firman en dos ejemplares, en, a los días del mes de de. Volviendo al tema, la descripción típica de esta modalidad de fraude, requiere que las ventas sean por lo menos dos, si no carece de sentido, la expresión vender a dos personas una misma cosa, pero, si las ventas son más de dos, en opinión de RAUL CARRANCA y TRUJILLO y RAUL CARRANCA y RIVAS, todas quedan igualmente comprendidas en la formula "vender a dos personas una misma cosa".9 Es correcta la afirmación de los Licenciados CARRANCA, porque la concurrencia de dos ventas, es el mínimo por debajo del cual no habrá delito, pero, no constituye, en cambio, un máximo, por encima del cual el mismo vendedor pueda celebrar más de dos ventas de la misma cosa o derecho,10 porque siendo la conducta desplegada idéntica, su sanción legal debe ser igual, lo que justifica la distinción entre el fraude por vender mas de una vez la misma cosa o derecho, y el fraude genérico del artículo 386 del Código Penal Federal. Tras de lo cual, se ha de señalar que, habrá más de una venta cuando la misma cosa o derecho es vendido por su dueño,11 en distintos contratos y momentos temporales, a dos o más compradores diferentes, por lo tanto, no habrá más de una venta, cuando los compradores o vendedores sean dos o más, pero integrados en una misma posición compradora o vendedora, a través de un único contrato de compraventa, celebrado para

5 adquirir o vender la misma cosa o derecho de manera mancomunada o solidaria, porque, siendo varios los compradores o vendedores, cada uno, en realidad compra o vende en el mismo contrato, una cuota o parte sobre la misma cosa o derecho vendido. Por lo anterior, las ventas deben tener como característica esencial la separación temporal de los dos o más contratos (A vende a B, y después a C), porque si, su celebración fuere simultánea, los compradores integrarían una misma posición compradora, salvo que, el dueño celebrara un contrato de compraventa con un comprador y concomitantemente, su representante legal con facultades para ello, celebrara otro con diverso comprador sobre la misma cosa o derecho.12 Es obvio que, la identidad de la cosa o derecho vendido más de una vez, debe ser la misma, elemento del tipo que se cumple, cuando se vende dos o más veces el usufructo, la nuda propiedad o el derecho de propiedad de la misma cosa, aunque no es indispensable que la identidad de la cosa o derecho vendido sea idéntica en cada venta, sino sólo que entre en disputa con el otro bien o derecho otra u otras veces vendido, por ejemplo, cuando el propietario vende un predio a un comprador, después vende a otro comprador una fracción que forma parte de ese predio anteriormente vendido, habrá más de una venta de la misma cosa, por lo que hace, a la fracción vendida más de una vez que forma parte de ese predio previamente vendido, y no sobre el resto del predio que solo ha sido vendido una vez, ejemplo que subsiste, si se altera el orden de las ventas, primero la fracción y luego el predio. De acuerdo con lo dicho, no habrá doble venta cuando el dueño de un bien raíz vende a un comprador la nuda propiedad y a otro comprador, el usufructo del mismo bien inmueble, porque se trata de diferentes derechos reales sobre el mismo bien raíz. Tampoco habrá doble venta cuando concurre un contrato de promesa de compra y venta y uno de compraventa, porque en la promesa no hay transmisión de la cosa o derecho, por lo tanto, no habrá más de una venta de la misma cosa o derecho, cuando el promitente vendedor faltando al cumplimiento del contrato de promesa de compra y venta, vende a otro el objeto del contrato de promesa incumplido, porque es un caso de incumplimiento de una obligación de hacer, que quedará sin efecto, cuando la cosa o derecho ofrecido ha pasado a título oneroso a la propiedad o titularidad de otro de buena fe.13 Establecidos los supuestos de dos o más ventas de la misma cosa o derecho, adviértase que, atendiendo a la estructura típica de esta modalidad de fraude, solamente habrá más de una venta de la misma cosa o derecho, cuando el mismo vendedor, sea real y jurídicamente, el dueño de la cosa o derecho vendido y las dos o más ventas resulten válidas. Ciertamente, la acción vender más de una vez la misma cosa o derecho, debe recaer necesariamente sobre bienes o derechos propiedad del vendedor, al tiempo de las ventas, y no en un momento anterior o posterior, exigencia en el tipo de esta calidad personal, que se requiere, para que las ventas de la misma cosa o derecho, sean válidas y también, para la existencia del delito, que solamente puede ser cometido por quien ostenta la condición de dueño, y vendedor doble o múltiple de la misma cosa o derecho, y en perjuicio de alguno o algunos de los compradores de la misma cosa o derecho, que resulten perjudicados por no adquirir la cosa o derecho vendido.

6 De donde se infiere que, la acción de vender más de una vez la misma cosa o derecho, solo puede ser desplegada por el dueño que, después de vender una cosa o derecho a otro, sin dejar de figurar aún como su dueño, entretanto no se haya consolidado validamente la adquisición plena e inatacable de la propiedad o la titularidad del derecho vendido, como resultado de la aplicación de las reglas de preferencia a que alude el artículo 2264 del Código Civil Federal,14 que regulan el mecanismo traslativo de la propiedad o titularidad cuando hay más de un comprador de la misma cosa,15 opta por enajenar lo anteriormente vendido otra u otras veces.16 Lo anterior significa, que mientras la primera venta pueda ser eliminada por aplicación del artículo 2264 del Código Civil Federal, por obra y gracia de la carencia de una adquisición firme e inatacable, producida por la escritura pública, por la inscripción registral, o por la toma de posesión de la cosa, etcétera,17 el doble o múltiple vendedor no ha dejado de figurar como su dueño, frente a terceros, y por ende, conserva la facultad de su disposición, en ese período cronológico, que media entre la primera venta y la determinación en la que se dilucide cuál de los compradores será el que finalmente sea el preferido para la adquisición, de acuerdo con los artículos 2265 y 2266 del Código Civil Federal, a pesar de la prioridad de la primera venta, el primer comprador no deviene dueño, porque la incertidumbre creada por las posteriores ventas lo impide con carácter retroactivo,18 por lo que, al vender lo anteriormente vendido, otra u otras veces, no puede decirse que se haya fingido en las subsecuentes ventas, dueño de lo vendido más de una vez, pues, mientras no se produzca la prioridad de la trasmisión en la primera venta, con eficacia frente a terceros, no puede fingirse dueño quien no ha dejado de serlo, real y jurídicamente, sobre esta base, las ulteriores ventas son válidas y aún eficaces. Como no podría ser de otra forma, conducta distinta será la del dueño de la cosa o derecho que, después de vender a otro y habiendo perdido real y jurídicamente, su calidad de dueño, esto es, fingiéndose ser su dueño sin serlo, dispone de lo anteriormente vendido, vendiéndola a otro u otros, por ello, perjudicado o perjudicados serán los ulteriores compradores, porque en la celebración de la primera venta, el vendedor perdió antes de que se celebré la ulterior venta, la calidad de propietario de la cosa o la titularidad del derecho vendido, de modo que, las posteriores ventas no podrán quedar sometidas a la aplicación del artículo 2264 del Código Civil Federal, por lo que, la (s) ulterior (es) venta (s) serán de cosa ajena, de ahí que, su comportamiento configure el tipo de la fracción II19 del artículo 387 del Código Penal Federal, y no el que examinamos.20 Adviértase también que, no puede cometer esta figura de fraude, quien vende una o más veces una misma cosa o derecho, fingiendo ser su dueño, como quien adquiere dicha calidad después de la venta o las ventas, pues, para efectos penales, esa o esas ventas son nulas por ser de cosa ajena, a pesar de la posibilidad de que el vendedor llegue a ser su dueño. Como lo anunciamos, para que se dé el delito de fraude por vender más de una vez la misma cosa o derecho, es indispensable que el vendedor que vende más de una vez la misma cosa o derecho, figure aún como su dueño, frente a terceros, al tiempo de las otras ventas, y no en un momento anterior o posterior, independientemente de que solo uno de

7 las ventas resulte válida y eficaz, y la otra u otras válidas, pero ineficaces, por haber sido eliminada (s) al amparo de las reglas de preferencia contenidas en los artículos 2265 y 2266 del Código Civil Federal. Por lo tanto, solamente habrá dos o más ventas de la misma cosa o derecho, cuando esas ventas sean aún válidas, por encontrarse aún sujetas a la eventual aplicación de reglas de preferencia contenidas en los artículos 2265 y 2266 del Código Civil Federal, lo que no ocurre, cuando la segunda o ulteriores ventas de la misma cosa o derecho, se celebran por el mismo vendedor, después de haber perdido su calidad de dueño en la primera venta, porque en las posteriores ventas, vendió una cosa o derecho ajeno, por la previa adquisición plena e inatacable del primer comprador. Como ha queda expuesto, en una configuración correcta, sólo habrá duplicidad o pluralidad de ventas válidas, cuando el vendedor figurare aún como dueño, frente a terceros, al tiempo de celebración de la otra u otras ventas de la misma cosa o derecho, lo que nos obliga necesariamente a distinguir cuando hay más de un comprador, cuál entre los compradores implicados, es el elegido en la adquisición de la propiedad de la cosa o la titularidad del derecho vendido por el mismo vendedor a diferentes compradores, permitiéndonos descubrir quien o quienes son los compradores defraudados por el vendedor doble o múltiple, indagación que queda en suspenso, hasta que se conozca cual de las ventas es la preferida, de conformidad con los artículos 2265 y 2266 del Código Civil Federal. Examinemos pues, las reglas de preferencia, que automáticamente otorgan la adquisición de la propiedad de la cosa vendida, por el mismo vendedor a diferentes compradores, con independencia de haber sido el primero o ulterior comprador en celebrar el contrato, siempre que haya buena fe,21 al comprador que reúne los elementos fácticos que dieron lugar a su adquisición, contenidos en los artículos 2265 y 2266 del Código Civil Federal. El primero de ellos establece, "Si la cosa vendida fuere mueble, prevalecerá la venta22 primera en fecha; si no fuere posible verificar la prioridad de ésta, prevalecerá la hecha al que se halle en posesión de la cosa", y el segundo, señala que, "Si la cosa vendida fuere inmueble, prevalecerá la venta que primero se haya registrado; y si ninguna lo ha sido, se observará lo dispuesto en el artículo anterior". A nuestro parecer, son las mismas, las reglas de preferencia para la adquisición, cuando hay más de un comprador de la misma cosa, a pesar de las enunciadas en el Código Civil Federal, en su artículo 2265, para los muebles, y en el artículo 2266, para los inmuebles, porque esas reglas, en un sistema de prioridad y seguridad registral, requieren de la aplicación coordinada del artículo 2014 del mismo Código, a la vista del cual, "En las enajenaciones de cosa cierta y determinada, la traslación de la propiedad se verifica entre los contratantes, por mero efecto del contrato, sin dependencia de tradición ya sea natural, ya sea simbólica; debiendo tenerse en cuenta las disposiciones del Registro Público". Como es obvio, aplicando de manera coordinada los artículos 2014, 2265 y 2266 del Código Civil Federal, adquiere el comprador primero en inscribir su derecho sobre la cosa vendida más de una vez, por la prioridad en la inscripción que le proporciona el Registro Público, y por ende, observando el principio de tracto sucesivo, adquiere del vendedor que

8 en el registro es aún titular de la cosa vendida más de una vez,23 inscripción que surtirá sus efectos desde la fecha en que la anotación preventiva, que la precede, y que es la base de la futura inscripción, los produjo, en acatamiento a lo ordenado por el artículo 3017 del Código Civil Federal.24 Esto es así, porque es innegable, que el sistema de publicidad registral, condena a los artículos 2265 y 2266, a ser residuales, frente a la existencia del artículo 2014, que califica, como una adquisición plena e inatacable la transmisión de la propiedad de la cosa inscrita de buena fe. Sin tal inscripción, dos supuestos contemplamos, el primero, cuando la inscripción, produce la prioridad de la transmisión de la cosa, con eficacia frente a los otros compradores y terceros, adquiere el comprador que acredite fehacientemente tener el contrato de fecha cierta,25 más antigua, si no fuere posible verificar la prioridad de la fecha, adquiere el comprador primero en adquirir la tenencia material del vendedor; y el segundo, cuando la cosa no es susceptible de inscripción, adquiere el comprador primero en adquirir la tenencia material del vendedor,26 y faltando la entrega material, la antigüedad del contrato decide la preferencia en la adquisición. Lo anterior nos conduce a la advertencia de que, la determinación de quien entre los compradores implicados, es el elegido en la adquisición de la misma cosa vendida más de una vez, y en consecuencia, quien o quienes son los defraudados por el doble o múltiple vendedor, no puede ser global, sino que habrá que examinarse cada caso concreto, tomando en cuenta el precepto legal que, en su caso, paralelamente haga expresamente referencia a la manera en que opera la adquisición efectiva de la propiedad del bien o la titularidad del derecho que nos ocupe. Después de determinar quien es el comprador preferente en la adquisición, el o los perjudicados por no adquirir la cosa vendida más de una vez, deben denunciarlo y llevarlo a juicio, pese a los gastos y molestias que el procedimiento pueda ocasionar, sin distinción de la cantidad defraudada. Esta modalidad de fraude, no requiere para su existencia del engaño previo a la víctima para obtener el lucro indebido, porque el tipo penal que lo prevé, en su marco literal, sólo exige el dato de que, las dos o más ventas de la misma cosa hayan sido celebradas por el mismo vendedor a diferentes compradores. La consumación de esta hipótesis de fraude se produce, en el momento en que en las condiciones apuntadas, se celebra la ulterior venta, acción que causará como resultado un daño patrimonial al comprador o compradores eliminados al amparo de las reglas de preferencia para la adquisición, como consecuencia de la pérdida de la cosa vendida, frustración de la finalidad de la compraventa, que se traduce en la pérdida de la cantidad de dinero que ha satisfecho, de la que no recibe contraprestación alguna, lo que significa, que sólo cuando, se frustre la pretensión legítima del comprador, existirá el perjuicio patrimonial requerido por este delito.

9 Esta modalidad de fraude, se puede evitar si partimos de la premisa de que existe y de que puede ocurrirle a uno, por lo que, para evitarlo debemos tomar las medidas reales para aminorar su comisión, apreciando correctamente, las reglas de preferencia para la adquisición, cuando hay más de un comprador de la misma cosa, que son aquellas en que, la propiedad o titularidad pertenecerá al comprador que antes la haya inscrito, cuando no hay inscripción, al primero en la posesión, faltando ésta, a quien presente título de fecha cierta más antiguo. Disponível em:< Acesso em.: 28 set