VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO:

Transcripción

1 Santiago, cinco de diciembre de dos mil diecisiete.- VISTOS Y TENIENDO PRESENTE: PRIMERO: Que se recurre de protección en representación de don Iván Zurita Hueichuqueo, Suboficial, actualmente en retiro, en contra del Ejército de Chile, por el acto que estima ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución N 1635/993/7329, de la Comandancia del Comando de Personal del Ejército de Chile de 22 de diciembre de 2016, la que le fue notificada el 24 de agosto de 2017, en virtud de la cual se dispuso su retiro absoluto del Ejército con fecha 31 de diciembre de Funda su recurso en que ingresó al Ejército en enero de 2012, teniendo en la actualidad el grado de Cabo, obteniendo siempre buenas calificaciones. Refiere que el 15 de junio de 2016, el comandante del destacamento Coronel Raúl Marante Labbe le informó que por nueva política institucional -la que nunca le fue informada ni notificada, ni aplicada previamente-, el personal que se encuentre en Lista 3 por primera vez, debe ser llamado a la lista anual de retiro, calificándolo en Lista 3 Condicional. Manifiesta que dejó constancia de su disconformidad con la calificación y, también dedujo Reconsideración ante la Junta de Selección del Personal, la que fue rechazada por no aportar nuevos antecedentes, resolución en contra de la cual dedujo apelación, la que fue denegada, siendo notificado de ello el 2 de septiembre de 2016, por lo que su permanencia en el Ejército era hasta el 31 de diciembre de 2016 Señala que siguió cumpliendo sus funciones hasta el 23 de noviembre de 2016, cuando se le indicó que a partir del 10 de diciembre de ese año, ya no trabajaría más. Agrega que después de once meses, sin recibir paga ni comunicación oficial alguna sobre su situación en el Ejercito, recién el veinticuatro de agosto pasado se le cita ante la Subteniente Karen Urbina, Oficial de Personal del Destacamento Motorizado N 14 Aysen y procede a notificarle la baja definitiva del servicio, por la

2 Resolución contra la que dirige la presente acción, sin que se hayan acompañado los documentos que sirvieron de base, ni el criterio empleado por la Junta para disponer su retiro de la institución. Estima que el acto impugnado es arbitrario e ilegal, vulnerando las garantías establecidas en los números 2, 4 y 24 del artículo 19 de la carta fundamental, por cuanto en su concepto la Resolución impugnada contraviene el Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas y la Ley N Señala además que no se le notificaron las Políticas de Personal comunicadas por OFICIO COP II/3 (R) N 1534/208 de 6 de junio de 2016 del Comandante de Personal del Ejército, las que son posteriores al de cierre del período calificatorio. Indicando también que hay gente con menor puntaje que continua en servicio activo. Solicita que se ordene dejar sin efecto la resolución recurrida y se proceda a su reincorporación al servicio activo en el Ejército de Chile. SEGUNDO: Que informando el Comandante en Jefe del Ejercito, ha solicitado el rechazo del recurso deducido, en atención a los siguientes fundamentos: a) en primer término el recurso es extemporáneo, pues el recurrente pretende revivir un procedimiento administrativo que se encontraba concluido; esto es, el procedimiento administrativo totalmente afinado culminó con la resolución de la Junta de Apelaciones del Cuadro Permanente COP II/3 (S) N 1565/124/DESMONT N 14 Aysén, de (02/09/2016), debidamente notificada la cual no quiso suscribir el 12 de septiembre de Expone que es del caso que el recurrente, el 22 de abril de 2017, ya tenía conocimiento del acto que por esta vía excepcional se reclama, tal y como da cuenta el correo electrónico dirigido a la Presidencia de la República, solicitando que se revise su situación toda vez que no fue posible revertir la baja de la institución. Asimismo el 19 de julio de 2017, la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, remitió oficio al Secretario General de Ejército, solicitando información

3 sobre el acto administrativo en discusión. Por lo que estima que en este caso operó la notificación tácita del artículo 47 de la Ley N ; sin que resulte posible entender, como pretende hacerlo el recurrente, que éste recién tomó conocimiento del acto contra el que se recurre con fecha 24 de agosto de b) en cuanto al fondo, hace presente que el Ejército de Chile no ha cometido acto ilegal o arbitrario y, por el contrario, se respetó siempre la ley. En efecto, sostiene, que el actor ingresó como cabo conscripto, registrando un total de 5 años y 7 meses de servicio, y en el periodo calificatorio del 1 de junio de 2015 al 31 de mayo de 2016 fue clasificado en la Lista 3 Condicional. Hace referencia a la falta cometida el 26 de julio de 2015 al concurrir el recurrente a un lugar público para intimar con una civil, trasladándose luego al interior del Regimiento ingresando a la civil al pabellón de los solteros, para intimar nuevamente con ella, eludiendo el control del comandante de la Guardia. Por ello el 15 de junio de 2016 la Junta de Selección del Cuadro Permanente, por mayoría absoluta determinó clasificarlo en Lista 3 Condicional e incluirlo en la Lista Anual de Retiro, debido también a sus notas que reflejan su desempeño demostrado durante el período de calificación. Expresa que incluirlo en la Lista de Retiro no derivó de la aplicación de las Políticas de Personal de 6 de junio 2016, sino que se funda en la habilitación legal que confieren los artículos 26 y 116 de la Ley Orgánica constitucional de las Fuerzas Armadas y del Estatuto de Personal respectivamente, que permiten apreciar la idoneidad, eficiencia profesional y condiciones personales de los calificados, y estos Cuerpos Colegiados pueden resolver la eliminación del personal en base a las necesidades institucionales. Niega las vulneraciones a las garantías constitucionales del actor, además de no ser el recurso de protección la vía idónea para impugnar el acto administrativo N 1635/993/7329. Pide el rechazo del recurso, con costas.

4 TERCERO: Que de las presentaciones antedichas queda claro que no existe discusión respecto de lo siguiente: a.- El recurrente en el proceso calificatorio del periodo 2015/2016 fue calificado con fecha 15 de junio de 2016, en Lista N 3 "Condicional"; b.- Por Oficio DESMOT. N 14S-I (S) N 1565/293 de 15 de junio 2016, se notifica al afectado la calificación, periodo año 2015/2016; c.- El recurrente presenta reconsideración administrativa de dicha calificación, con fecha 23 de junio de 2016, la que es rechazada por oficio DESMOT. N 14S-I (S) N 1565/562 de 29 de junio de 2016; d.- Luego, con fecha 02 de julio de 2016, el afectado interpone recurso de apelación respecto de la negativa de reconsideración administrativa; e- El 2 de septiembre de 2016, se informa al recurrente que el recurso de apelación había sido denegado y que su permanencia en la institución, como ya se había informado, era hasta el 31 de diciembre de 2016; h.- La Comandancia del Comando de Personal del Ejército de Chile, dicta con fecha 22 de diciembre de 2016 la Resolución N 1635/993/7329, la que hace referencia a la baja del recurrente a contar del día 31 de diciembre de 2016, acto administrativo contra el cual se recurre. CUARTO: Que, previamente se ha alegado por el recurrido la extemporaneidad del recurso, estimando esta Corte que está en lo correcto al afirmar que transcurrió el plazo de 30 días que contempla el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, conforme se dirá a continuación. QUINTO: Que, si bien el recurrente pretende explicar que el acto recurrido y que dispone su baja del Ejército estaría contenido en la Resolución N 1635/993/7329 de la Comandancia del Comando de Personal del Ejército de Chile, de 22 de diciembre de 2016, notificada el 24 de Agosto de 2017 y que dispuso su retiro absoluto a contar del 31 de diciembre de 2016, no es menos cierto que el acto

5 administrativo a que se hace mención es uno de carácter confirmatorio, que se encuentra precedido por una serie de actos previos que contenían la decisión de fondo que se materializó en la resolución impugnada. En efecto, como lo reconoce el propio recurrente, en el proceso de calificaciones del período 2015/2016, con fecha 15 de junio de 2016 se le notificó la decisión de ser llamado a la lista anual de retiro, estando calificado con Lista 3, cuestión que justifica por un cambio de "política de personal". Luego, refiere que contra dicha decisión ejerció los recursos de reposición y apelación, impugnaciones que fueron rechazadas, manteniéndose firme la decisión de la calificación en Lista N 3 "Condicional", y la decisión se inclusión en la Lista anual de retiro. SEXTO: Que, el recurso resulta extemporáneo, toda vez que fue ingresado a tramitación el 23 de septiembre de 2017, esto es, transcurriendo con creces el plazo de 30 días que contempla el numeral 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de protección de las garantías constitucionales, contados desde el acto que causa la privación, perturbación o amenaza - 15 de junio de , en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de la Carta Fundamental, cuestión que conlleva al rechazo del arbitrio intentado. SEPTIMO: Que, para llegar a la conclusión de extemporaneidad, cabe analizar el tenor literal del artículo 20 de la Constitución Política, en cuanto señala que el recurrente "...podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva la que adoptara de inmediato las providencias que considere necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". En consecuencia, el plazo para concurrir establecido en el Auto Acordado que regula esta acción constitucional, comienza a computarse desde que se produce el acto arbitrario o ilegal que

6 conculque las garantías constitucionales protegidas, cuestión, como ya se ha dicho, en el caso de autos se verificó con la dictación del Oficio DESMOT N 14S-1(S) N 1565/315/ S.D. de 15 de junio de 2016, notificado al mismo día al actor, que contiene la decisión del Presidente de la Junta de Selección del Cuadro Permanente asimilados a grado y Personal a Jornal del Destacamento Motorizado N 14 "Aysén" de clasificar al protegido en "Lista N 3 'Condicional', por su deficiente desempeño demostrado durante el proceso de calificación año 2015/2016, en consecuencia es incluido en Lista anual de Retiros por Políticas de Personal". OCTAVO: Que, sin perjuicio de los recursos administrativos que se interpusieron contra la decisión se inclusión en la Lista Anual de Retiro, lo cierto es que los mismos no renuevan el plazo de caducidad para la interposición de la acción constitucional de amparado, dado que el propio constituyente estableció que el mismo debía deducirse "sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". En consecuencia, el acto terminal que sólo formaliza administrativamente la decisión contenida en el Oficio de 15 de junio de 2016, no puede ser objeto de la protección en estudio, por cuanto la misma resulta del todo extemporánea a la luz de lo razonado en los motivos anteriores. NOVENO: Que, sin perjuicio de la extemporaneidad declarada, cabe señalar que la decisión adoptada por la recurrida en orden a incluir al recurrente en la lista anual de retiro encuentra su fundamento en el artículo 118 del D.F.L. N 1, por lo que no puede ser calificada de ilegal. En relación a la arbitrariedad, conviene precisar que el recurrente se encuentra calificado en Lista 3 "Condicional", encontrándose dentro del tercer orden de prelación para ser incluido en la lista anual de retiros, de quien se decidió disponer su retiro permanente, para completar la cuota respectiva aprobada por la Jefatura del Ejército, siendo dichas potestades excluyentes y privativas de dicha autoridad castrense.

7 DECIMO: Que, en relación a las garantías constitucionales supuestamente conculcadas esta Corte no vislumbra cómo se pudo haber producido dicha vulneración. En efecto, la garantía de igualdad se hizo consistir en asimilar la situación del recurrente a dos funcionarios, sin embargo no se aporto antecedente alguno. Respecto de la garantía del numeral 4 del artículo 19 del la Carta Fundamental, tampoco se vislumbra dicha infracción, por cuanto la decisión de incorporación a la lista de retiro no constituye una sanción, sino una decisión privativa de la autoridad, amparada por la ley y dentro de la órbita de su competencia. Finalmente, en cuanto a la garantía de propiedad denunciada, conviene precisar que el recurrente no tiene un dominio sobre su cargo, sino sobre la función pública que ejerce, ya que de sostener lo contrario, debería existir un acto expropiatorio para poner término a la calidad jurídica de empleado público. UNDECIMO: Que, por todo lo razonado precedentemente, el arbitrio intentado no puede prosperar y debe ser desestimado. Y visto, además, lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema de Justicia sobre Tramitación del Recurso de protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, por extemporánea, la acción constitucional deducida, sin costas. Redacción de la Ministra señora Barrientos. Acordada con el voto en contra de la abogada Claudia Chaimovich quien estima que la acción de protección fue deducida dentro de plazo. En cuanto al fondo, estuvo por acoger el recurso de protección al estimar que la conducta de la recurrida reviste el carácter de arbitraria, por vulnerar la garantía contemplada en el artículo 19 N 2 de la carta fundamental. Regístrese y archívese en su oportunidad. Protección Rol N

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9 Pronunciado por la Sexta Sala de la C.A. de Santiago integrada por los Ministros (as) Jorge Luis Zepeda A., Elsa Barrientos G. y Abogada Integrante Claudia Veronica Chaimovich G. Santiago, cinco de diciembre de dos mil diecisiete. En Santiago, a cinco de diciembre de dos mil diecisiete, notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente. Este documento tiene firma electrónica y su original puede ser validado en o en la tramitación de la causa. A contar del 13 de agosto de 2017, la hora visualizada corresponde al horario de verano establecido en Chile Continental. Para Chile Insular Occidental, Isla de Pascua e Isla Salas y Gómez restar 2 horas. Para más información consulte