R-DCA CONTRALORÍA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las diez horas del quince de junio de dos mil doce Recurso de apelación interpuesto por Constructora Hermanos Brenes S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2011LA OCV00 promovida por el Consejo Nacional de Vialidad ( CONAVI) para la Contratación de trabajos para la atención de la Ruta Nacional en lastre 245, Puerto Jiménez- Carate, Sección de Control 60431,60432,60433,60434 y acto recaído a favor de Consorcio Constructora Hermanos Bustamante e Hijos S.A. y Constructora Monte de Sión S.A. por un monto de RESULTANDO I.- La empresa Constructora Hermanos Brenes S.A., presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la referida licitación, indicando, entre otras cosas, que su oferta fue en un principio declarada no susceptible de adjudicación, pero que una vez aclarado de oficio el punto, lo que hizo mediante prueba técnica, demostrando que su equipo cumplía con lo solicitado, se le admitió en el concurso desde el punto de vista técnico. Verificada su admisión técnica, faltaba el criterio legal, dado que desde el punto de vista de evaluación, el único factor era el precio, y esta oferta presentaba el mejor precio de todas las participantes en el concurso. El criterio legal consideró que la retroexcavadora ofrecida por Constructora Hermanos Brenes S.A., la cual estaba en un contrato de arrendamiento operativo con opción de compra, debía una vez vencido dicho contrato, pasar a propiedad de dicha empresa, y según la Administración no hay pruebas que demuestren que se gestionó el traspaso de la maquinaria en calidad de propiedad, lo que llevó a esta empresa a ser declarada como inelegible II.- Mediante auto de la División de Contratación Administrativa de las ocho horas con treinta minutos del siete de mayo de dos mil doce, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria, con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a las alegaciones de la apelante y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas III.- En el plazo conferido, la Administración y la adjudicataria contestaron la audiencia inicial IV.- Mediante auto de las ocho horas con treinta minutos del dieciséis de mayo de dos mil doce, esta División de Contratación Administrativa concedió audiencia especial a la apelante, Constructora Hermanos Brenes S.A., para que en el plazo de tres días hábiles diera respuesta a lo señalado por la Administración y el adjudicatario en contra de su oferta, audiencia que fue contestada

2 2 V.- Mediante auto de las catorce horas con diez minutos del veintiocho de mayo de dos mil doce se confirió audiencia final a las partes VI.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley CONSIDERANDO I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el CONAVI promovió la Licitación Abreviada 2011LA OCV00 para la Contratación de trabajos para la atención de la Ruta Nacional en lastre 245, Puerto Jiménez- Carate, Sección de Control 60431, 60432, 60433, y ( Ver expediente administrativo folios 1366 y siguientes) 2) Que participaron en el concurso las firmas ARAICA, Quebradores del Sur, MECO, ALBOSA, Santa Fe, El Guarco, Hermanos Brenes, PRESBERE, Hermanos Bustamante- Montesión (Ver folio 1242 del expediente administrativo) 3) Que el acto de adjudicación recayó a favor del Consorcio formado por Constructora Hermanos Bustamante e Hijos S.A. y Constructora Monte de Sión (Ver folio 1367 del expediente de administrativo). 4) Que el cartel, en lo que interesa dispone: 3.- Requisitos de admisibilidad. 3.3) Deberá contar con el siguiente equipo mínimo: [ ] Retroexcavadora Semejante a Cat 420 D. Potencia mínima 63 KW. (folio 36 del expediente administrativo) 5.6 El oferente con la oferta deberá suministrar un listado de la maquinaria mínima y aportar los siguientes documentos: - Copia certificada del Registro Público de la maquinaria ofertada (folio 34 del expediente administrativo). Evaluación de las ofertas. Una vez verificados los requisitos de admisibilidad para cada una de las ofertas presentadas a este concurso (por línea), el único criterio de selección de la oferta adjudicataria será el precio; resultará adjudicataria de esta licitación aquella oferta que sea la más baje en precio, que cumpla con los requerimientos técnicos y legales, una vez realizada la evaluación (folio 030 del expediente administrativo). 3- Requisitos de admisibilidad Deberá contar con el siguiente equipo mínimo: Equipo.- Niveladora, Vagoneta, Compactadora de suelos, Tanque de agua, Pala excavadora, si se requiere. Tractor de orugas, si se requiere. Retroexcavadora, Criba estacionaria y/o Quebrador, si se requiere La maquinaria antes descrita debe contar con los respectivos operadores y se debe encontrar en buen estado (folio 035 del expediente administrativo). 4.- Equipo mínimo a incorporar en el proyecto: El contratista describirá el equipo a utilizar en la obra según su programa de trabajo. La cantidad y tipo de maquinaria deberá ser razonable y coincidente con el programa de trabajo, al contrario se excluirá la oferta. Para este propósito deberá llenar el formulario 3, Maquinaria y Equipo a incorporar en el Proyecto y debe contar como mínimo con el indicado en el aparte 3.3 del punto3

3 3 Requisitos de admisibilidad del capítulo I Condiciones Generales (Ver folio 020 del expediente administrativo) Veracidad de la información: En caso de comprobarse falsedad en la información que suministra el oferente la oferta se tornará inelegible para todos los efectos (folio 24 del expediente administrativo). 5) Oferta de Constructora Hermanos Brenes S.A.: En equipo propuesto, en la tabla visible a folio 828 entre condición propia o por poder se señala con X la primera opción (folio 828 del expediente administrativo). En retroexcavadora se adjunta el contrato de arrendamiento operativo en función financiera con opción de compra (folio 807 del expediente administrativo). 6) El contrato de arrendamiento operativo en lo que interesa dispone: Los bienes arrendados: Dos Retroexcavadores cargadoras marca Terex, modelo TX siete seis cero B, año dos mil siete, combustible diesel, cilindros: cuatro turbo cargado, cabina tipo abierta ROPS ( ) número de serie SMFH-cuatro cuatro SRO 6BFM nueve uno cero siete/ SMFH cuatro cuatro seis BFM nueve nueve dos cinco (folio 807 del expediente administrativo). Segunda. Del plazo del arrendamiento.- el plazo del arrendamiento operativo será de sesenta meses, a partir del día diecinueve de diciembre del dos mil seis (folio 806 del expediente administrativo). Vigésima: De la opción de compra y el precio de la venta. En virtud de este contrato la ARRENDANTE otorga opción de compra irrevocable y exclusiva a favor de la ARRENDATARIA sobre los bienes arrendados que se describen en la cláusula primera de este contrato. Vigésima primera.- Plazo de la opción de compra.- El plazo de la opción de compra será de un (1) mes a partir de la fecha del vencimiento de este contrato, y durante ese plazo la ARRENDATARIA deberá presentarle a la arrendante la escritura pública de traspaso de los bienes arrendados. El plazo aquí mencionado podrá prorrogarse por tres meses (3) adicionales. (folio 800 del expediente administrativo) II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN Y EL FONDO: El artículo 176 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA) dispone que Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo, normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. En el presente caso, se observa que la oferta de Constructora Hermanos Brenes S.A., ahora apelante, fue declarada no susceptible de adjudicación, al incumplir, a juicio de la Administración, con ser la propietaria de una retroexcavadora que se mantuvo en leasing, y que al finalizar éste no se hicieron las gestiones para ponerla en propiedad de la arrendataria, argumento que debate la apelante, alegando que a la apertura de ofertas la retroexcavadora estaba en un leasing que no había vencido, y que posteriormente ella gestionó que se empezara con el traspaso de la propiedad de la retroexcavadora,

4 4 la cual estuvo en proceso de inscripción. En todo caso sostiene que ese no es el objeto del contrato. Además, tiene el mejor precio, único rubro de calificación, lo que la puede llevar a ser readjudicataria. De frente a lo dicho, legitimación y fondo se analizarán en forma conjunta. Así, la apelante alega que en el primer dictamen técnico iba a ser declarada inelegible, pero presentó de oficio una subsanación, demostrando que su maquinaria cumplía con un requisito técnico solicitado por el cartel, punto que fue aceptado por la Administración. Una vez solventado este punto, considera la apelante que debió haberse convertido en la adjudicataria del concurso, ya que presentaba el mejor precio, único factor de calificación. No obstante lo anterior, indica que el dictamen legal hace reparos sobre una posible adjudicación, dado que considera que la empresa Constructora Hermanos Brenes S.A., en su oferta presenta un contrato de leasing sobre una retroexcavadora, el cual llegado a su final, disponía de un mes prorrogable a tres más, para convertirse en propietario de la retroexcavadora, y que este mecanismo no fue activado y no se dio oportunamente el traspaso. La apelante considera erradas estas últimas consideraciones, dado que alega que el objeto del negocio que nos ocupa no es la compra de maquinaria sino la construcción de obra. Por otra parte defiende la naturaleza del contrato de leasing, y presenta pruebas atinentes a sus gestiones una vez terminado el contrato de leasing, y con las cuales pretende demostrar que su firma gestionó el traspaso de la maquinaria desde que venció dicho contrato, expresamente desde el 22 de noviembre de En todo caso alega que a la apertura de ofertas que fue el 5 de setiembre de 2011, su contrato de leasing estaba vigente, y su vencimiento fue una causa sobrevenida, dado que la administración excedió el plazo de adjudicación el cual tardó siete meses en darse. Además, la Administración nunca le pidió que subsanara la presentación de la escritura de traspaso o inscripción de la maquinaria. En cuanto al contrato de leasing sostiene que aunque no otorga el dominio, sí se otorga un uso total y disfrute de los bienes donde el adquirente es responsable del mantenimiento y gastos de los equipos. Además, la figura permite hasta el final inscribir la maquinaria o bien cambiar por equipos más nuevos, sin estar ante el Registro el nombre del adquirente. La Administración manifiesta que efectivamente el apelante subsanó su oferta en cuanto a la potencia de la retroexcavadora, lo cual fue evidenciado con literatura técnica. No obstante sostiene que el cartel tiene una disposición que obliga al oferente a contar con un equipo mínimo, conformado entre otros por una retroexcavadora. La apelante presenta un contrato de leasing con BCT Arrendadora S.A., el cual a su vencimiento debía traspasar la maquinaria a Constructora Hermanos Brenes S.A. El contrato finalizaba el 19 de diciembre de 2011, con un mes para solicitar el traspaso, prorrogable por tres meses más, que era el término último de adquisición

5 5 de la retroexcavadora, sea 19 de abril de Manifiesta la apelante que con el recurso, la apelante debió de presentar documentación necesaria con lo que lograra demostrar que la maquinaria está en trámite de inscripción o bien que ya es propietaria de la máquina, cosa que no hizo. En cuanto a la prueba, sostiene que el correo electrónico no es el mecanismo idóneo con el cual se pueda demostrar la formalización de la opción de compraventa de la maquinaria. De la boleta de traspaso presentada se colige que la misma es omisa en cuanto al recibido por parte del Registro Público. Además no demuestra que Grumah S.A. se atrasara con la autorización de la escritura de traspaso. La Adjudicataria indicó en su respuesta que la recurrente presentó tres equipos en situación irregular, ya que se presenta como una arrendataria de los mismos y no como su propietaria. El contrato de leasing no le confiere la titularidad de los mismos. Al marcar en su oferta que los equipos son en propiedad, de acuerdo al punto 21 del cartel, se debe declarar inelegible dicha oferta, en virtud de que la información suministrada no es veraz. No presentó tampoco copia certificada del Registro Público de la Propiedad, y según el cartel la maquinaria debía estar inscrita en el Registro Público. Además dice que lleva razón la Administración al fijar como fecha límite el 19 de abril para tener constancia del traspaso de la maquinaria, cosa que no se demuestra. Lo que aporta la apelante es una escritura de las ocho horas del 22 de mayo de 2012, efectuada 33 días después de vencido el plazo para efectuar el traspaso. Criterio para resolver: En primer término consideramos necesario destacar que el objeto de esta contratación, tal como lo dispone el cartel: Consiste en la contratación de una persona jurídica con capacidad técnica para contratar los trabajos de mantenimiento y rehabilitación para la atención de la Ruta Nacional en lastre N 245 Puerto Jiménez- Carate. (Folio 39 del expediente administrativo). En este orden de cosas, y tal como lo manifiesta el apelante, el objeto del contrato dista de ser la adquisición de maquinaria, por lo tanto consideramos que lo esencial para la Administración debió ser que el posible adjudicatario de esta licitación tuviera la disponibilidad de maquinaria para cumplir con el contrato y no la tenencia en propiedad de la misma. En ese sentido, la Administración no fundamenta cual es la finalidad o sentido de que obligatoriamente se debe ser propietario de una maquinaria, cuando efectivamente el objeto de la contratación es la realización de una obra. Además, una vez estudiado el cartel, no se encuentra disposición alguna que demande que la maquinaria debe ser propiedad del contratista, sino que todas las disposiciones atienden a una cantidad mínima y clase de maquinaria de la que debe disponer el contratista (ver hecho probado 4). En cuanto a este tema de la propiedad de la retroexcavadora, que se tornó en medular para no adjudicar al apelante, considera este Despacho que en primer término al momento de apertura de ofertas que se dio según Acta N 26-

6 de las 8:30 horas del 05 de setiembre de 2011 ( folio 047 del expediente administrativo), el contrato de arrendamiento operativo con opción de compra, estaba vigente, ya que su vigencia llegaba hasta el 19 de diciembre de 2011 ( Ve folios 808 y siguientes del expediente administrativo y hecho probado 4). Antes de terminar la vigencia del contrato, sea el 22 de noviembre de 2011, y según prueba presentada por el apelante con su recurso, dicho apelante solicitó a la compañía BCT Arrendadora S.A. proceder con la inscripción de los dos Back Hoe marca Terex, año 2007( folio 21 del expediente de apelación). Si bien la administración objeta que se hizo por un medio informal, como es un correo electrónico, el contrato no prevé la forma de ejercer el derecho de la opción de compra (folio 800 del expediente administrativo), por lo tanto consideramos que es de recibo la prueba presentada. Por otra parte, el acuerdo de adjudicación, oficio ACA es de fecha 13 de abril 2012 y fue notificado a los oferentes el 16 de abril, siendo que en todo caso el plazo de que disponía la apelante para tener la escritura de propiedad, según el contrato de arrendamiento operativo con opción de compra era hasta el 19 de abril de 2012 ( folios 1352,1363,800, 806 y 808 del expediente administrativo y hecho probado 6), demostrando que la Administración adjudicó antes del vencimiento de ese plazo, y no le requirió en subsanación a la hoy apelante, dicha escritura de propiedad (ver oficio GAJ , página 6 a folio 111 del expediente de apelación). Debemos señalar además, que si bien el plazo de adjudicación que da el cartel es abierto, al establecer hasta sesenta días hábiles o un plazo mayor en caso de ser necesario ( folio 32 del expediente administrativo), también lo es que el plazo utilizado por la Administración tal como lo alega la firma apelante, que tardó siete meses en adjudicar, sobrepasa los sesenta días hábiles y nunca fue justificado por la Administración por qué fue necesario ampliarlo, y que en definitiva hizo que la misma Administración hiciera sobrevenir como un posible incumplimiento el tema del traspaso de la maquinaria. En cuanto a la falta de veracidad de la oferta de Constructora Hermanos Brenes S.A, a que hace alusión el adjudicatario, consideramos que no es de recibo, ya que no se constata intención alguna de parte de la firma apelante de engañar a la Administración en relación con el estado de la maquinaria, ya que el contrato de arrendamiento operativo con opción de compra que nos ocupa, se adjuntó a la oferta de Constructora Hermanos Brenes S.A, lo que demuestra que nunca existió de parte del apelante la intención de llamar a error a la Administración.(hecho probado 5). Finalmente aporta el recurrente con su contestación a la audiencia especial, la escritura de traspaso del bien, que está en proceso en el Registro Nacional, por lo tanto a criterio de este Despacho, aún bajo los parámetros que demanda la Administración, de que la maquinaria en discusión, debe estar en propiedad que como ya se indicó no comparte este

7 7 Despacho-, ya estaría solventado dicho punto, y además, se reitera que lo medular siempre estuvo presente, que era la disponibilidad de la maquinaria por parte de Constructora Hermanos Brenes S.A para llevar a cabo el objeto de este negocio jurídico. De frente a lo expuesto se concluye que se debe admitir el recurso de apelación y anular el acto de adjudicación. De conformidad con lo señalado en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso por carecer de interés práctico POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Constructora Hermanos Brenes S.A. en contra del acto de adjudicación de la Licitación Abreviada 2011LA OCV00 promovida por el Consejo Nacional de Vialidad ( CONAVI) para la Contratación de trabajos para la atención de la Ruta Nacional en lastre 245, Puerto Jiménez- Carate, Sección de Control 60431,60432,60433,60434 y acto recaído a favor de Consorcio Constructora Hermanos Bustamante e Hijos S.A. y Constructora Monte de Sión S.A. por un monto de Acto el cual se anula. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada. Gerente Asociado BMCHA/yhg Estudio y redacción: Licda. Berta María Chaves A. NN: (DCA ) NI:.7163, 7203, 7293, 8584, 8583, 9069, 9890, 9898,9926. Ci: Archivo central G: