MASTER EN ASESORÍA JURÍDICA DE EMPRESA CURSO 2012/2013

Transcripción

1 MODULO: CRISIS DE LA EMPRESA PARTE II (DERECHO DEL TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL) Profesora: Mª Luisa Pérez Guerrero Profesora Titular de Universidad UNIDAD 1: MOMENTOS PREVIOS A LA DECLARACIÓN DEL CONCURSO DE ACREEDORES (I) 1.- MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO EL ACUERDO DE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE LOS TRABAJADORES Y TRASLADO DE LAS INSTALACIONES PRODUCTIVAS MOVILIDAD FUNCIONAL BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

2 PRESENTACIÓN: La crisis empresarial ha estado ligada al Derecho del Trabajo desde sus inicios, esta disciplina y aquella realidad han convivido atribuyéndose a éste último la misión de defender los intereses de los trabajadores ante el posible cierre de las empresas. Mientras que el Derecho concursal se ha venido ocupando de la situación jurídica de las empresas ante la situación de crisis, el salvamento o la liquidación de las mismas, dependiendo de las circunstancias, el Derecho del Trabajo se ha ocupado de buscar alternativas a la situación concursal que, en algunas ocasiones, han logrado evitar la misma y, en otros casos, se han convertido en un preámbulo de la declaración del concurso. Precisamente por ello, teniendo en cuenta el objetivo del presente curso, esta unidad se ha titulado momentos previos a la declaración del concurso, si bien, queremos dejar constancia de que no siempre la adopción de estas medidas culminan en una fase concursal, lográndose el objetivo deseado del salvamento de la empresa y la continuidad de la actividad empresarial. Muchas de las opciones que se analizan en esta unidad pueden constituir alternativas a una declaración de concurso o al despido colectivo de los trabajadores y, por tanto, salidas ante una situación de crisis empresarial. 1.- MODIFICACIONES SUSTANCIALES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO. La modificación sustancial de las condiciones de trabajo, como vicisitud de la relación laboral, se encuadra dentro del elenco de potestades que confiere el poder de dirección y organización empresarial, conocido como ius variandi, cuya dimensión constitucional radica en el artículo 38 de la Constitución Española (CE, en adelante) y su entronque jurídico-laboral en los artículos 1.15.c) y 20 del Estatuto de los Trabajadores (ET, en adelante). Como consecuencia de la especialidad laboral y de los múltiples factores económicos, sociológicos y políticos que afloran en el ámbito de las relaciones laborales, esta facultad modificativa de la relación contractual depende directamente de 2

3 la decisión unilateral del empresario y, por ende, permanece al margen de las reglas básicas del Código Civil. El artículo 41.1º del ET establece que la dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. DELIMITACIÓN DEL SUPUESTO DE HECHO A los efectos de delimitar el supuesto de hecho sometido a su régimen jurídico, el artículo 41 del ET utiliza dos criterios de diferente naturaleza pero complementarios entre sí: material y personal, a los que debe añadirse el criterio temporal para perfilar el régimen jurídico de determinados casos. 1. Criterio material. El artículo 41 del ET delimita las materias o concretas condiciones de trabajo afectadas por la modificación. Así, se consideran modificaciones sustanciales, entre otras (por tanto, no es una enumeración numerus clausus ) las que afecten a las siguientes materias: a) Jornada de trabajo. b) Horario y distribución del tiempo de trabajo. c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites previstos en el artículo 39 ET. En cuanto a los traslados, el artículo 41 del ET se remite al régimen jurídico establecido en el artículo 40 del mismo cuerpo legal, cuyo estudio se realiza al tratar de la movilidad geográfica. A tenor de lo expuesto, resulta conveniente realizar las siguientes precisiones: 3

4 a) La modificación de condiciones no sometida a ninguno de los preceptos mencionados (las sustanciales reguladas por el artículo 41, la movilidad funcional del artículo 39 y los traslados regulados por el artículo 40) pueden ser realizadas unilateralmente por el empresario, al entenderse que corresponden al ámbito de ejercicio de sus facultades directivas sobre las relaciones de trabajo. b) También es admisible que cualquier modificación individual de condiciones, incluidas las delimitadas en cualquiera de los tres artículos citados, se realice legítimamente por acuerdo entre empresario y trabajador o por el procedimiento previsto al efecto en el convenio colectivo aplicable (al margen, por tanto, de las regulaciones respectivas de esas normas), con la obvia limitación de que no supongan renuncia de derechos por el trabajador ni abuso de derecho por parte del empresario. c) No toda modificación realizada en cualquiera de las condiciones relacionadas en la lista del artículo 41 del ET merece en cualquier caso la consideración de sustancial ; la jurisprudencia viene determinando que esta calificación se otorgará a las decisiones del empresario en función de la intensidad del cambio introducido (ej: la jurisprudencia ha entendido que no era sustancial el cambio operado en el procedimiento para hacer efectivo el beneficio de un descuento en las compras efectuadas por los trabajadores de una empresa comercial; al mismo tiempo, ha reconocido como cambio sustancial la supresión del derecho mismo a un descuento sobre las compras, mantenido durante años). d) El artículo 41 ET aclara que las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por éstos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos. Ahora bien, el apartado 6 de este precepto, establece que la modificación de las condiciones de trabajo establecidas e los convenios colectivos regulados en el Título III de la presente Ley deberá realizarse conforme a lo establecido en el artículo 82.3, que recoge el procedimiento previsto para la inaplicación del convenio colectivo y exige acuerdo entre las partes, como veremos en el apartado siguiente de esta unidad. 4

5 2. Criterio personal. En virtud del número de trabajadores cuyas condiciones de trabajo se modifican, el artículo 41 del ET distingue las modificaciones de carácter individual de las colectivas, estableciendo un procedimiento diferente en uno y otro caso para proceder a la modificación Modificación de carácter colectivo. En este caso se considera de carácter colectivo la modificación que, en un período de noventa días, afecte al menos a: - 10 trabajadores empresas que ocupen menos de 100 trabajadores. - El 10 % del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores trabajadores, en las empresas que ocupen más de 300 trabajadores Modificación de carácter individual. Se considera de carácter individual la modificación que, en un período de 90 días, no alcance los umbrales señalados para las modificaciones colectivas. ESTUDIO DEL ACTO DE MODIFICACIÓN 1. Exigencia de causa. Tanto las modificaciones individuales como colectivas deben fundamentarse en la existencia de probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Y añade la norma que se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa. Como ha señalado la jurisprudencia, en virtud de este concepto causal no se aplicará el artículo 41 del ET a aquellas medidas de modificación sustancial adoptadas unilateralmente por el empresario con base en razones distintas a las económicas, técnicas, organizativas o de producción. 5

6 La iniciativa para proceder a la modificación, tanto individual como colectiva, corresponde a la dirección de la empresa, aunque el procedimiento será diferente en uno y otro caso. 2. Procedimiento 2.1. Procedimiento para adoptar modificaciones sustanciales de carácter individual. Puede resumirse como sigue: a) El empresario debe comunicar su decisión al trabajador afectado y a los representantes legales en la empresa con una antelación mínima de 15 días a la fecha de su efectividad. Lo anterior implica que la decisión unilateral del empresario es efectiva por sí misma, pudiéndose ejecutar una vez transcurrido el citado plazo de 15 días, sin necesidad de aceptación ni de intervención de ningún otro tipo por parte del trabajador afectado ni de sus representantes. b) El trabajador podrá impugnar la modificación acordada por el empresario mediante las acciones procesales correspondientes. c) Para evitar que el empresario pueda realizar fraudes de ley en esta materia, se establece que serán nulas y quedarán sin efecto las modificaciones realizadas repetidamente por el empresario en períodos sucesivos de 90 días en número inferior a los umbrales antes expuestos (10 trabajadores en empresas que ocupen menos de 100 trabajadores; el 10 % en empresas que ocupen entre 100 y 300 trabajadores; y 30 trabajadores en empresas que ocupen 300 o más trabajadores) sin que concurran nuevas causas que justifiquen tal actuación. 6

7 2.2. Procedimiento para adoptar modificaciones sustanciales de carácter colectivo Sus trámites fundamentales son los siguientes: a) Período de consulta con los representantes de los trabajadores. Sin perjuicio de lo pueda establecer la negociación colectiva, en cuanto a procedimientos específicos en la materia, la decisión empresarial de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes de los trabajadores en la empresa, si existieren. Dicho período de consultas versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La duración del período de consultas no podrá ser superior a 15 días. En cuanto al comportamiento de las partes en el mismo, éstas deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo, aunque conviene precisar que la negociación de buena fe no significa que necesariamente deba llegarse al mismo. Para que el acuerdo pueda adoptarse válidamente se requiere la conformidad de la mayoría de los miembros del comité o comités de empresa, de los delegados de personal en su caso, o de representaciones sindicales, si las hubiere, que, en su conjunto, representen a la mayoría de aquéllos. La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que sumen la mayoría de los miembros del comité de empresa o entre los delegados de personal. En las empresas en las que no exista representación legal de los trabajadores, éstos podrán optar por: a) atribuir su representación para la negociación del acuerdo a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente; 7

8 b) atribuir su representación a una comisión de igual número de componentes, designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. En este caso, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial. En todos los casos, la designación deberá realizarse en el plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas. Los acuerdos de la comisión necesitarán el voto favorable de la mayoría de sus miembros. El hecho de que se alcance un acuerdo no impide que los concretos trabajadores afectados por la modificación puedan instar la extinción de sus contratos de trabajo en los términos a los que más adelante se hará referencia. Pero la existencia de este acuerdo hará que se presuma que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción competente por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. El artículo 41 ET, también contempla que, en aras de lograr una solución a los conflictos suscitados durante el procedimiento de consultas, las partes pudieran acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje, dentro del mismo plazo. b) Notificación de la decisión empresarial a los trabajadores. Terminado el período de consultas, el empresario notificará su decisión a los trabajadores y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación. ACCIONES DE LOS TRABAJADORES FRENTE A LA DECISIÓN EMPRESARIAL 8

9 Contra la efectiva modificación de las condiciones de trabajo producida por la decisión empresarial o, en su caso, por el acuerdo con los representantes de los trabajadores, podrán ejercitarse tanto acciones individuales como colectivas en el plazo de caducidad de 20 días, computado desde el día siguiente a la fecha de notificación de la decisión empresarial, tras la finalización, en su caso, del periodo de consultas (art. 59.4º ET). 1. Acciones individuales del trabajador. Con carácter alternativo (al ser excluyentes entre sí), los trabajadores podrán ejercitar alguna de las siguientes acciones individuales: la acción de desistimiento, y la impugnación de la decisión ante la jurisdicción social Desistimiento del trabajador. Tanto en el caso de modificaciones de carácter individual como en el de modificación de carácter colectivo realizada por acuerdo entre el empresario y los representantes de los trabajadores, el trabajador que se considere perjudicado por la modificación sustancial podrá rescindir su contrato de trabajo dentro del plazo de 15 días de preaviso, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 meses. Ahora bien, esta acción solamente podrá ejercitarse cuando la modificación individual o colectiva- se refiera a las materias recogidas en los apartados a), b), c), d) y f), del artículo 41; es decir, todas las materias excepto el sistema de remuneración y la cuantía salarial. Además, la jurisprudencia ha venido precisando hasta el momento que los perjuicios sufridos por el trabajador no se presumen sino que han de ser probados. Como es lógico, esta posibilidad se utilizará por el trabajador cuando considere que la modificación sustancial, aun perjudicándole, es justificada y carece de utilidad impugnarla ante el orden jurisdiccional social Impugnación de la decisión ante el orden jurisdiccional social. Tanto en las modificaciones individuales como en las colectivas el trabajador podrá impugnar la decisión empresarial ante la jurisdicción social mediante la modalidad procesal prevista 9

10 en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción Social (LJS, en adelante). Esta impugnación no impide la ejecutividad de la medida. La sentencia que ponga fin a este proceso, tras entrar a valorar las razones económicas, técnicas, organizativas o de producción alegadas por el empresario, declarará justificada o injustificada la decisión empresarial. Si califica la decisión como injustificada, deberá reconocer al trabajador el derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo Instar ante el orden jurisdiccional social la extinción del contrato de trabajo. A las consideraciones precedentes hay que añadir que el artículo 41 del ET deja a salvo lo dispuesto en el artículo 50.1.a) del ET, esto es, la facultad que tiene el trabajador para extinguir su relación laboral con base en las modificaciones sustanciales en las condiciones de trabajo llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el artículo 41 ET y que redunden en menoscabo de su dignidad, percibiendo una indemnización similar a la del despido improcedente (de 33 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de 24 mensualidades. Se trata de una acción de ámbito más reducido que la de desistimiento contemplada en el artículo 41 del ET (la modificación ha de afectar necesariamente a su dignidad), siendo diferentes las indemnizaciones a abonar como consecuencia del ejercicio de una u otra acción. 2. Acciones colectivas. También podrá reclamarse contra la decisión empresarial mediante el proceso de conflictos colectivos regulado en los artículos 153 y siguientes de la LJS. Lo que ocurre es que esta acción no la puede ejercitar el trabajador, sino sus representantes legales o sindicales. Esta opción está prevista sólo en el caso de que se trate de modificaciones de carácter colectivo y el período de consultas haya finalizado sin acuerdo (art. 41.5); pues si el periodo de consultas finaliza con acuerdo, se presumirá que se dan las causas justificativas de la medida, pudiendo ser impugnado el mismo sólo por existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho. 10

11 El ejercicio de esta acción colectiva no impide el ejercicio de las acciones individuales antes citadas. Ocurre, no obstante, que la iniciación del procedimiento de conflicto colectivo paraliza la tramitación de las acciones que individualmente pudieran ejercer los trabajadores, de tal forma que una vez resuelto el conflicto colectivo podrá reanudarse la tramitación de las acciones individuales suspendidas, respecto de las cuales la sentencia tendrá eficacia de cosa juzgada. 2.- EL ACUERDO DE INAPLICACIÓN DEL CONVENIO COLECTIVO Dentro de los contenidos mínimos del convenio colectivo que se mencionan el artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores se encuentra la referencia a procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo. Fundamentalmente, el artículo 82.3 se refiere a la inaplicación del convenio colectivo cuando se den una serie de condiciones reguladas en dicho precepto. Normalmente, el objetivo es permitir que aquellas empresas que atraviesan por dificultades de naturaleza económica o provocadas por razones técnicas, organizativas o productivas, puedan acordar la inaplicación del convenio colectivo en ciertas materias como el salario o el horario de trabajo. ANTECEDENTES La reforma laboral de 1994 se desarrolló en un escenario similar de crisis económica arbitrándose medidas que tuvieron como objetivo precisamente ayudar a las empresas con dificultades económicas. Uno de los mecanismos que introdujo la Ley 11/1994 fue el denominado descuelgue salarial, en virtud del cual aquellas empresas que atravesaban situaciones económicas desfavorables podrían desvincularse del régimen del salario previsto en el convenio colectivo de ámbito superior. 11

12 Dicho mecanismo se basaba en la existencia de una cláusula negociada en los citados convenios de ámbito superior (sectorial), en virtud de la cual, cuando se cumplieran las condiciones económicas en ellas especificadas, las empresas que así lo solicitaran podrían dejar de aplicar los niveles salariales pactados durante un periodo determinado de tiempo. A esta cláusula se le denominó cláusula de descuelgue salarial o cláusula de inaplicación salarial. La reforma laboral de 2010, vino a regular un nuevo concepto de descuelgue salarial, haciéndolo descansar en el acuerdo entre las partes afectadas, desligándolo, de este modo, del dominio de los convenios superiores. Para ello arbitraba un procedimiento novedoso de negociación para llegar a este tipo de acuerdos, que debían comunicarse a la Comisión Paritaria del Convenio sectorial. Por su parte, la reforma laboral de 2012, a través de la Ley 3/2012, de 6 de julio, extendió este procedimiento de descuelgue o inaplicación a todas las materias recogidas en el artículo 41 ET, ampliado en gran medida las posibilidades de modificar el convenio colectivo aplicable a una empresa por la vía de un procedimiento de negociación que veremos en este apartado. CONCEPTO Se trata de la posibilidad de inaplicar en la empresa, previo acuerdo con los trabajadores, las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, de sector o de empresa, en lo relativo a materias como la jornada, el horario, el régimen retributivo o las funciones y mejoras voluntarias de la Seguridad Social; y siempre que existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. APLICACIÓN DEL ACUERDO DE INAPLICACIÓN A LA EMPRESA EN CRISIS - Presupuesto: 12

13 Estamos ante un procedimiento negociador que permite a los interesados desvincularse de las previsiones incluidas en un convenio colectivo, pero tal posibilidad no se admite en cualquier caso; por el contrario, legalmente se reserva sólo para aquellos supuestos en que existan causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. Conforme a la letra de la norma, será absolutamente necesario el acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, lo que no sucede en otros casos como el del artículo 41 ET sobre modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo. En cualquier caso, no hay que perder la perspectiva de que el objetivo es la superación de crisis empresariales, por lo que requiere que estemos ante una empresa que esté atravesando por una situación económica negativa. La finalidad perseguida con tal descuelgue no puede ser otra que superar una situación económica negativa en la empresa. El procedimiento de inaplicación del convenio aparece, así, como un mecanismo alternativo al despido amparado en causas económicas. - Competencias: La inaplicación de un convenio con eficacia normativa y general está rodeada de garantías procedimentales muy importantes: la concurrencia de voluntades aparece exigida por uno u otro lado, de modo que la mayoría de las veces no será posible que, aún concurriendo los presupuestos materiales para el descuelgue, sea la empresa quien lo active de forma unilateral. El artículo 82.3 exige que los sujetos legitimados para negociar el acuerdo tengan igualmente legitimación para negociar un convenio colectivo conforme a lo establecido en el artículo 87.1 ET. Al finalizar la negociación, el acuerdo deberá ser notificado a la Comisión Paritaria del convenio colectivo cuya inaplicación se pretende y a la autoridad laboral a los meros efectos de depósito. REQUISITOS DEL DESCUELGUE 13

14 1. Materias: El acuerdo de inaplicación podrá afectar a las siguientes materias (lista cerrada): a) Jornada de trabajo. b) Horario y la distribución del tiempo de trabajo: c) Régimen de trabajo a turnos. d) Sistema de remuneración y cuantía salarial. e) Sistema de trabajo y rendimiento. f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39. g) Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social. 2. Causas: Para que pueda llevarse a cabo la negociación de inaplicación del convenio, han de concurrir causas económicas, técnicas, organizativas o de producción. El precepto define estas causas del modo siguiente: a) Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante dos trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. b) Se entienden que concurren causas técnicas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción. c) Se entienden que concurren causas organizativas cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los sistemas y métodos de trabajo del personal o en el modo de organizar la producción. 14

15 d) Y se entiende que concurren causas productivas cuando se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado. 3. El acuerdo: El Estatuto de los Trabajadores exige además que exista un acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. Como hemos dicho, estos sujetos del acuerdo han de estar legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo establecido en el artículo 87.1 ET. En el caso de que no existan representantes de los trabajadores, éstos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo establecido en el artículo 41.4 ET, analizado anteriormente. Recordemos por tanto, que se trata de dos opciones: - una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por éstos democráticamente; - o una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma. Siendo posible, en este último caso, que el empresario atribuya su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado. RESULTADOS DE LA NEGOCIACIÓN. Finalizado el procedimiento negociador, puede suceder que el resultado sea de Acuerdo o Desacuerdo. En ambos casos el Estatuto de los Trabajadores contiene ciertas previsiones que conviene tener en cuenta. a) Si el período de consultas finaliza con acuerdo, se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el párrafo segundo, y sólo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. 15

16 El acuerdo habrá de determinar con exactitud las condiciones de trabajo aplicables en la empresa y su duración, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa. El acuerdo de inaplicación no podrá dar lugar al incumplimiento de las obligaciones establecidas en el convenio relativas a la eliminación de las discriminaciones por razones de género o de las que estuvieran previstas, en su caso, en el Plan de Igualdad aplicable en la empresa. El acuerdo ha de notificarse a la Comisión Paritaria de convenio colectivo. b) Si el periodo de consultas finaliza sin acuerdo, el artículo 82.3 contempla la posibilidad de acudir a procedimientos de solución extrajudicial de conflictos para desbloquear las negociaciones. Así, las opciones son dos: - someter la discrepancia a la comisión del convenio; esto podrá hacerse en cualquier momento de la negociación. Dicha comisión habrá de pronunciarse en el plazo máximo de 7 días, a contar desde que la discrepancia le fuera planteada. - Acudir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83 ET. Esta opción también podrá adoptarse cuando no haya funcionado la primera. - Someter la discrepancia a la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos, si la inaplicación de las condiciones de trabajo afecta a centros de trabajo de la empresa situados en territorio de más de una comunidad autónoma; o a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas, en los demás casos. También es una opción para el supuesto en que no resulten de aplicación los procedimientos anteriores o éstos no hubiera solucionado la discrepancia. La decisión podrá adoptarla cualquiera de las partes. En este caso, la decisión de los órganos citados, que podrá ser adoptada en su propio seno o por un árbitro designado al efecto, habrá de dictarse en un plazo máximo de 25 días a contar desde la fecha del sometimiento del conflicto ante dichos órganos. 16

17 El resultado de cualquiera de las tres opciones tendrá la eficacia de los acuerdos alcanzados en período de consultas. 3.- MOVILIDAD GEOGRÁFICA DE LOS TRABAJADORES Y TRASLADO DE LAS INSTALACIONES PRODUCTIVAS. Entre las posibles modificaciones de las condiciones de trabajo hay que incluir la del lugar de la prestación, importante para ambos sujetos de la relación y que puede llegar a ser sustancial. Este cambio puede realizarse por iniciativa de uno de los dos sujetos o por acuerdo entre ambos. El artículo 40 del ET contiene una regulación específica para este caso de «movilidad geográfica» decidido por el empresario. Al estudiar la movilidad geográfica distinguiremos la que tiene lugar dentro del territorio nacional de la que tiene carácter transnacional. MOVILIDAD GEOGRÁFICA DENTRO DEL TERRITORIO NACIONAL Está regulada en el artículo 40 del ET (artículo al que se remite el artículo 41 del mismo cuerpo legal). Sistematizando su contenido podemos distinguir dos conceptos fundamentales: traslados y desplazamientos. 1. Traslados (de carácter permanente) Concepto. Los traslados se definen como el cambio del trabajador a un centro de trabajo distinto de la misma empresa que exija cambios de residencia. Por lo tanto, quedan excluidos de su concepto: a) De una parte, el cambio del trabajador a un centro de trabajo ubicado en la misma localidad o en una localidad próxima (al no exigir cambio de residencia). 17

18 b) De otra, los trabajadores contratados específicamente para prestar sus servicios en empresas con centros de trabajo móviles o itinerantes. (ej: en actividades tales como las de montaje, transporte o espectáculos). Corresponderá a la negociación colectiva precisar a partir de qué distancia existe traslado Exigencia de causa. Todo traslado exige la concurrencia de una causa, que puede consistir en razones económicas, técnicas, organizativas o de producción que lo justifiquen, entendiéndose tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa, así como las contrataciones referidas a la actividad empresarial (ej: traslados motivados por la realización de trabajos para clientes de una obra o servicio que necesariamente deben ser llevados a cabo en lugar distinto de la ubicación de la empresa) 1.3. Modalidades. Existen dos modalidades, cada de las cuales tiene su propio procedimiento. a) Traslados individuales, a los que se asimilan los traslados colectivos que no reúnen los requisitos exigidos por el ET. b) Traslados colectivos que reúnen los requisitos exigidos por el ET, es decir: - Cuando afectan a la totalidad del centro de trabajo, siempre que éste ocupe a más de cinco trabajadores. - Cuando, sin afectar a la totalidad del centro de trabajo, comprenda, en un período de 90 días, a un número de trabajadores de, al menos, 10 en empresas de menos de cien trabajadores, el 10 % en empresas que ocupen entre 100 y 300, y 30 en las que ocupen 300 o más. 18

19 En este caso, al igual que sucede con el artículo 41 ET, para tratar de evitar las situaciones de fraude de ley, serán nulos y sin efecto los traslados que el empresario realice en períodos sucesivos de noventa días, en número inferior a los umbrales señalados, sin que concurran causas nuevas que justifiquen tal actuación Procedimiento. Una regla común a ambas modalidades es que la decisión de traslado deberá ser notificada por el empresario al trabajador, así como a sus representantes legales con una antelación mínima de 30 días a la fecha de su efectividad. a) Si son traslados individuales y traslados colectivos, cuando estos últimos no reúnen los requisitos exigidos por el ET, no existe un procedimiento especial. Las únicas exigencias legales al respecto son la de la notificación al trabajador o trabajadores afectados y a sus representantes legales (lo que implícitamente supone que se trata de una decisión que corresponde al empresario) y la relativa al plazo de incorporación del afectado al nuevo puesto de trabajo, que será como mínimo de 30 días. b) Si son traslados colectivos que reúnen los requisitos exigidos por el ET, la regulación prácticamente idéntica a la que en un apartado anterior se ha expuesto para la modificación de las condiciones de trabajo de carácter colectivo, a las que nos remitimos. Únicamente destacaremos como principales diferencias con aquél procedimiento la existencia de un deber de notificar a la autoridad laboral la apertura de período de consultas y las posiciones de las partes tras su conclusión Efectos jurídicos. a) Si son traslados individuales y traslados colectivos, cuando estos últimos no reúnen los requisitos exigidos por el ET, notificada la decisión empresarial de traslado el trabajador podrá optar entre: 19

20 - Aceptar el traslado, devengando el derecho a una compensación tanto por los gastos propios como por los de los familiares a su cargo (gastos, obviamente, causados por el cambio de residencia que el traslado supone) en los términos que se convengan, sin que puedan ser inferiores a los mínimos que se pacten en convenios colectivos. - Extinguir su contrato, con derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de 12 mensualidades. Tan drástica opción se elegirá por el trabajador cuando prevea que la impugnación del traslado ante el orden jurisdiccional social no prosperará por existir motivos que hagan a éste justificado. - No extinguir su contrato, impugnando la decisión empresarial ante la jurisdicción social, mediante la modalidad procesal prevista en el artículo 138 de la LJS en el plazo de caducidad de 20 días. El régimen es el mismo que el de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, antes expuesto, aclarando la jurisprudencia que si la sentencia desestima las pretensiones del trabajador, éste todavía podrá ejercitar facultad de extinguir la relación laboral. Además, también se deja a salvo lo establecido en el artículo 50.1º del ET, que a los efectos que ahora nos ocupan recoge entre las causas justas para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato la negativa del empresario a reintegrar al trabajador al centro de trabajo de origen cuando la sentencia judicial haya declarado injustificado el traslado (art LJS). Es preciso aclarar que la impugnación de la medida no impide que la decisión empresarial haya de hacerse efectiva en el plazo de 30 días desde su notificación, tal y como indica la norma. Ahora bien, si la sentencia declarara injustificada la decisión empresarial de traslado, el trabajador tendrá derecho a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo, así como al abono de los daños y perjuicios que la decisión empresarial hubiera podido ocasionar durante el tiempo en que ha producido efectos (art LJS). b) Si son traslados colectivos que reúnen los requisitos exigidos por el ET, las acciones previstas contra la decisión empresarial coinciden también con las reconocidas 20

21 para la decisión de modificación sustancial de condiciones de carácter colectivo, esto es: acción individual o acción de conflicto colectivo. Además, aunque exista acuerdo, se entenderá que queda vigente el derecho de los trabajadores afectados al ejercicio de la opción de extinción del contrato con derecho a indemnización. c) Reglas comunes a ambas modalidades. Si por traslado uno de los cónyuges se ve obligado a cambiar de residencia por traslado, el otro, si fuera trabajador de la misma empresa, tendrá derecho al traslado a la misma localidad, si hubiera puesto de trabajo. Los representantes legales de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en los puestos de trabajo de la empresa. d) Regla especial para los trabajadores que tengan la consideración de víctimas de violencia de género o de víctimas del terrorismo. Los trabajadores que, como consecuencia de ello, se vean obligados a abandonar el puesto de trabajo en la localidad donde venían prestando sus servicios para hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral, tendrán derecho preferente a ocupar otro puesto de trabajo, del mismo grupo profesional o categoría equivalente, que la empresa tenga vacante en cualquier otro de sus centros de trabajo. En tales supuestos, la empresa estará obligada a comunicar a los trabajadores las vacantes existentes en dicho momento o las que se pudieran producir en el futuro. El traslado o el cambio de centro de trabajo tendrán una duración inicial de seis meses, durante los cuales la empresa tendrá la obligación de reservar el puesto de trabajo que anteriormente ocupaban los trabajadores. Terminado este período, los trabajadores podrán optar entre el regreso a su puesto de trabajo anterior o la continuidad en el nuevo. En este último caso, decaerá la mencionada obligación de reserva. e) Regla especial para trabajadores con discapacidad. Para hacer efectivo su derecho de protección de la salud, los trabajadores con discapacidad que acrediten la necesidad de recibir fuera de su localidad un tratamiento de rehabilitación, físico o psicológico relacionado con su discapacidad, tendrá derecho preferente a ocupar otro puesto de 21

22 trabajo, del mismo grupo profesional, que la empresa tuviera vacante en otro de sus centros de trabajo en una localidad en que sea más accesible dicho tratamiento, en los términos y condiciones establecidos en el apartado anterior para las trabajadoras víctimas de violencia de género y para las víctimas del terrorismo. 2. Desplazamientos temporales Concepto. Se trata de un cambio de puesto de trabajo que exige un cambio temporal (no permanente, cono en el traslado) de residencia del trabajador. En la práctica puede plantearse el problema de la calificación jurídica de un cambio geográfico, pues en muchos casos no será posible determinar a priori si tal cambio va a llegar a ser traslado o va a quedarse en mero desplazamiento temporal, al no conocerse de antemano su duración Exigencia de causa. También se exige, como en los traslados, la existencia de razones económicas, técnicas, organizativas o de producción o contrataciones referidas a la actividad empresarial, pero sin añadir ninguna otra precisión acerca de cuándo se entiende que tales razones existen, lo cual puede entenderse como una justificación más flexible que para el caso de los traslados Modalidades. A diferencia de los traslados, no se distingue entre desplazamientos individuales y colectivos, sometiéndolos todos al mismo régimen jurídico Régimen jurídico. El trabajador deberá ser informado del desplazamiento con una antelación suficiente a la fecha de su efectividad, que no podrá ser inferior a 5 días laborables en el caso de desplazamientos de duración superior a 3 meses; en este último supuesto, el trabajador tendrá derecho a un permiso de cuatro días laborables en su domicilio de origen por cada tres meses de desplazamiento, sin computar como tales los de viajes, cuyos gastos correrán a cargo del empresario. 22

23 Además, los desplazamientos cuya duración en un periodo de 3 años exceda de 12 meses quedan sometidos a todos los efectos al régimen jurídico de los traslados. En cuanto a los posibles efectos económicos, el empresario deberá abonar al trabajador los gastos de viaje y las dietas, en la cuantía señalada por el correspondiente convenio colectivo. El trabajador afectado podrá impugnar la orden del empresario de desplazamiento en los términos antes expuestos al tratar de los traslados individuales y los traslados colectivos que no reúnen los requisitos exigidos por el ET. 3. Reglas de permanencia comunes a traslados y desplazamientos - Se da prioridad de permanencia a los representantes legales de los trabajadores. - Mediante convenio colectivo o acuerdo alcanzado durante el período de consultas se podrán establecer prioridades de permanencia a favor de trabajadores de otros colectivos, tales como trabajadores con cargas familiares, mayores de determinada edad o personas con discapacidad. 4.- MOVILIDAD FUNCIONAL. En lo que a nosotros interesa, el empresario tiene la potestad de modificar las funciones a realizar por los trabajadores dentro de unos límites que vienen determinados en el artículo 39 ET, de forma que, si se traspasan estos límites, la modificación habrá de calificarse como modificación de las condiciones de trabajo incluida en el ámbito de aplicación del artículo 41 ET y habrá de seguir las reglas antes expuestas. El artículo 39 establece que la movilidad funcional en la empresa se efectuará de acuerdo a las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral y con el límite de que habrá de respetar la dignidad del trabajador. De este modo, está permitida la movilidad tanto para realizar funciones superiores como inferiores, siempre que éstas se encuentren dentro del grupo profesional. Fuera de este grupo exigirán la existencia de razones técnicas u organizativas y por el tiempo imprescindible para su atención. De este modo, el régimen jurídico es diferente cuando se trata del ejercicio de funciones superiores que cuando se trata de funciones inferiores: 23

24 a) En el caso de encomienda de funciones superiores a las del grupo profesional por un período superior a seis mese durante un año u ocho durante dos años, el trabajador podrá reclamar el ascenso, si a ello no obsta lo dispuesto en convenio colectivo o, en todo caso, la cobertura de la vacante correspondiente a las funciones por él realizadas conforme a las reglas que en materia de ascensos aplicables en la empresa, sin perjuicio de reclamar la diferencia salarial correspondiente. b) En caso de encomienda de funciones inferiores, el trabajador mantendrá la retribución de origen. En ambos casos, se impide que el empresario pueda invocar las causas de despido objetivo o de ineptitud sobrevenida o de falta de adaptación en los supuestos de realización de funciones distintas de las habituales como consecuencia de la movilidad funcional. 5.- BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA COMISIÓN EUROPEA, Hacia los principios comunes de la flexiguridad: más y mejor empleo mediante la flexibilidad y la seguridad, COM (2007) 359 Final (27 de junio de 2007). RAMÍREZ MARTÍNEZ, J.M., Algunos problemas interpretativos planteados por la regulación de la flexibilidad interna en las reformas laborales de 2010 y 2011, en Actualidad Laboral, nº 5, ROQUETA BUJ, R., Flexibilidad interna, en La Reforma Laboral en el Real Decreto Ley 3/2012. Tirant lo Blanch. Valencia VALDÉS DAL-RÉ, F., - Flexibilidad interna en la Ley 3/2012, en Relaciones Laborales, nº 15-18, Hacia un derecho común de la flexibilidad interna, en Relaciones Laborales, nº 19-20,