R-DCA CONTRALORÍA GENERAL

Transcripción

1 R-DCA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. División de Contratación Administrativa. San José, a las once horas del quince de noviembre del dos mil doce Recurso de apelación interpuesto por Cerfact de Centroamérica S.A en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2011LN PROV ítems 1,2,3,4, promovida por el Poder Judicial para la Compra de papel higiénico y toallas desechables, bajo la modalidad de entrega según demanda acto recaído a favor de CAISA INC de Costa Rica S.A. en los ítems 1,2,3, RESULTANDO I.- La empresa Cerfact de Centroamérica S.A presentó recurso de apelación en contra del acto de adjudicación de la referida licitación, indicando, entre otras cosas, que ostenta legitimación para apelar y que su oferta fue considerada para efectos de evaluación. Señala que las dos ofertas que participaron en el concurso presentaron igual precio, igual garantía del producto y, en todo caso ambas son empresas PYMES, por lo tanto lo procedente para el desempate era seguir el cartel y en ese sentido hacer una rifa. No obstante, manifiesta que la Administración escogió a la empresa CAISA INC de Costa Rica S.A, alegando que era una Pymes y que en consecuencia tenía prioridad sobre Cerfact de Centroamérica S.A II.-Mediante auto de la División de Contratación Administrativa de las once horas con treinta minutos del veinte de setiembre de dos mil doce, se confirió audiencia inicial a la Administración licitante y a la adjudicataria, con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a las alegaciones de la apelante y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas III.- En el plazo conferido, la Administración contestó la audiencia inicial y, en lo que interesa dijo que se allana a la pretensión del recurrente, y dado que no consideró en su análisis que ambas empresas eran Pymes, se analizaran nuevamente las ofertas IV.- En el plazo conferido la adjudicataria contestó la audiencia inicial y manifestó que hizo bien la Administración en tomar su condición de empresa Pyme, lo cual había quedado referenciado desde la oferta V.- Mediante auto de las ocho horas con quince minutos del veinticinco de octubre de dos mil doce, la División de Contratación Administrativa dio audiencia final a las partes, la cual fue contestada por los interesados

2 2 VI.-Mediante auto de las trece horas con treinta minutos del seis de noviembre de dos mil doce, este Despacho concedió de oficio audiencia especial a todas las partes para que se refirieran a un punto específico VI.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley CONSIDERANDO I.- HECHOS PROBADOS: Para la resolución de este asunto se tienen por demostrados los siguientes hechos de interés: 1) Que el Poder Judicial (Corte Suprema de Justicia) promovió la Licitación Pública N 2011LN PROV para la compra de papel higiénico y toallas desechables, bajo la modalidad de entrega según demanda (Gaceta 72 del 13/4/12, Folio 83 del expediente administrativo). 2) Que según acto de apertura de ofertas de fecha jueves diecisiete de mayo del año dos mil doce, participaron en el concurso las firmas Cerfact de Centroamérica S.A y CAISA INC de Costa Rica S.A (Folio 193 del expediente administrativo). 3) Que resultó adjudicataria del concurso para los 4 ítemes la firma CAISA INC de Costa Rica S.A (Ver Gaceta 165 del 28/8/12 folio 263 del expediente administrativo). 4) Que el cartel, entre otras cosa, dispuso: 7.- De la Evaluación o Valoración de las ofertas Sistema de Evaluación Precio: 80 puntos. Certificación ISO 9001: 10 puntos. Certificación ISO 14001: 10 puntos. Total 100 puntos. [ ] 7.2 En casos de desempate, los criterios que por su orden se seguirán para resolverlo y determinar él o los adjudicatarios serán los siguientes: 1) Período de garantía sobre el objeto cotizado sea mayor 2) De persistir la condición de empate, como último criterio de desempate, se recurrirá a efectuar un sorteo en el Departamento de Proveeduría, en presencia de quienes quieran asistir, previa convocatoria. En este último supuesto, se procederá a imprimir en una hoja la palabra Ganador.Luego ésta impresión de la palabra Ganador se recortará y seguidamente se recortarán al mismo tamaño del primer recorte, trozos en blanco de la misma hoja, depositándose en una bolsa. Finalmente entre los representantes que acudan a la convocatoria, y en ausencia de éstos complementándose su número con personal del Departamento de Proveeduría, un representante de cada empresa sacará de la bolsa un trozo de papel, resultando adjudicatario aquel que saque el trozo de papel con la palabra Ganador. (Folio 86 del expediente administrativo) 5) Que en la oferta de Caisa Inc de Costa Rica S.A se encuentra el certificado Digepyme-Cer que dice: Que la empresa con el nombre de Caisa Inc de Costa Rica S.A. cédula jurídica , clasifica como PEQUEÑA empresa del sector COMERCIO,

3 3 dedicados a la venta al por mayor de escobas, palo de pisos, mechas, desinfectantes, jabones para dispensador, jabón en polvo, bolsas plásticas [ ] Dada en la ciudad de San José, a las once horas y cuarenta minutos del día once de noviembre del año dos mil once ( folio 146 vuelto del expediente administrativo). Que en esta misma oferta en folio 186 se lee: NOTA: Adjuntamos copia de Certificación PYME para que sea considerado en una eventual empate según lo indica el Art.20 de la Ley 8262 Que en relación con la garantía del producto se dice están garantizados en un 100% Contra Defectos de Fabricación por un período de 24 meses (folio 186 del expediente administrativo) 6) Que en su oferta, Cerfact de Centroamérica S.A: manifestó en relación con la garantía del producto: Garantizamos nuestros productos pro veinticuatro meses (Folio 134 del expediente administrativo). Que después de la apertura de ofertas, la empresa Cerfact de Centroamérica S.A. presentó la certificación Digepyme- Cer que dice: Que la empresa con el nombre de Cerfact de Centroamérica S.A., cédula jurídica , clasifica como MICRO empresa del sector COMERCIO, dedicada a la distribución de productos químicos, equipo y papel [ ] Dada en la ciudad de San José, a las diez horas y once minutos, del cinco de julio del dos mil doce (Folio 233 del expediente administrativo). 7) Que en el acuerdo de adjudicación dictado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la Sesión N 75-12, artículo VI se adjudica y en lo que interesa se dice: [ ] el cuadro anterior se desprende que ambas casas comerciales pueden ser susceptibles de adjudicación, ya que presentan igual precio, garantía y plazo de entrega. Por lo que se aplica el numeral 14 inciso a) del Decreto Ejecutivo N Reglamento especial para la Promoción de las PYMES en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración (folio 255 vuelto del expediente administrativo) II.- SOBRE LA LEGITIMACIÓN: El artículo 176 del Reglamento a la Ley Contratación Administrativa (RLCA) dispone que Podrá interponer el recurso de apelación cualquier persona que ostente un interés legítimo, actual, propio y directo, normativa que impone realizar el análisis referente a la legitimación, como actuación previa para determinar la procedencia o no del estudio de los argumentos en que el apelante apoya su recurso. En el caso particular, se tiene que en la recomendación para la adjudicación, oficio N visible a folio 259 del expediente administrativo, se indica ambas casas comerciales pueden ser susceptibles de adjudicación, ya que presentan igual precio, garantía y plazo de entrega. Por lo que se aplica el numeral 14 inciso a) del Decreto Ejecutivo N Reglamento especial para la Promoción de las PYMES en las

4 4 Compras de Bienes y Servicios de la Administración (folio 255 vuelto del expediente administrativo). De este modo, dado que ambas ofertas obtuvieron un puntaje de 100% y que la adjudicataria fue escogida por ser una Pymes, asunto que también reclama la recurrente, es que el recurso debe ser examinado en sus alegatos; ya que se logra concluir que Cerfact de Centroamérica S.A cuenta con legitimación para recurrir, por cuanto de prosperar su acción recursiva, podría alzarse con la readjudicación del concurso, si sale favorecida en la rifa que reclama es el procedimiento que corresponde. Es por esto que de seguido se entrará a conocer por el fondo el recurso incoado III.- SOBRE EL FONDO: 1) Sobre la cláusula de desempate. La apelante manifiesta en su recurso que tal como lo considera el acuerdo del Consejo Superior del Poder Judicial en la sesión N 75-12, ambas empresas participantes en el concurso obtuvieron 100% del puntaje según cuadro de calificación. Que en vista de lo anterior, la administración aplicó el artículo 14 del Decreto Ejecutivo 33305, en el entendido de que al haber un total nivel de identidad en las ofertas, se debe aplicar la preferencia a la empresa que sea Pyme. Si no hubiera existido tal identidad, entonces se hubiera hecho el sorteo. Alega el recurrente que se debería seguir el sistema de desempate que contemplaba el cartel, y en ese sentido haber hecho el sorteo. Además en todo caso la empresa apelante Cerfact de Centroamérica S.A también era una PYMES al momento de la adjudicación. Petitoria: que se anule el acto de adjudicación y se haga un sorteo tal como corresponde. La Administración: indica en su contestación que de acuerdo a la jerarquía de las normas la normativa sobre las PYMES tiene prelación sobre el cartel o pliego de condiciones, por lo tanto el argumento traído a colación por el apelante de que impera el cartel de la licitación de estudio no es de recibo, pues bien hizo la Administración en considerar prevalente otras leyes que regulen materia de contratación administrativa y otros reglamentos referentes a la contratación administrativa En el segundo argumento lleva razón el apelante ya que por error a la hora de valorar las ofertas, no se tomó en cuenta que la empresa apelante aportó certificado del Ministerio de Economía, Industria y Comercio en que se hacía constar que estaba inscrita como Pyme y por lo tanto debió haberse analizado esta circunstancia y resolver si debía considerarse o no. Por las razones expuestas la Administración se allana al alegato del recurrente, en el sentido de que el acto de adjudicación es nulo y por lo tanto se deben nuevamente analizar las ofertas y demás documentación aportada por las oferentes y resolver la nueva adjudicación conforme a derecho corresponda. El adjudicatario:

5 5 dice en su respuesta a la audiencia inicial que la Administración hizo los pasos correctos en su análisis de adjudicación, es decir después de llegar a concluir que ambas ofertas cumplían en todo con los requisitos del cartel y tenían el mismo puntaje, lo procedente era adjudicar a la que fuera una PYMES tal como lo había aportado desde la oferta la empresa Caisa Inc de Costa Rica. Además ambas ofertas consintieron las reglas del cartel. Criterio para resolver: En el caso que nos ocupa y de acuerdo a la tabla de evaluación que pondera el pliego cartelario, ambas empresas obtienen puntaje de 100% (hechos probados 4 y 7). En este orden de cosas, y según letra del propio cartel, el primer tema de desempate es la garantía del producto, asunto en el que presentan la misma condición, sea ambas ofrecen 24 meses de garantía (hechos probados 4,5 y 6). Luego el cartel propone que de darse la misma garantía, cosa que como se dijo acontece en este caso, el criterio de desempate es la rifa (hecho probado 4). No obstante lo anterior, este caso presenta una característica especial, y es que la empresa que resultó adjudicataria, había presentado desde su oferta una certificación de que es una empresa Pyme ( hecho probado 5) y la empresa apelante presentó un certificado que la acredita como Pyme, pero obtenido y presentado después de la apertura de ofertas ( hecho probado 6). Ahora bien, para determinar si procede aplicar la normativa que cobija a las empresas Pymes, y especialmente la ley 8262 y el Decreto Ejecutivo 33305, debemos en primer lugar analizar la prevalencia de las normas, entendiendo por ésta: Jerarquía normativa: Ninguna norma o acto emanado de un órgano inferior podrá dejar sin efecto lo dispuesto por otra de rango superior (Dromi, Roberto, Licitación Pública, Buenos Aires, Ediciones Ciudad Argentina, 1995, página 82). En este orden de cosas, la normativa que cobija a las Pymes de acuerdo al artículo 4 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, tiene prevalencia sobre el cartel o pliego de condiciones. En segundo término, para aplicar dicha normativa, se debe determinar que estemos ante un producto de producción nacional. En el caso bajo examen y según se desprende del expediente administrativo, ambas empresas ofrecen productos Scott de Kimberly Clark de origen costarricense (folio 125, 154, 169,170 del expediente administrativo). Es importante tener presente la letra del artículo 20 de la ley 8262, el cual estipula en lo que nos interesa: a) Serán escogidas, preferentemente respecto de los demás oferentes, las PYMES de producción nacional cuyos productos sean de calidad equiparable, abastecimiento adecuado y precio igual o inferior al de los productos importados. En condiciones de igual precio, calidad y capacidad de suministros y servicios, las entidades públicas, preferirán a las PYMES de producción nacional; además,

6 6 tomarán en cuenta los costos de bodegaje, seguro y costo financiero en que se podría incurrir al comprar el producto. En relación con este artículo y dentro del tema que nos ocupa que obedece a cuál criterio de desempate se debe aplicar a la situación particular, el artículo 14 inciso a) del Decreto Ejecutivo N Reglamento Especial para la Promoción de las Pymes en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración dispone: Artículo 14. Desempate en la preferencia. En un proceso de contratación administrativa donde los oferentes de bienes o servicios posean condiciones iguales o equiparables en cuanto a la calidad, abastecimiento y precio, de conformidad con el artículo 20 de la Ley Nº 8262 del 2 de mayo del 2002, se establece como mecanismo de desempate para la adjudicación de la oferta el siguiente: a. Preferirán a las PYMES de Producción Nacional. b. Cuando existan dos o más PYMES de producción nacional, la Administración aplicará los parámetros de desempate definidos en el cartel, para lo cual podrá considerar aquellos criterios cualitativos o cuantitativos inherentes a las PYMES que el MEIC establezca Ante este panorama, en donde ambas empresas han acreditado que son Pymes y que ofrecen un producto de producción nacional, es claro que hay que aplicar las disposiciones normativas citadas. De frente a lo dicho, lo procedente es analizar si ambas empresas están en igualdad de condiciones como Pymes que son, para proceder a una rifa de desempate según el cartel; o bien si el hecho de que la ahora apelante no acreditó su condición de Pyme con su oferta, como sí lo hizo la adjudicataria, hace que lo procedente sea aplicar el desempate que prevé el artículo 14 antes citado y no la letra del cartel del concurso. En cuanto al hecho histórico que es un punto de partida para aceptar la subsanación, éste defiende la posibilidad de que un oferente pueda remitir información a la Administración para que ésta pueda constatar lo referido en su oferta. En este caso de estudio, el apelante no indicó en su oferta original que fuera una Pymes, lo que significa que no estamos ante un hecho histórico y por lo tanto la certificación presentada después de la apertura de ofertas no puede considerarse una subsanación, y en este orden de cosas no resulta aplicable lo dispuesto en el artículo 81 inciso i) del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa (RLCA), que permite la subsanación de i) Los documentos necesarios para probar la veracidad de hechos acaecidos antes de la apertura de ofertas y que estén referenciados en forma completa en la oferta. Esto es procedente aún tratándose de aspectos relacionados con la calificación de la oferta. (Subrayado agregado). Entonces no puede el apelante pretender que el hecho de haber obtenido su condición de Pyme después de la apertura de ofertas ( hechos probados

7 7 2 y 6) pueda dársele el tratamiento de una subsanación, es decir no puede corregir sobre la marcha una vez realizadas la apertura de ofertas, el convertirse en una Pyme para estar en la misma condición que la empresa Caisa Inc de Costa Rica S.A, pues implicaría una ventaja indebida, y la Administración no puede en su valoración afectar principios consagrados de la contratación administrativa como el de igualdad de trato. Hubiera sido diferente si la apelante hubiera sido Pymes cuando presentó su oferta y solo hubiera omitido hacerlo patente con la certificación que ahora presenta, pues tal como se manifestó en nuestra resolución R-DCA de las trece horas del once de junio de dos mil ocho: Claro está, que si nos encontramos ante un hecho histórico, perfectamente referenciado en la oferta, sí sería factible subsanar en la etapa de reevaluación, la documentación omitida. (R-DAGJ de 12:00 horas del 8 de noviembre de 1999). Por tanto, y a contrario sensu, al quedar comprobado que la empresa apelante Cerfact de Centroamérica S.A obtuvo su calificación de Pyme en un momento posterior a la apertura de ofertas, aceptar que tenía la misma condición de la empresa adjudicataria en cuanto a su condición de Pyme, y aplicar la rifa que dispone el cartel para efectos de desempate, sería aceptar una ventaja indebida a favor del apelante. Por eso lo procedente en este caso era aplicar el desempate que prevé el artículo 14 inciso a) del Decreto Ejecutivo N Reglamento Especial para la Promoción de las Pymes en las Compras de Bienes y Servicios de la Administración sea adjudicar a la empresa que acreditó su condición de Pyme desde la apertura de oferta. De frente a lo expuesto, se impone declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto y se confirma el acto de adjudicación. De conformidad con lo señalado en el artículo 183 del RLCA se omite pronunciamiento sobre otros extremos del recurso por carecer de interés práctico. POR TANTO De conformidad con lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 182, 183 y 184 de la Constitución Política, 84 y siguientes de la Ley de Contratación Administrativa y 174 y siguientes del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, SE RESUELVE: DECLARAR SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por Cerfact de Centroamérica S.A en contra del acto de adjudicación de la Licitación Pública 2011LN PROV ítems 1,2,3,4, promovida por el Poder Judicial para la Compra de papel higiénico y toallas desechables, bajo la modalidad de entrega según demanda acto recaído a favor de CAISA INC de Costa Rica S.A. en los ítems

8 8 1,2,3,4.ACTO EL CUAL SE CONFIRMA De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Ley de Contratación Administrativa se da por agotada la vía administrativa NOTIFÍQUESE Lic. German Brenes Roselló Gerente de División Licda. Marlene Chinchilla Carmiol Gerente Asociada Lic. Marco Vinicio Alvarado Quesada Gerente Asociado Estudio y redacción: Berta Chaves Abarca BCA/yhg NN: (DCA ) NI: 17182,17359,18759,19535,22061,22218,22218,22219,22697,23121,23208, CI: Archivo central G: