TEMA 5. La obligación principal del empresario. La prestación salarial

Transcripción

1 TEMA 5. La obligación principal del empresario. La prestación salarial Legislación Artículo 26. Del salario. 1. Se considerará salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo. En ningún caso, incluidas las relaciones laborales de carácter especial a que se refiere el artículo 2 de esta Ley, el salario en especie podrá superar el 30 % de las percepciones salariales del trabajador, ni dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. 2. No tendrán la consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos por los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral, las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. 3. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. 4. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador serán satisfechas por el mismo, siendo nulo todo pacto en contrario. 5. Operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia. Artículo 27. Salario mínimo interprofesional. 1. El Gobierno fijará, previa consulta con las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas, anualmente, el salario mínimo interprofesional, teniendo en cuenta: a. El índice de precios al consumo. b. La productividad media nacional alcanzada. c. El incremento de la participación del trabajo en la renta nacional. d. La coyuntura económica general. Igualmente se fijará una revisión semestral para el caso de que no se cumplan las previsiones sobre el índice de precios citado. La revisión del salario mínimo interprofesional no afectará a la estructura ni a la cuantía de los salarios profesionales cuando éstos, en su conjunto y cómputo anual, fueran superiores a aquél. 2. El salario mínimo interprofesional, en su cuantía, es inembargable. 1

2 Artículo 28. Igualdad de remuneración por razón de sexo. El empresario está obligado a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla. Artículo 29. Liquidación y pago. 1. La liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El período de tiempo a que se refiere el abono de las retribuciones periódicas y regulares no podrá exceder de un mes. El trabajador y, con su autorización, sus representantes legales, tendrán derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual y justificativo del pago del mismo. El recibo de salarios se ajustará al modelo que apruebe el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, salvo que por convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se establezca otro modelo que contenga con la debida claridad y separación las diferentes percepciones del trabajador, así como las deducciones que legalmente procedan. La liquidación de los salarios que correspondan a quienes presten servicios en trabajos que tengan el carácter de fijos discontinuos, en los supuestos de conclusión de cada período de actividad, se llevará a cabo con sujeción a los trámites y garantías establecidos en el apartado 2 del artículo El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año. El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengos. 3. El interés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado. 4. El salario, así como el pago delegado de las prestaciones de la Seguridad Social, podrá efectuarlo el empresario en moneda de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. Artículo 30. Imposibilidad de la prestación. Si el trabajador no pudiera prestar sus servicios una vez vigente el contrato porque el empresario se retrasare en darle trabajo por impedimentos imputables al mismo y no al trabajador, éste conservará el derecho a su salario, sin que pueda hacérsele compensar el que perdió con otro trabajo realizado en otro tiempo. Artículo 31. Gratificaciones extraordinarias. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades. 2

3 Artículo 32. Garantías del salario. 1. Los créditos salariales por los últimos treinta días de trabajo y en cuantía que no supere el doble del salario mínimo interprofesional gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito, aunque éste se encuentre garantizado por prenda o hipoteca. 2. Los créditos salariales gozarán de preferencia sobre cualquier otro crédito respecto de los objetos elaborados por los trabajadores mientras sean propiedad o estén en posesión del empresario. 3. Los créditos por salarios no protegidos en los apartados anteriores tendrán la condición de singularmente privilegiados en la cuantía que resulte de multiplicar el triple del salario mínimo interprofesional por el número de días del salario pendientes de pago, gozando de preferencia sobre cualquier otro crédito, excepto los créditos con derecho real, en los supuestos en los que éstos, con arreglo a la Ley, sean preferentes. La misma consideración tendrán las indemnizaciones por despido en la cuantía correspondiente al mínimo legal calculada sobre una base que no supere el triple del salario mínimo. 4. El plazo para ejercitar los derechos de preferencia del crédito salarial es de un año, a contar desde el momento en que debió percibirse el salario, transcurrido el cual prescribirán tales derechos. 5. Las preferencias reconocidas en los apartados precedentes serán de aplicación en todos los supuestos en los que, no hallándose el empresario declarado en concurso, los correspondientes créditos concurran con otro u otros sobre bienes de aquél. En caso de concurso, serán de aplicación las disposiciones de la Ley Concursal relativas a la clasificación de los créditos y a las ejecuciones y apremios. Artículo 33. El Fondo de Garantía Salarial. 1. El Fondo de Garantía Salarial, Organismo autónomo adscrito al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, con personalidad jurídica y capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, abonará a los trabajadores el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. A los anteriores efectos, se considerará salario la cantidad reconocida como tal en acto de conciliación o en resolución judicial por todos los conceptos a que se refiere el artículo 26.1, así como los salarios de tramitación en los supuestos en que legalmente procedan, sin que pueda el Fondo abonar, por uno u otro concepto, conjunta o separadamente, un importe superior a la cantidad resultante de multiplicar el doble del salario mínimo interprofesional diario, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias, por el número de días de salario pendiente de pago, con un máximo de ciento veinte días. 2. El Fondo de Garantía Salarial, en los casos del apartado anterior, abonará indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los artículos 50, 51 y 52 de esta Ley, y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, así como las indemnizaciones por extinción de contratos temporales o de duración determinada en los casos que legalmente procedan. En todos los casos con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. El importe de la indemnización, a los solos efectos de abono por el Fondo de Garantía Salarial para los casos de despido o extinción de los contratos conforme al artículo 50 de esta Ley, se calculará sobre la base de treinta días por año de servicio, con el límite fijado en el párrafo anterior. 3. En caso de procedimientos concursales, desde el momento en que se tenga conocimiento de la existencia de créditos laborales o se presuma la posibilidad de su existencia, el juez, de oficio o a instancia de parte, citará al FOGASA, sin cuyo requisito no asumirá éste las obligaciones señaladas en los apartados anteriores. El Fondo se personará en el expediente como responsable legal subsidiario del pago de los citados créditos, pudiendo instar lo que a su derecho convenga y sin perjuicio de que, una vez realizado, continúe como acreedor en el expediente. A los efectos del abono por el FOGASA de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores, se tendrán en cuenta las reglas siguientes: Primera. Sin perjuicio de los supuestos de responsabilidad directa del organismo en los casos 3

4 legalmente establecidos, el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del FOGASA, sin perjuicio de la obligación de aquellos de reducir su solicitud o de reembolsar al FOGASA la cantidad que corresponda cuando la cuantía reconocida en la lista definitiva fuese inferior a la solicitada o a la ya percibida. Segunda. Las indemnizaciones a abonar a cargo del FOGASA, con independencia de lo que se pueda pactar en el proceso concursal, se calcularán sobre la base de veinte días por año de servicio, con el límite máximo de una anualidad, sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional, incluyendo la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Tercera. En el supuesto de que los trabajadores perceptores de estas indemnizaciones solicitaran del FOGASA el abono de la parte de indemnización no satisfecha por el empresario, el límite de la prestación indemnizatoria a cargo del Fondo se reducirá en la cantidad ya percibida por aquellos. 4. El Fondo asumirá las obligaciones especificadas en los números anteriores, previa instrucción de expediente para la comprobación de su procedencia. Para el reembolso de las cantidades satisfechas, el Fondo de Garantía Salarial se subrogará obligatoriamente en los derechos y acciones de los trabajadores, conservando el carácter de créditos privilegiados que les confiere el artículo 32 de esta Ley. Si dichos créditos concurriesen con los que puedan conservar los trabajadores por la parte no satisfecha por el Fondo, unos y otros se abonarán a prorrata de sus respectivos importes. 5. El Fondo de Garantía Salarial se financiará con las aportaciones efectuadas por todos los empresarios a que se refiere el apartado 2 del artículo 1 de esta Ley, tanto si son públicos como privados. El tipo de cotización se fijará por el Gobierno sobre los salarios que sirvan de base para el cálculo de la cotización para atender las contingencias derivadas de accidentes de trabajo, enfermedad profesional y desempleo en el Sistema de la Seguridad Social. 6. A los efectos de este artículo se entiende que existe insolvencia del empresario cuando, instada la ejecución en la forma establecida por la Ley de Procedimiento Laboral, no se consiga satisfacción de los créditos laborales. La resolución en que conste la declaración de insolvencia será dictada previa audiencia del Fondo de Garantía Salarial. 7. El derecho a solicitar del Fondo de Garantía Salarial el pago de las prestaciones que resultan de los apartados anteriores prescribirá al año de la fecha del acto de conciliación, sentencia, auto o resolución de la Autoridad Laboral en que se reconozca la deuda por salarios o se fijen las indemnizaciones. Tal plazo se interrumpirá por el ejercicio de las acciones ejecutivas o de reconocimiento del crédito en procedimiento concursal y por las demás formas legales de interrupción de la prescripción. 8. En los contratos de carácter indefinido celebrados por empresas de menos de veinticinco trabajadores, cuando el contrato se extinga por las causas previstas en los artículos 51 y 52 de esta Ley o en el artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, el Fondo de Garantía Salarial abonará al trabajador una parte de la indemnización en cantidad equivalente a ocho días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores al año. No responderá el Fondo de cuantía indemnizatoria alguna en los supuestos de decisiones extintivas improcedentes, estando a cargo del empresario, en tales casos, el pago íntegro de la indemnización. El cálculo del importe de este abono se realizará sobre las indemnizaciones ajustadas a los límites previstos en el apartado 2 de este artículo. 9. El Fondo de Garantía Salarial tendrá la consideración de parte en la tramitación de los procedimientos arbitrales, a efectos de asumir las obligaciones previstas en este artículo. 10. El Fondo de Garantía Salarial dispensará la protección regulada en el presente artículo en relación con 4

5 los créditos impagados de los trabajadores que ejerzan o hayan ejercido habitualmente su trabajo en España cuando pertenezcan a una empresa con actividad en el territorio de al menos dos Estados miembros de la Unión Europea, uno de los cuales sea España, cuando concurran, conjuntamente, las siguientes circunstancias: a. Que se haya solicitado la apertura de un procedimiento colectivo basado en la insolvencia del empresario en un Estado miembro distinto de España, previsto por sus disposiciones legales y administrativas, que implique el desapoderamiento parcial o total del empresario y el nombramiento de un síndico o persona que ejerza una función similar. b. Que se acredite que la autoridad competente, en virtud de dichas disposiciones, ha decidido la apertura del procedimiento; o bien que ha comprobado el cierre definitivo de la empresa o el centro de trabajo del empresario, así como la insuficiencia del activo disponible para justificar la apertura del procedimiento. Cuando, de acuerdo con los términos establecidos en este apartado, la protección de los créditos impagados corresponda al Fondo de Garantía Salarial, éste solicitará información de la institución de garantía del Estado miembro en el que se tramite el procedimiento colectivo de insolvencia sobre los créditos pendientes de pago de los trabajadores y sobre los satisfechos por dicha institución de garantía y pedirá su colaboración para garantizar que las cantidades abonadas a los trabajadores sean tenidas en cuenta en el procedimiento, así como para conseguir el reembolso de dichas cantidades. 11. En el supuesto de procedimiento concursal solicitado en España en relación con una empresa con actividad en el territorio de al menos otro Estado miembro de la Unión Europea, además de España, el Fondo de Garantía Salarial estará obligado a proporcionar información a la institución de garantía del Estado en cuyo territorio los trabajadores de la empresa en estado de insolvencia hayan ejercido o ejerzan habitualmente su trabajo, en particular, poniendo en su conocimiento los créditos pendientes de pago de los trabajadores, así como los satisfechos por el propio Fondo de Garantía Salarial. Asimismo, el Fondo de Garantía Salarial prestará a la institución de garantía competente la colaboración que le sea requerida en relación con su intervención en el procedimiento y con el reembolso de las cantidades abonadas a los trabajadores. 5

6 1. CONCEPTO LEGAL DE SALARIO El contrato de trabajo supone la prestación voluntaria de servicios retribuidos por cuenta ajena, dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona. El trabajador, tiene derecho a percibir una remuneración suficiente para satisfacer sus necesidades y las de su familia (Const art.35). La normativa actual sobre el régimen jurídico del salario está constituida, además de por las normas constitucionales y supranacionales, por el Estatuto de los Trabajadores (RDLeg 1/1995), que con una clara finalidad flexibilizadora, reduce al mínimo la intervención legal y amplía los supuestos de dispositividad a la autonomía colectiva y a la individual. Se otorga así un papel primordial al convenio colectivo. A su contenido concreto, además de al conjunto de la estructura de la negociación colectiva hay que atenerse para el entendimiento correcto de la regulación salarial en cada caso. La percepción del salario por parte del trabajador, se configura como un elemento clave para determinar la existencia de una relación laboral. El Art ET, en la enumeración que hace de los requisitos que deben concurrir en todo contrato de trabajo, habla de servicios retribuidos, negando al mismo tiempo, el carácter de laborales a determinadas relaciones, por no concurrir en ellas la característica de la remunerabilidad. Así sucede con los trabajos realizados a título de amistad, benevolencia o buena vecindad y los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Por salario se entiende a efectos legales la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo (art ET). El art.4.2.f) del ET trata del derecho a la percepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida. El trabajador percibe, como contraprestación por su trabajo, unas retribuciones denominadas salariales. Sin embargo, no toda percepción es consecuencia de la prestación de la actividad laboral, ya que también se pueden percibir otras retribuciones extralariales que son compensación de los gastos ocasionados por el desarrollo de la actividad laboral o indemnizaciones de posibles perjuicios. La consideración de la cuantía percibida como retribución salarial o extrasalarial tiene consecuencias directas sobre la base de cotización, su inclusión en el abono de los períodos de descanso o en las posibles indemnizaciones, así como en los medios de protección aplicables. La retribución recibe diferentes denominaciones, como salario, sueldo, jornal, remuneración, y puede fijarse por el tiempo invertido, la obra realizada o los beneficios obtenidos por la empresa. Entre los más significativos, este derecho comprende (Arts 28 y 29 ET): El salario se fija libremente pero no puede ser inferior al mínimo establecido por la norma o los convenios colectivos. La obligación por parte del empresario a pagar por la prestación de un trabajo de igual valor la misma retribución, satisfecha directa o indirectamente, y cualquiera que sea la naturaleza de la misma, salarial o extrasalarial, sin que pueda producirse discriminación alguna por razón de sexo en ninguno de los elementos o condiciones de aquélla (principios de no discriminación e igualdad). 6

7 El derecho a que la liquidación y el pago del salario se lleven a cabo de un modo puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres. El derecho a que le sea entregado al trabajador un recibo individual, de salario, justificativo del pago. El derecho a percibir, sin que llegue el día señalado para el pago, anticipos a cuenta del trabajo ya realizado. El derecho a percibir el salario a comisión una vez que nazca, lo cual será en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador. El derecho a percibir el interés por mora en el pago del salario adeudado. Derecho a percibir dos pagas extraordinarias (Art. 31 ET). Derecho a que el periodo de vacaciones sea retribuido, así como el de las licencias y permisos que así establezca la normativa (Arts. 37 y 38 ET). Períodos de descanso computables como de trabajo El empresario debe abonar también determinados períodos de descanso en sentido estricto, o períodos de no trabajo en determinados supuestos contemplados por la ley. Los períodos de descanso computables como de trabajo se recogen en sus apartados correspondientes: Descanso dominical o semanal y festivos no recuperables Vacaciones anuales Descanso en jornada continuada (bocadillo, en su caso) Ausencias justificadas con retribución Ausencias permitidas cargo electivo sindical Tiempo de lactancia Interrupciones del trabajo ajenas a la voluntad del trabajador 2. LAS PERCEPCIONES EXTRASALARIALES (art. 26.2) Pese a que el ET parece entender por salario la totalidad de las percepciones recibidas por el trabajador del empresario, de su articulado se desprende que se reduce esa noción inicial al indicar que no tendrán consideración de salario las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de (art ET): 1) Indemnizaciones o suplidos por gastos, que hubieran de ser realizados por el trabajador como consecuencia de su actividad laboral. Los convenios colectivos prevén una gran variedad de percepciones extrasalariales. Así por ejemplo: 7

8 El quebranto de moneda, para el personal que efectúe cobros y pagos, responsable, en principio, de las diferencias económicas, a que puedan dar lugar los errores de su labor, y que no puede ser confundido con un complemento de puesto de trabajo. Las prendas de trabajo, tanto está establecida la obligación para compensar el desgaste de prendas propias. La indemnización por desgaste de herramientas propias del trabajador, aunque lo normal es que los útiles de trabajo sean proporcionados por el empresario. Las dietas por desplazamiento, viajes y kilometrajes, los pluses de distancia y transporte. Gastos de locomoción y dietas por desplazamiento y viajes Se trata de retribuciones de carácter irregular que responden a los gastos que genera en el trabajador la orden empresarial de desplazamiento provisional o temporal a un lugar distinto a aquel donde habitualmente presta sus servicios o donde radica el centro de trabajo, para efectuar tareas o realizar funciones que le son propias, de tal modo que el trabajador no pueda realizar sus comidas principales, o pernoctar en su domicilio habitual. El abono de los gastos producidos por tales desplazamientos del trabajador está excluido de la base de cotización, siempre que no exceda de unas determinadas cantidades Para saber si se está, realmente, ante gastos o suplidos habrá que tener en cuenta las siguientes consideraciones: - La cuantía a desembolsar por el empresario corresponderá al importe exacto del gasto. - Los gastos devengan en periodo de actividad. - No importa tanto el nombre que recibe el gasto, como su naturaleza jurídica. Plus de distancia y transporte urbanos Su finalidad es compensar al trabajador por los gastos que le ocasiona el desplazamiento habitual desde su domicilio al lugar de trabajo. Puede aparecer con distintas denominaciones en los convenios colectivos, así, por ejemplo, plus de compensación por recorrido destinado a indemnizar los gastos que genera el aumento de la distancia del domicilio al centro de trabajo impuesto por un cambio en el lugar de la prestación de los servicios 2) Prestaciones e indemnizaciones de la seguridad social; bien se abonen por las entidades gestoras correspondientes o por las empresas en virtud del sistema de colaboración, o por establecimiento de un sistema de mejoras voluntarias, tampoco son salario los beneficios que deben o puedan establecer las empresas, encuadrándose en la llamada asistencia social. 3) Indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos; entendidas estas últimas como las correspondientes a cualquier extinción indemnizada del contrato. 8

9 Se trata de indemnizaciones compensatorias por los gastos o perjuicios que ocasiona al trabajador una decisión empresarial de traslado, o de suspensión del contrato, que no tienen la consideración de salario ni integran, por tanto, la base de cotización (TS ). Respecto a la indemnización por despido, aunque se considera extrasalarial, sí se incluye en la base de cotización la cuantía que exceda de la establecida legalmente. El carácter extrasalarial de estas percepciones tiene las siguientes consecuencias: a) No están sujetas a cotización a la Seguridad Social de modo que dichas retribuciones ni integran la base de cotización ni repercuten en la cuantía de las prestaciones de la Seguridad Social. b) No computan a efectos de indemnización por extinción del contrato ni a efectos de la determinación del salario por vacaciones o por periodos de descanso, ni para calcular la cuantía de los salarios de trámite. c) No se benefician de las normas de protección y garantía del salario. d) Quedan excluidas de la responsabilidad solidaria que se impone al empresario principal en caso de contratas y subcontratas En ocasiones, bajo la denominación convencional o contractual de pluses o complementos extrasalariales se enmascaran verdaderos conceptos salariales. Ello se hace con la doble finalidad de eludir la obligación de cotización respecto de tales cantidades y de adquirir mayor flexibilidad para modificar al alza o a la baja la cuantía de estas partidas. Sin embargo, la doctrina judicial ha consagrado el principio de irrelevancia de la denominación recibida por el convenio o el contrato a las partidas salariales de modo que lo que debe prevalecer es la verdadera causa que determina su concesión, y si retribuye el trabajo realizado debe calificarse como salario al margen de la denominación que le hayan dado las partes, como por ejemplo una gratificación por vestuario, mensual, desproporcionada y sin justificar (TS MODALIDADES DE SALARIO: salario en dinero y salario en especie Según el Art. 26 ET el salario, contraprestación por el trabajo, puede ser satisfecho en dinero solamente, o en dinero y en especie Dinero La forma más frecuente de abonar el salario suele ser mediante el dinero o moneda de curso legal, si bien el empresario puede sustituirlo por cheque u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito, previo informe al comité de empresa o delegados de personal. La entrega de pagarés a la orden, o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo produce los efectos del pago cuando han sido realizados (cobrados), o cuando por culpa del acreedor (trabajador) se han perjudicado. 9

10 3.2. Especie El salario en especie es la retribución consistente en una prestación distinta del dinero (manutención, casa-habitación, alojamiento, etc.). Pero dicho salario sólo existe cuando venga fijado por las normas legales o convencionales aplicables o haya sido objeto de pacto expreso o tácito. En caso de autorizarse el pago parcial del salario en especie han de adoptarse medidas para que las prestaciones sean apropiadas al uso personal del trabajador y de su familia y para que el valor atribuido a las mismas sea justo y razonable. Su cuantía está limitada, de manera que sólo pueden ser percibidas en especie el 30% de las percepciones salariales del trabajador y no pueden dar lugar a la minoración de la cuantía íntegra en dinero del salario mínimo interprofesional. No toda percepción en especie que reciba el trabajador de su empresario es salario de modo que resulta necesario diferenciar el salario en especie de las percepciones extrasalariales que pretenden compensar al trabajador por los gastos producidos por la relación laboral. Asimismo, es preciso distinguir el salario en especie de las mejoras o beneficios sociales concedidos por la empresa a la generalidad de los trabajadores. Aunque no hay criterios legales que permitan identificar cuándo hay retribución en especie, resultan útiles a estos efectos algunos criterios aportados por la doctrina judicial: la retribución en especie debe tener su causa en una relación laboral; ha de consistir en la utilización, consumo u obtención de bienes, derechos o servicios para fines particulares y no para el exclusivo desarrollo de la actividad laboral; la utilización, consumo u obtención de bienes, derechos o servicios ha de ser gratuita o por precio inferior al normal del mercado; no hay retribución en especie sino en metálico cuando la empresa se compromete con el trabajador a cubrir el coste del bien, derecho o servicio mediante la concesión de una subvención económica que el trabajador destina a un fin concreto. 4. SISTEMAS SALARIALES 4.1.Salario por unidad de tiempo La cuantía de la percepción viene determinada por la duración del servicio prestado, con independencia de la cantidad de trabajo o de obra realizada. Se entiende, salvo pacto en contrario, que los salarios determinados por tiempo fijo, año, mes, semana o día, corresponden a la jornada normal completa de trabajo y al rendimiento mínimo, fijado o habitual, exigible en la actividad de que, en cada caso, se trate. 4.2.Salario por unidad de obra o a resultado. La cuantía del salario viene fijada en atención a la cantidad o calidad de la obra o trabajos realizados con independencia del tiempo invertido. Esta modalidad de salario, tradicionalmente, se viene denominando como trabajo a destajo. 10

11 4.3.Salarios mixtos Pese a las dos formas de fijación del salario anteriormente fijadas, en la práctica suelen predominar los salarios mixtos, en los que se combina una parte fija, que normalmente se corresponde con el tiempo de trabajo, y una parte variable que coincide con la cantidad o calidad del trabajo realizado, primas o incentivos, que tienen la naturaleza de complemento salarial. 4.4.Salarios a comisión Por último, cabe hablar de los denominados salarios a comisión o proporcionales, que son aquellos que están establecidos en función de los ingresos o recaudaciones que se obtengan por la empresa. La denominación más generalizada es la comisión, típica de los representantes de comercio. El derecho al salario a comisión nacerá en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiera intervenido el trabajador, liquidándose y pagándose, salvo que se hubiese pactado otra cosa, al finalizar el año. El trabajador y sus representantes legales pueden pedir en cualquier momento comunicaciones de la parte de los libros referentes a tales devengo (Art ET). Es aquella retribución constituida, en todo o en parte, por una cantidad calculada sobre los negocios mediados por el trabajador, operaciones en las que ha intervenido por cuenta del empresario. El derecho a la comisión nace en el momento de realizarse y pagarse el negocio, la colocación o venta en que hubiere intervenido el trabajador. Sin embargo, salvo que por pacto se haya establecido de otro modo, se liquida y paga al finalizar el año. Según el Art. 3 ET la cuantía de las comisiones es la que libremente han acordado las partes. De no haberse establecido, se determinará con arreglo a los usos y costumbres locales en la respectiva industria. 5. COMPOSICIÓN DEL SALARIO En la estructura de las retribuciones del trabajo por cuenta ajena, distinguiremos por tanto, entre el salario base y los complementos del mismo. El Art ET establece cuáles son las fuentes de la estructura del salario. En primer lugar, será el convenio colectivo el que determine la estructura, actuando el contrato de trabajo, en defecto de aquel, y por último la propia ley, en la medida en que se establece en ella, que tanto la negociación colectiva como el contrato individual han de comprender el salario base, por unidad de tiempo o de obra, y los complementos, proporcionando al mismo tiempo criterios sobre la consolidación de tales complementos, en defecto de convenio. Mediante la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual, se determinará la estructura del salario, que deberá comprender el salario base, como retribución fijada por unidad de tiempo o de obra y, en su caso, complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a 11

12 la situación y resultados de la empresa, que se calcularán conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. (Art ET). De este artículo, se desprende, que el contenido obligatorio de toda estructura salarial es el salario base, no siendo sin embargo, obligatoria la inclusión de los complementos salariales. Por lo tanto, la estructura del salario se compone de los siguientes elementos: Salario base Complementos salariales Las gratificaciones extraordinarias 5.1. Salario base El salario base es aquella parte de la retribución del trabajador fijada por unidad de tiempo o de obra sin atender a ninguna otra circunstancia 5.2. Complementos Salariales (art. 26.3) Los complementos salariales son aquellas cantidades que, en su caso, deben adicionarse al salario base y que pueden estar fijadas en función de circunstancias relativas a: las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa. Es la parte de remuneración, que el trabajador percibe, cuando concurren algunas circunstancias de tipo personal, relacionadas con el puesto de trabajo que aquél desempeña, o que se derivan de la situación y resultados económicos de la empresa. La determinación de la cuantía de los complementos salariales es objeto de regulación en el Art ET: complementos salariales fijados en función de circunstancias relativas a las condiciones personales del trabajador, al trabajo realizado o a la situación y resultados de la empresa, que se calculan conforme a los criterios que a tal efecto se pacten. Igualmente se pactará el carácter consolidable o no de dichos complementos salariales, no teniendo el carácter de consolidables, salvo acuerdo en contrario, los que estén vinculados al puesto de trabajo o a la situación y resultados de la empresa. El carácter consolidable o no, de los complementos salariales, se determinará en el convenio colectivo, o en su defecto, en contrato individual. El carácter consolidable de un complemento salarial hace mención a aquella característica del mismo, que lo hace inseparable de la persona del trabajador, con independencia del desempeño que éste realice. De esta forma, si se sostiene que un determinado complemento salarial tiene carácter consolidable, el trabajador tendrá derecho a él, siendo indiferente, a estos efectos, el concreto puesto de trabajo que ocupe. 12

13 Como regla general, no tienen carácter consolidable, salvo acuerdo en contrario entre las partes, los complementos vinculados al puesto de trabajo, o a la situación económica de la empresa. La duración del complemento salarial va unida a la duración de las funciones por las que fue concedido. Estamos a una relación sinalagmática con obligaciones recíprocas para ambas partes, que si bien inicialmente no tenía naturaleza indefinida, posteriormente ha sido prorrogada tácitamente pasado el periodo inicial de duración, de acuerdo con lo que se previa en los nombramientos al continuar desempeñando los actores las mismas funciones, extremos probados, y no discutidos, y que en consecuencia no puede suprimirse por un acto unilateral del empresario dejando de pagarse; hubo una voluntad inequívoca empresarial de conceder dicho como complemento, mientras desempeñen dicho puesto de trabajo, solo en el caso de que dejen de realizar dicha función pueden dejar de percibirse (STS ). Atendiendo las circunstancias señaladas anteriormente, podemos hablar de los siguientes complementos: 1) Complementos personales Son aquellos que derivan de las condiciones personales del trabajador que no hayan sido valoradas al fijar su salario base, percibiéndose con independencia del puesto de trabajo ocupado. A través del complemento personal, se recompensa, económicamente, a aquellos trabajadores en quienes concurran circunstancias especiales que repercutan positivamente en el trabajo que se realice, como puede ser la posesión de titulaciones, que acreditan conocimientos informáticos y de idiomas, etc. Su importe se puede establecer aplicando un porcentaje sobre el salario base, o fijando una cantidad fija que puede venir plasmada en el convenio colectivo, o en el contrato de trabajo. Dentro de esta categoría se encuentra el complemento de antigüedad, por el que se retribuye la permanencia ininterrumpida del trabajador al servicio de la empresa. El Art. 25 ET remite a la negociación colectiva o a la contratación individual para su posible existencia y fijación. 2) Complementos de puesto de trabajo Los complementos de puestos de trabajo, son aquellos que retribuyen las especiales condiciones de trabajo o de la actividad que se desarrolla. Es decir, se va a retribuir determinadas circunstancias o condiciones especiales de su entorno de trabajo que no han sido valoradas a la hora de fijar el salario base. El cambio en el puesto de trabajo o la desaparición de aquellas circunstancias, originan la supresión de su percibo. Entre los complementos de puesto de trabajo destacan: 13

14 El plus de penosidad, peligrosidad, toxicidad o similares. La calificación de un puesto de trabajo como penoso, tóxico o peligroso, debe establecerse en convenio colectivo, o a través de acuerdo individual, pudiendo, asimismo, el Juzgado de lo Social pronunciarse al respecto ante la ausencia de previsión por las partes. Si estas circunstancias se dan en el puesto de trabajo de manera evidente, no dejará de causarse derecho al abono del complemento, por el hecho de que el empresario adopte determinadas medidas de seguridad o dispositivos protectores para evitar siniestros o prevenir determinados riesgos. Su percepción exige, asimismo, que estas circunstancias penosas concurran con cierta habitualidad. Ello no significa que hayan de concurrir siempre que se desarrolla la actividad laboral, sino que lo que se precisa, es que aquéllas se manifiesten durante períodos dilatados de tiempo, con cierta frecuencia, no de forma esporádica. Su cuantía será la que determine el convenio colectivo de aplicación. Como regla general, salvo pacto en contrario, al ser su finalidad la de compensar económicamente la realización de trabajos en unas condiciones que pueden resultar nocivas para la salud, sólo se causará derecho a su percepción, los días efectivamente trabajados en dichas circunstancias. Plus de turnicidad. Es un plus, ordinariamente establecido en algunos convenios colectivos, que se abona cuando los trabajadores tienen horarios de carácter rotativo. Plus de nocturnidad. Las horas trabajadas entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana se consideran realizadas dentro de un periodo de trabajo nocturno. El plus nocturno no es un complemento salarial ordinario al que tiene derecho todo trabajador, sino de carácter extraordinario, que solo se percibe cuando se realiza un horario nocturno, teniendo por finalidad compensar la mayor penosidad que representa la prestación de servicios en esta franja horaria. Si el trabajador pasa a realizar un horario diurno, esta mayor penosidad desaparece, por lo que la compensación económica pierde su razón de ser (STSJ.Cat ) Las gratificaciones o complementos de especial responsabilidad se abonan por la mayor carga, o responsabilidad que puede suponer el ejercicio de determinadas tareas dentro de un concreto puesto de trabajo. Con el complemento de disponibilidad horaria se trata de compensar una característica especial del concreto puesto de trabajo, que obliga a la disponibilidad habitual del trabajador y a constantes alteraciones de sus horarios de trabajo. No se trata, por tanto, de retribuir el trabajo realizado por encima de la jornada ordinaria, ni cabe confundir disponibilidad horaria con aumento de jornada. En el mismo sentido, el complemento de disponibilidad no responde a una actividad extraordinaria del trabajador o a la realización de un trabajo concreto. El complemento de disponibilidad no responde a una actividad extraordinaria del trabajador, sino a una característica especial de concreto puesto de trabajo que le obliga a la disponibilidad habitual y a constantes alteraciones de los horarios de trabajo, pues su incompatibilidad con la percepción de horas extraordinarias no permite calificarlo como complemento por actividad extraordinaria, sino por el puesto de trabajo de características especiales (STS ). 14

15 3) Complementos salariales por cantidad o calidad del trabajo realizado Se trata de aquellos complementos, primas de carácter retributivo, que el trabajador percibe por razón de la obtención de un mejor trabajo, desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo, que al que se le exige a un trabajador medio que efectúa las mismas funciones. Esta forma de remuneración, muy empleada actualmente en las empresas, debe venir pactada en convenio colectivo, o por acuerdos individuales entre aquéllas y los trabajadores, consistiendo en primas e incentivos, pluses de producción, pluses de asistencia y asiduidad, etc. Primas e incentivos de producción. Se encuentran en relación directa con el rendimiento alcanzado por el trabajador, procediendo su abono si se alcanza un rendimiento por encima del considerado ordinario, lo que exige determinar, previamente, cual sea el rendimiento normal y los criterios de abono del variable. Plus de asistencia y puntualidad. Remuneran la particular diligencia del trabajador en el cumplimiento de una obligación primaria del contrato de trabajo, la asistencia puntual al trabajo. Comisiones. Retribuciones calculadas a tanto alzado o porcentualmente, en atención a las operaciones mercantiles realizadas por el trabajador, siendo habitual que se pacten en función del buen fin de la operación realizada. 4) Complementos en función de la situación y resultados de la empresa Estas percepciones se vinculan al resultado de la actividad empresarial, de forma que no aparecen directamente relacionados con la prestación laboral por parte del trabajador. Su establecimiento se efectúa por convenio colectivo o contrato individual. No se retribuye, por tanto, el esfuerzo individual del trabajador, sino el de toda la plantilla, aunque posteriormente se individualice, la cantidad que pueda corresponder a cada trabajador, conforme a los criterios establecidos previamente en el convenio colectivo de aplicación. En cuanto esta paga está vinculada a la situación o resultados de la empresa, y salvo acuerdo en contrario, debe presumirse su carácter no consolidable. La participación en beneficios, depende directamente de los resultados económicos de la empresa, fijándose su importe en base a los parámetros o porcentajes sobre el beneficio de la empresa que pueda establecer el convenio colectivo. En los supuestos en los que el "bonus" o retribución variable es un concepto anual ligado a la consecución de unos beneficios, su cobro está subordinado a que se hayan conseguido los objetivos previstos durante el año de que se trate, por lo que el cese del trabajador antes de que haya finalizado el año no da derecho a la parte proporcional correspondiente si no consta que los objetivos anuales se han alcanzado ya cuando el trabajador causa baja en la empresa. 15

16 5.3. Gratificaciones extraordinarias (art. 31 ET) Al no responder las pagas extraordinarias a ninguno de los supuestos legales que merecen la consideración de complemento salarial, bien las condiciones personales, el trabajo realizado y la situación o resultados de la empresa, se debe entender que son constitutivas del salario base. El trabajador tiene derecho a dos gratificaciones extraordinarias al año, una de ellas con ocasión de las fiestas de Navidad y la otra en el mes que se fije por convenio colectivo o por acuerdo entre el empresario y los representantes legales de los trabajadores. Igualmente se fijará por convenio colectivo la cuantía de tales gratificaciones. No obstante, podrá acordarse en convenio colectivo que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las doce mensualidades (Art. 31 ET) En atención al Art. 31 ET se puede establecer que el número mínimo de pagas extraordinarias, a las que tiene derecho un trabajador, como mínimo son dos, sin perjuicio de que se puedan establecer más por la negociación colectiva. La cuantía de las pagas extraordinarias será aquélla que se determine en el convenio colectivo de aplicación. El período de devengo, salvo pacto en contrario, es de doce mensualidades. Por lo que se refiere al abono prorrateado, es la ley la que dice expresamente que para que se instaure dicha práctica en una empresa, es preciso acuerdo o pacto, que, en todo caso ha de ser expreso. En el caso de extinción del contrato de trabajo, las pagas extraordinarias se perciben proporcionalmente a la fecha de dicha extinción. En los procesos de Incapacidad Temporal, se admite como regla general, que durante el periodo de baja no se devengan pagas extras, ya que en la cuantía de prestación de la Seguridad Social que compensa el salario dejado de percibir, se incluye la parte prorrateada correspondiente a las gratificaciones extraordinarias, al integrarse éstas en la base de cotización y, en consecuencia, en la base reguladora de la prestación y por tanto en su cuantía Salario global Se entiende por salario global, aquella remuneración unitaria en la que quedan incluidas todas las posibles percepciones, a las que el trabajador tiene derecho, por aplicación de los distintos conceptos retributivos establecidos en la legislación vigente. La globalización será válida siempre que la cuantía del salario sea igual o superior a la suma de las porciones que lo integran; es decir, el salario global ha de ser al menos igual al que resultaría de calcularse por el procedimiento normal de especificar las partidas que lo componen. El salario global puede establecerse bien por pacto expreso entre empresario y trabajador, bien por convenio colectivo o disposición legal. Algunas manifestaciones legales de globalización salarial son: Según el Art. 31 ET por convenio colectivo puede acordarse que las gratificaciones extraordinarias se prorrateen en las 12 mensualidades. 16

17 6. DETERMINACIÓN DEL SALARIO. ABSORCIÓN Y COMPENSACIÓN SALARIAL 6.1. Salario bruto/salario neto El acuerdo que establezca el salario ha de respetar unos mínimos establecidos: por un lado el Salario Mínimo interprofesional (SMI); los salarios establecidos en el convenio colectivo aplicable; en todo caso, la determinación de los salarios ha de respetar la condición más beneficiosa que pueda existir y el principio de igualdad y no discriminación. Hay que tener en cuenta que las cantidades, salvo que expresamente se diga lo contrario, acordadas en el contrato de trabajo, así como las recogidas en convenio colectivo, son cantidades brutas sobre las que hay que practicar las correspondientes deducciones por las cotizaciones a la Seguridad Social y las retenciones a cargo del IRPF. Sobre las pagas extras, la retención por Seguridad Social, al haberse prorrateo a efectos de la base de cotización, se efectúa mensualmente, por lo que sólo se ha de practicar retención por el IRPF. Todas las cargas fiscales y de Seguridad Social a cargo del trabajador deben ser satisfechas por él mismo, siendo nulo todo pacto en contrario. Por ello, sobre el salario bruto que se ha de percibir, el empresario, en el momento de hacerles efectivas las retribuciones, descuenta a sus trabajadores la aportación a la Seguridad Social que corresponda a cada uno y retiene la parte del salario correspondiente al IRPF. Si no efectúa el descuento de la aportación del trabajador a la Seguridad Social en ese momento, no puede realizarlo con posterioridad, quedando obligado a ingresar la totalidad de las cuotas a su exclusivo cargo Salario de convenio colectivo Los convenios colectivos son fuente de derecho en lo relativo a los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral. La mayoría de los sectores de actividad tienen, mediante negociación colectiva, superadas las cuantías fijadas en el SMI. Son, por tanto, consideradas como mínimas las retribuciones recogidas en el convenio colectivo aplicable (tanto de empresa como de sector), no obstante ver posibilidad de descuelgue salarial. La negociación colectiva puede acordar e incluir en el convenio todas las materias de índole económica que estime oportunas, no existiendo más limitación que el respeto a la legalidad vigente. Para la negociación de los incrementos salariales se utiliza el concepto de masa salarial. Es nulo el pacto entre empresario y trabajador que establezca un salario inferior al del convenio colectivo, aunque se permita una mayor flexibilidad horaria. Sólo se justifica una reducción retributiva por una reducción de jornada, en donde rige el criterio de la proporcionalidad retributiva, si es implantada de mutuo acuerdo (TSJ Sevilla ) Condición más beneficiosa Las condiciones más beneficiosas tienen su fuente en la voluntad unilateral del empresario, manifestada tácita -por la permanencia y generalidad de la conducta- o expresamente, dirigida a otorgar a los trabajadores un tratamiento más favorable que el reconocido legal o 17

18 convencionalmente, de suerte que la ventaja que se concede se haya incorporado al nexo contractual. Esta situación la podemos encontrar en relación directa con el salario, pero también se puede dar con otros conceptos (vacaciones, permisos, flexibilidad de horario, mejoras sociales, tiempo de descanso, etc.). La condición más beneficiosa, o derecho adquirido, se produce cuando existe una mejora de salario o de otra índole, que no está regulada en normativa, convenio colectivo, contrato de trabajo o pacto, pero que se disfruta o percibe de forma regular, de forma voluntaria por parte de la empresa, reincidente en el tiempo. Según la jurisprudencia, dicha condición queda incorporada al contrato de trabajo y a la relación contractual, debiendo ser respetada por el empresario, que no puede suprimirla de forma unilateral, pero sí por acuerdo entre ambas partes. El TS indica que para que se produzca la condición más beneficiosa, no es la persistencia en el tiempo, sino que esta persistencia tiene que ser indicativa de la voluntad de la empresa, que concede un beneficio que está por encima de la normativa o del convenio, es decir, se ha de verificar la declaración tácita de la voluntad del empleador En la mayoría de los convenios, podemos encontrar cláusulas que regulan el concepto de condición más beneficiosa, cláusulas denominadas de estilo o cláusulas de garantías ad personam, pues suelen repetirse igual en los convenios, por las que se indica que se respetarán las situaciones personales que globalmente excedan de lo pactado. Se aprecia voluntad empresarial de conceder una condición más beneficiosa cuando el acuerdo por el que se constituye una mejora salarial manifiesta, expresa o tácitamente, la voluntad empresarial de incorporar dicha mejora en el contrato de los trabajadores afectados; con continuidad en el tiempo de forma que el beneficio salarial se concede con carácter permanente y no para un determinado período o como prórroga de la concesión efectuada el año anterior; cuando el trabajador viene disfrutando de la mejora salarial desde el inicio de la relación laboral; o cuando hay una inequívoca voluntad empresarial en su concesión, manteniéndose de forma regular y sin solución de continuidad. Bajo el mismo criterio por las que fueron concedidas, si se quieren modificar o anular por la empresa, es cuando se suelen producir situaciones litigiosas por reclamación de los trabajadores ya sea de forma individual o colectiva, debiendo en estos casos, recurrir a la interpretación y al alcance del concepto de condición más beneficiosa. El carácter intangible de las condiciones más beneficiosas determina que desde el momento que integran el contenido del contrato de trabajo, deban ser respetadas por el empresario de modo que éste no puede, unilateralmente, modificar su contenido o decidir su supresión. Su alteración o eliminación sólo puede producirse por alguno de los siguientes mecanismos: Por acuerdo entre empresario y trabajador en el que se suprima, modifique o sustituya la condición más beneficiosa. A través del procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo. A través de su neutralización por aplicación de la compensación y absorción. Excepcionalmente se admite la modificación de un acuerdo si la situación existente al firmarse el mismo se ha modificado (cláusula rebus sic stantibus: estando así las cosas), cláusula que opera como excepción al principio de que los acuerdos hay que cumplirlos 18

19 (principio de pacta sunt servanda). Dicha cláusula permite la modificación o supresión de cualquier acuerdo o pacto contractual cuando acontecimientos posteriores e imprevisibles determinen que el mantenimiento del acuerdo en sus iniciales términos resulte excesivamente oneroso para una de las partes. La alteración de las condiciones iniciales que legitima la modificación o supresión del pacto opera también el ámbito de las condiciones más beneficiosas en la medida en que éstas se incorporan al contrato de trabajo. De esta forma, se permite la supresión de la mejora concedida por el empresario si concurren las circunstancias excepcionales mencionadas (TS ). No obstante, esta cláusula, como justificación de la extinción o supresión de la condición más beneficiosa debe interpretarse de forma restrictiva (TS ) Absorción y compensación Los convenios también hablan de absorción o compensación salarial, en concordancia con lo estipulado en el artículo 26.5 del Estatuto de los Trabajadores, que indica que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados, en su conjunto y cómputo anual, sean más favorables para los trabajadores que los fijados en el orden normativo o convencional, es decir en el convenio colectivo, o en los pactos que se hubieran acordado. La absorción y compensación es una técnica neutralizadora de los incrementos salariales que se produzcan, bien por nuevo SMI anual, bien por la negociación colectiva, cuando los trabajadores ya vinieran percibiendo salarios superiores, en su conjunto y cómputo anual, a los mínimos fijados en convenio o, en su defecto, al SMI, quedando la subida salarial absorbida o compensada. Las retribuciones de trabajo, tanto en concepto de salario base como de sus complementos, en cuanto superiores a los mínimos establecidos, pueden ser compensadas o absorbidas y sólo se admite excepción cuando conste de manera expresa, o se deduzca del convenio. En este sentido no son compensables, ni absorbibles con el incremento anual del convenio colectivo, los complementos concedidos de forma fija como condición más beneficiosa, por los que la retribución es superior al convenio colectivo. La aplicación de la regla legal de compensación y absorción de salarios se efectúa en los términos que se indican a continuación: La absorción y compensación juega cuando se establece un nuevo cuadro de retribuciones, en virtud de un acto normativo o convencional, pues para poder operar necesita la existencia de dos situaciones que permitan la comparación (TS ). La compensación y absorción opera así cuando se aprueba un nuevo SMI o se produce la aplicación de un nuevo convenio colectivo que sustituye al anteriormente aplicado. Por el contrario, no opera entre conceptos salariales previstos en la misma norma reguladora, ni tampoco cuando el incremento salarial depende de la aplicación de los propios mandatos del convenio colectivo o contrato individual (TS ). La comparación entre los salarios realmente abonados y los fijados en el nuevo orden normativo o convencional de referencia debe efectuarse tomando en consideración el salario en su conjunto y en cómputo anual. Ello significa que deben calcularse las cantidades a que tendría derecho el trabajador por todos los conceptos a lo largo de un año según una y otra norma reguladora, siendo aplicable la superior. No cabe, pues, aplicar la compensación y absorción sobre partidas salariales que se refieran a períodos de tiempo inferiores a un año. El complemento debe mantenerse en la medida en que en cómputo global de conceptos 19

20 homogéneos resulte superior a las condiciones retributivas establecidas en el nuevo convenio (TS ). La compensación y absorción opera sobre los salarios abonados. Esta referencia al salario ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que la compensación y absorción opera entre las partidas salariales pero no respecto de las percepciones extrasalariales. Sólo puede llevarse a cabo respecto de conceptos que obedezcan a la misma razón de ser u homogéneos, y por lo tanto no puede serlo entre el salario base y complementos o entre complementos de distinta naturaleza (TS ). Se debe atender a las peculiaridades de cada caso (TS ). Conceptos homogéneos Se exige, para que opere la compensación y absorción, que exista homogeneidad entre los conceptos retributivos que se pretenden compensar o absorber (TS ). Los tribunales han señalado que existe homogeneidad y opera la absorción y compensación en los siguientes casos: entre el complemento de antigüedad y el salario base (TS ), o entre el complemento de antigüedad y el mayor salario que resulta del nuevo convenio aplicable tras la integración de los trabajadores en una nueva empresa (TSJ Galicia ). el salario correspondiente por la realización de trabajos de superior categoría se compensa y absorbe con un plus de programa que retribuye precisamente la realización de tareas correspondientes a dicha categoría superior (TSJ Madrid ) o con el mayor salario percibido por el trabajador (TS unif doctrina ); el incremento salarial previsto en convenio colectivo con un complemento concedido voluntariamente por la empresa a sus trabajadores cuando ese complemento no remunera especiales condiciones de trabajo, ni mayor cantidad o calidad de trabajo, ni está ligado a la productividad o al rendimiento, siendo una percepción que abona la empresa sin exigir una contraprestación especial (TSJ Galicia ). Inexistencia de homogeneidad No cabe la compensación y absorción, por no ser conceptos salariales homogéneos, entre: La condición más beneficiosa consistente en una mayor duración de las vacaciones, con incrementos salariales previstos en posteriores normas legales o pactadas. La duración de las vacaciones o de la jornada y el salario no son conceptos homogéneos (TS ). La retribución correspondiente por horas extraordinarias con un complemento como, por ejemplo, por disponibilidad horaria, o bono gerencial (TS ); con un complemento voluntario (TS ). Tampoco cabe la compensación y absorción entre conceptos salariales y extrasalariales: la indemnización por quebranto de moneda y un complemento salarial de puesto de trabajo 20